u2 Flashcards
BOLILLA 2
EL PODER CONSTITUYENTE
Φ CONCEPTO
“Poder” significa capacidad para cumplir un fin y “Constituyente”, lo que constituye o establece una cosa, en este caso, la sociedad civil o estado. Así podemos definir como poder constituyente a la “capacidad de la que es titular el pueblo, para constituir y organizar al estado, dándose su propia constitución”.
(imponiendo una constitución, no limitada por reglas del derecho positivo preexistente”.)
CLASE. TITULARIDAD. EJERCICIO Y LÍMITES
Tradicionalmente el poder constituyente puede ser originario o derivado.
* Es originario cuando
se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Por ej. Nuestra Constitución de 1853.
Tiene como titular : al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe organización política y jurídica, en el momento de crearse el estado. ellos surge del preámbulo: “ nos los representantes del pueblo de la nación argentina. “
Ejercicio: radica en “razón de eficacia” En quienes dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del Estado y de adoptar la decisión fundamental del conjunto.
límites: En principio, el poder constituyente originario es ilimitado, es decir que no lo condiciona el derecho positivo, no hay instancia superior que lo condicione.
Pero esa ilimitación no descarta:
a) Los limites supra positivos del valor justicia (o derecho natural)
b) Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público, por ej. Tratados.
c) El condicionamiento de la realidad social.
d) Los principios del derecho: razonabilidad, justicia, equidad, etc.
Poder constituyente
* Es derivado cuando
Límites…..
se ejerce para reformar la Constitución:
Cuándo una vez establecida la Constitución se vuelve a ejercer el poder constituyente para modificar algunos contenidos, de acuerdo al procedimiento que la propia constitución establece. La rigidez de la Constitución se establece porque el mecanismo de reforma no sólo difiere de legislativo común, sino que además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla.
Límites: ver
* El poder constituyente derivado es limitado, es decir que tiene límites jurídicos y debe
ajustarse a las condiciones establecidas en la constitución preexistente, a fin de preservar su legitimidad de ejercicio. También hay un límite que puede
provenir de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno, y esto es porque después de
que un Estado se hace parte de un tratado, no puede ni siquiera mediante reforma de su Constitución, incluir ninguna norma incompatible con el
tratado o violatorios de él. Un límite más estricto serían las normas pétreas. En nuestra Constitución solo hubo una sola norma pétrea (No se reformaba
en menos de diez años), pero no se cumplió
Con relación al poder constituyente derivado, nuestra Constitución nacional, dice en su art. 30:
“La Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convención convocada al efecto”.
Otra clasificación del poder constituyente que se puede hacer es:
- Poder constituyente de primer grado es el que se ejerce en un estado nacional por los integrantes de una comunidad política soberana.
- El poder constituyente de segundo grado es el que se ejerce en un estado provincial, por los integrantes de una comunidad política autónoma.
- El poder constituyente de tercer grado es el que se ejerce en un municipio por los integrantes de una comunidad vecinal y por autorización de una norma provincial, que los faculta para dictarse su propia carta orgánica.
Ω ACLARACIÓN
* Diferencia entre poder constituyente y soberanía:
El poder constituyente “constituye” al estado, la soberanía es cualidad del poder constituido. Así sucede que por ej. Santiago del Estero no es soberano y tiene poder constituyente, pues se dicta su propia Constitución. Si soberanía y P. Constituyente fuera lo mismo, las provincias no tendrían poder constituyente sino solo lo tendría la Nación.
* Diferencia entre poder constituyente y poder constituido: El P. Constituyente es la facultad que tiene la sociedad para constituir el Estado como para establecerlo y organizarlo. El P. Constituido es aquel que una vez dictada la Constitución del Estado aparece en el poder político del Estado, que ya es poder constituido. El P. Constituido es el poder del Estado y está subordinado en su capacidad, extensión y ejercicio a lo dispuesto por el poder constituyente.
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.
Φ PROCEDIMIENTO
El poder Constituyente Derivado, o sea el que se ejerce para reformar la constitución, encuentra su norma débase en el art. 30 de la Constitución:
La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de 2/3 partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto.
La interpretación gramatical de la Constitución significa que se la puede revisar cuantitativamente en forma integral y total. Pero cualitativamente no porque hay algunos contenidos o partes, que si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse (contenidos pétreos)
En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla.
Pues para reformar la constitución es necesario que se efectúe mediante:
* Un procedimiento especial, distinto al de la legislación ordinaria (rigidez del procedimiento).
* Una convención especial, distinta del órgano legislativo ordinario (rigidez orgánica).
Estos son límites o requisitos formales para la reforma, pero también hay requisitos o limites materiales en cuanto a la materia o contenido susceptible de
revisión. Eso se vincula a los contenidos pétreos. El artículo 30 de la C.N dice que “la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”. Una interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma. Pero no es así.
Que la const. Se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que si bien pueden reformarse no pueden alterarse, suprimirse o destruirse: ellos son los contenidos pétreos. Por ejemplo: la forma de estado democrático; la forma republicana de gobierno; la forma de estado federal; la confesionalidad del estado.
