תאוריה ופרקטיקה של השבי הרגולטורי

Question 1

כללי

Answer 1

“שבי רגולטורי הוא תוצאה או תהליך, שבהם רגולציה בחקיקה או בישומה של חקיקה, לפחות בחלקה, מושתת במכוון ע”י תעשיה מפוקחת, באופן קבוע, או חוזר ונשנה, הרחק מהאינטרס הציבורי ולטובת האינטרסים של התעשיה המפוקחת”

שבי רגולטורי הוא אחד הענפים המפותחים ביותר של תורת הבחירה הציבורית

שבי רגולטורי מתייחס גם לתוצאה (התקנה, החקיקה שנקבעה) וגם לתהליך (הדינאמיקה בין מפקח למפוקח) שמשהו ממה שמאפיין אותו הוא פסול.

מעבר לכך שלחברות אלה יש אינטרסים ברורים למשוך את הרגולטור והחקיקה לצד שלהם שלרוב לא מתיישבת עם אינטרס הציבור, נוצרת גם בעיית איזון- אין מי שיתן את העמדה הציבורית ויעביר אותה בצורה מסודרת.
כאמור, נוצרת משוואה שאינה מאוזנת.

Question 2

ביקורות

Answer 2

1. נבואה שמגשימה את עצמה-
   אם נאמר שהרגולטורים הם עושי דבריהם של הטייקונים ושהם רק רוצים להשיג מהם טובות הנאה אישיות, באיזשהו מקום זה יקרה במיצאות, כי המפקחים כל הזמן ישמעו את זה ויסיקו שזה מה שמקובל.
2. מכתימה שלא בצדק פקידים ששמלאים מלאכתם נאמנה-
   השבי הרגולטורי מבחינה דיסקרפטיבית כתאוריה המבקשת לתאר את הקיים, מכתימה שלא בצדק את מי שבא לעשות עשייה ציבורית לטובת הציבור וזה לא מתאר בצורה נכונה את כל מה שקורה בשוק. במילים אחרות, הוא מכתים את כל הקבוצה כשבעצם מדובר רק בכמה “תפוחים רקובים”.
3. הקושי האמפירי-
   כיצד ניתן להוכיח שבי רגולטורי?
   אם תאוריה היא לא ישימה אולי היא לא משמשת אותנו בצורה נכונה והשימוש בה עלול להיות מזיק.

Question 3

עשוי להתקיים ברמות שונות

Answer 3

אכיפה- 
	מתן רישיונות, תקנים וזיכיונות
	מתן הטבות והקלות
	פיקוח
	קידום, ביטול ותיקון חקיקה ראשית ומשנית 

 רגולציה עצמית-
לדוגמא- טענות בעניין ריקול שטראוס לפיהן משרד הבריאות הקל עם החברה הגדולה

 רגולציה הסכמית-
ככל שהליך גיבוש הרגולציה כולל מעורבות רבה יותר גדולה של המפוקח ומשלב אותו בתהליך המשא ומתן כשווה בין שווים וגם באופן מבני מוששת על הענקת הטבות והקלות גם מצד המאסדר למפוקח וגם להפך, כך גובר החשש לשבי- זה נכון במיוחד כאשר לא ניתן להצביע על הצדקות מבוססות או על ראויות אחרות ועל האינטרס הציבורי המושג.

Question 4

פס”ד הפניקס נ’ מוריאנו

Answer 4

כתוצאה מפסיקת בהמ”ש המחוזי שכאמור הייתה נגד חברות הביטוח, התקנות של הביטוח תוקנו כך שהנוסח החדש קובע בצורה מפורשת שרידת ערך אינה כלולה בנזק הישיר.

הנשיא שמגר מתאר את התיקון שנעשה בתקנות ואומר שעל אף שהפוליסה לא מנוסחת ע”י חברות הביטוח, היא נושאת את השפעת האינטרס של המבטח והעדר השיתוף של המבוטח- האינטרס הפרטי הוא זה שהשפיע על הרגולטור- אנחנו למעשה נמצאים בתאורית האינטרס הפרטי.

אמרנו בעבר שקשה להוכיח את השבי הרגולטורי, והשופט שמגר אומר שההוכחה הטובה ביותר לזהות השפעות זרים אצל המפוקח היא מהירות שינוי התקנות, על אף שאין לנו הוכחה וודאית, זאת אינדיקציה טובה.
כלל הפרשנות נגד המנסח-

Question 5

כלל הפרשנות נגד המנסח

Answer 5

אם יש שני פרושים אפשריים, נעדיף את הפרוש שפועל לרעת המנסח החוזי, כי ההנחה היא שהוא הצד החזק יותר משום שיכל לשלוט בניסוח החוזה. המטרה היא לאזן בין הצדדים.