Hay también tratados internacionales con jerarquía constitucional, que imponen un límite heterónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.
Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad dela reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable. (Caso “Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”). Pero conforme a la opinión de Bidart Campos, la existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabosin respetarlos –sea porque el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola a los contenidos pétreos o a los contenidos de los tratados internacionales- la enmienda constitucional es invalida o inconstitucional.
Φ ALCANCE
La reforma constitucional, es
la modificación de la constitución a través del ejercicio del poder constituyente derivado, en nuestro país dicho poder está a cargo de la convención reformadora.
Art 30: es te art. Nos explica los pasos a seguir para reformar la constitución, ya que establece lo siguiente:
o Artículo 30. La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de 2 terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una constitución convocada al efecto.
De este art surgen varios aspectos fundamentales acerca de la CN y su reforma:
* La rigidez: la CN es rígida, ya que su reforma se lleva a cabo mediante un procedimiento especial diferente al procedimiento que se utiliza para reformar las leyes comunes. Como el art 30 dice que la reforma se efectuara por una convención convocada especial mente.
* Los contenidos pétreos: son aquellos contenidos de la constitución que no pueden ser reformados. Ej. forma federal. Ello se contradice con el art 30 ya que establece que se puede reformar en todo o en parte. La mayor parte de la doctrina entiende que los contenidos pétreos pueden reformarse, siempre y cuando no se altere su esencia.
Bidart Campos: sostiene que lo prohibido será: reemplazar la democracia por el totalitarismo, el federalismo por el unitarismo y así.
Reforma
Φ SUS ETAPAS
Bidart Campos distingue tres etapas:
de iniciativa o de declaración;
de revisión propiamente dicha; y la ratificatoria;
pero nuestra constitución solo regula las dos primeras, que otros autores, entre ellos Gamboa la denominan pre constituyente y constituyente, respectivamente.
Φ LA CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE REFORMADORA SU COMPOSICIÓN Y ATRIBUCIONES EXPRESAS E IMPLÍCITAS
Conceptualmente, Convención es el órgano a través del cual el pueblo ejercita el Poder Constituyente que se clasifica en originario y derivado.
En el primer caso, la Convención será constituyente, en el segundo caso, será reformadora. De modo que el objeto de la Convención define su naturaleza.
Según Linares Quintana, “la Convención Reformadora tiene poderes determinados y limitados, en cuanto solamente puede considerar la revisión de aquellos puntos de la Constitución, cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso, ya que carece de poderes suficientes para declarar por sí misma la necesidad de efectuar otras reformas”.
No obstante ello, la Convención Reformadora no está sujeta a limitaciones que pretendan imponerle los poderes constituidos. Así el Congreso no puede establecer condiciones que de alguna manera pudieran implicar una subordinación, que afecte el desenvolvimiento de sus tareas específicas. Tampoco podría hacerlo el Poder Ejecutivo, al cual la Constitución no reconoce intervención alguna en el procedimiento de enmienda constitucional, ni siquiera para proponer
modificaciones a la Constitución.
Nos referimos a una Convención Nacional Constituyente Reformadora ya que pone en ejercicio el poder constituyente derivado por lo que debe estar sometida a las normas preexistentes. En esto difiere de la Convención que ejerce el poder constituyente originario que es ilimitado, por cuanto no existe un ordenamiento jurídico anterior.
Cuando se afirma que la Convención es libre y soberana, debe entenderse que no está obligada a enmendar las materias indicadas por el Congreso, sino que le asisten facultades propias con suficiente sustento jurídico, para desestimar todas las modificaciones propuestas. Lo que quiere decir que, el Congreso no la limita, sino en el sentido de que no puede extender su facultad de revisión y de reforma, más allá de los artículos que la ley haya determinado modificar.
La Convención Reformadora posee además poderes implícitos, a condición de que no se sobrepasen las restricciones explícitas que se han señalado. Por ej. Si no se hubiera asignado los fondos necesarios para su desarrollo las partidas presupuestarias fueran insuficientes, la
Convención podría en ejercicio de esos poderes implícitos, votarlos fondos indispensables, para que no se trabe su actuación.
Es lo que sucedió, cuando en la reforma nacional constituyente de 1949, se convocó por una cláusula transitoria convenciones provinciales sin acordarles los fondos necesarios para su funcionamiento, razón por la cual debieron resolver la situación para cumplir con su fin.
En el desempeño de su misión, los miembros de la Convención, tienen todas las prerrogativas de los senadores y de los diputados nacionales, y los fueros respectivos, de tal manera que si se violaran sus privilegios, poseen los mismos poderes que los miembros del Congreso para defender su situación.
Por último, una vez sancionadas las reformas por la Convención, quedan incorporadas al texto de la constitución, sin necesidad de cumplir otro requisito y resultan obligatorias, a partir de su publicación oficial.