גישת השבי הרגולטורי, הגם שלא נאמרה כאן במופש משמשת את בהמ”ש ככלי פרשני של חקיקת משנה והוא רואה בתקנות כאילו נכתבו ע”י גורם פרטי. בעתיד יהיה ניתן להתסמך על כך ומפקחים יצטרכו להתחשב בזה כשינסחו תקנות. אם תושפע משיקולים זרים ותטיב רק עם חברות פרטיות על חשבון הציבור מבלי לשקול את דעתם או טובתם, נפרש נגדך- דוקטרינת פרשנות חקיקתית לרעת הרגולטור

Question 6

סוגים של שבי רגולטורי

שבי מדעת

Answer 6

המפוקחים משפיעים על הרגולטור להעדיף אותם על פני האינטרס הציבורי בתמורה לטובות הנאה.

התוצאה- הטיה מכוונת של הרגולציה על ידי הרגולטור.
חמור הרבה יותר מבחינה משפטית משבי שלא מדעת.

עשוי להיתקף ב- עילות מנהליות מגוונות, בהן ניגוד עניינים, הפליה ושיקולים זרים- עשוי לעלות כדי עבירה פלילית של שוחד או הפרת אמונים.

Question 7

סוגים של שבי רגולטורי

שבי שלא מדעת

Answer 7

התוצאה- שבי רך יותר- פסיכולוגי קונגניטיבי (לא הכרתי) הנובע מתום לב, שלא בתמורה לטובת הנאה

הרקע לשבי- רגולטורים נוטים להזדהות עם מפוקחים ולנסות לרצותם עקב קרבה לשוק הנשענת על-
o מיעט שחקנים
o היכרות קורבה עם הענף
o קשר ארוך שנים בין הצדדים

עשוי להיתקף ב- עילות מנהליות מגוונות- שיקולים זרים, הפליה, ניגוד ענינים.

Question 8

איגוד שמאי הביטוח נ’ המפקחת על הביטוח

Answer 8

זמיר

רומז שהתנהלות המפקחת והמחדל לאסדר, ועצם זה שהמפקחת גררה רגליים ונמנעה מלהסדיר את הסוגייה שנים (כל דיון משנה את המתווה)- נגועה בשבי רגולטורי.

המפקחת צריכה להיות מודעת לסכנות (מאמץ תפיסה של רגולטור שבוי שלא מדעת) שאורבות לה מהמבנה החברתי (הקשר היומיומי שהוא מנהל עם חברות הביטוח) והמוסדי (נכון שיש לכם אותו אינטרס של יציבות השוק- אבל אסור לכם להיות שבויים בהשפעה היתרה של המפוקחים על הרגולטורים ולשכוח את האינטרס של צרכנות)
המוסגי והמבני של הפיקוח ומתוך המודעות הזאת ליצור אסדר כלשהו- לשמוע את הציבור

ההחלטה-
בהמ”ש קיבל את הטענה שהמפוקחת נמצת בניגוד ענינים והורה למפקחת ללכת ולקבוע הסדר בתוך 6 חודשים (שהרי אמרנו שיש כשל בכלך שנמנעת מלהסדיר). הוא אמר שהטיעונים של המפקחת היו נשמעים ככלאה שמושפעים מטובתן של חברות הביטוח והורה לה לשים את הצרכנים בראש סדר העדיפויות כמתבקש מחוק הצרכנות וטוען שהמתווים של הרגולטורים צריכים לשקף את זה .

Question 9

זליגמן נ’ הפניקס

Answer 9

מלצר

השופט מייבא לתוך הפסיקה מהספרות את השבי ההכרתי (שבי שנעשה במודע ע”י המאסדר) ושאינו הכרתי (דרך נוחה של בהמ”ש ללכת משום שזה נוח יותר מבחינה ראייתית ומכבד יותר את עקרון הפרדת הרשויות ומאפשר לא להאשים רגולטור ספציפי בניגוד עניינים, אך עדיין למתוח ביקורת עניינית על הענף ולקבוע הלכות מנחות)

השופט פסק כי יש לבחון בזהירות- כל פרשנות שאותה מציע המאסדר להוראותיו, שניתנת אגב סכסוך פרטני, כשהצדדים למחלוקת הם שחקנים חוזרים בשוק ריכוזי הנתונים לפיקוחו והפרשנות היא לטובת הקבוצה החזקה- ככל שמתקיימים תנאים אלה יש לתת משקל נמוך יותר לפרשנות המאסדר.

במקרה זה נידונו חוזרי המפקח על הביטוח- בית המשפט ציין כי שוק הביטוח הוא ריכוזי והוא ענף בו חשש השבי הרגולטורי הוא גבוה במיוחד על כן קבע כי בית המשפט הוא הפרשן העיקרי של החוזרים ולא המאסדר

מלצר אומר שיש ענפים, כמו ענף הביטוח, שהם מועדים לשבי כי-
o הם ריכוזיים
o השחקנים בהם חוזרים
o יש בעיה של יציבות פיננסית שהיא מטרה שמשותפת גם למאסדר וגם למפוקח, והיא בעיה שהיא נכונה באופן רוחבי לגופים פיננסיים.
אז אנו מבינים מפסה”ד בעניין זליגמן שיהיה קל יחסית להעתיק אותו לענפים דומים כמו בנקאות, פנסיה, קרנות השקעות.