1- De iniciativa o de Declaración o Pre constituyente:
En la que se establece la necesidad de la reforma y se la impulsa. El art. 30 establece que ello le compete al Congreso pero no dice cómo debe trabajar el congreso, ni que forma debe revestir el acto declarativo; solo fija un quórum de votos. Por eso se plantean tres dudas:
a- ¿Cómo se hace la declaración?
Algunos autores entienden que la declaración de necesidad de reforma debe hacerse por medio de una ley, mientras que otros sostienen que no se trata de una ley. Por ejemplo, para Sanchez Viamonte debe ser una declaración y no una ley, porque la sanción de una ley no requiere como en este caso el voto de las 2/3 partes; y además la constitución habla de los votos de los “miembros del Congreso” y si se tratara de una ley diría “ambas Cámaras”. Bidart Campos entiende que el acto declarativo es de contenido o de naturaleza política y no de contenido legislativo por lo tanto no debe tener forma de ley y así queda declarado que el acto no es susceptible de veto presidencial. Otra parte de la doctrina (Vanossi) sostiene que debe ser por ley y que en la práctica institucional Argentina siempre fue así (salvo en 1957) y que esta facultad otorgada al congreso no se vería afectada por el veto del poder ejecutivo porque se insiste con los 2/3que la misma constitución exige, es ley.
b- ¿Debe reunirse cada cámara por separado o el congreso en Asamblea Legislativa?
Si se declara la necesidad de reforma por ley deberá funcionar cada cámara por separado. Pero cabe agregar la opinión de BidartCampos, quien reconoce que el derecho consuetudinario establece que el congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado, coincidiendo ambas el congreso dicta una ley y que, por lo tanto el acto declarativo tiene forma de ley. Pero, no obstante lo que enseña el derecho consuetudinario, él entiende que ante el silencio del artículo 30 el congreso podría optar por no asignar a la declaración la forma de la ley o hacer la declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (Asamblea Legislativa).
c-¿El quórum para su sanción (voto 2/3) debe tomarse sobre la totalidad de los miembros, miembros presentes en ejercicio?
La doctrina se encuentra totalmente dividida y sostiene las tres opciones.
* “Totalidad de los miembros”: significa que si en la cámara 69 son las bancas, 69 es la totalidad.
* “Miembros en ejercicio”: son los que realmente ejercen la función, sin contar las vacantes (la vacancia puede ser por renuncia, muerte o destitución).
* “Miembros Presentes”: son los que asisten físicamente logrando el quórum necesario para sesionar, no se cuentan los ausentes que pueden estarlo por ejemplo por desacuerdo o enfermedad.
El art. 30 al establecer el voto de las 2/3 partes de sus miembros, no específica a cuál de ellos se refiere; por lo tanto debe contarse sobre la totalidad de los miembros en ejercicio, porque si fuera sobre la totalidad de las bancas o solamente sobre los presentes debería decirlo expresamente.
En esta primera etapa el congreso además de declarar la necesidad de reforma, debe puntualizar los contenidos o artículos que consideren necesitados de revisión. La fijación del temario de marca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellas.
El congreso puede fijar plazos a la convención. Es optativo y a veces se ha establecido y otras veces no.
2- De Revisión o Constituyente propiamente dicha:
Es la etapa en donde la reforma se lleva a cabo. No le corresponde al congreso sino que la constitución la remite a un órgano “ad hoc” o especial que es la Convención Constituyente reformadora.
El artículo 30 tampoco dice como se compone tal convención, ni de dónde surge. Pero la práctica enseña que el Congreso elige o establece directamente quienes serán los convencionales constituyentes, lo que no puede hacer es integrar la convención con sus propios legisladores.
La convención tiene límites:
a- El límite dado por los Contenidos Pétreos
b- El límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales.
c- El límite que fija la Competencia material dada por el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de reforma (los temas a tratar son estos y no otros, pero no está obligada a modificarlos).
d- El límite que fija la Competencia temporal, dada por el plazo si es que el congreso lo ha fijado (cumplido el plazo expiran sus competencias).
REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Nuestra constitución fue sancionada el 1 de mayo de 1853 por un congreso general constituyente, reunido en la ciudad de santa fe. Y fue modificada mediante reformas efectuadas en:
- 1860:
la reforma se produce como consecuencia de la reincorporación del estado de buenos aires, a la confederación argentina. Se efectuó sin respetar el plazo de inmutabilidad de 10 años que preveía la norma constitucional aprobada en 1853. Esta reforma fue consecuencia del pacto de san José de flores.
Las principales reformas fueron:
* Se eliminó la existencia de que un solo senado podía iniciar las reformas constitucionales.
* Se suprimió la prohibición de reformar cada 10 años.
* Se modificó el art 3, que declaraba a bs as como capital de la república y que esta será declarada por ley del congreso.
* Se incorporó el art 33 referente a los derechos implícitos.
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- 1866: La iniciación de este proceso reformador se realizó a través del dictado de dos leyes: Convención Constituyente y fijó su objeto y la 172 que reguló su elección y reunión. Esta reforma se limitó al examen del art. 4° (formación del tesoro nacional) y del inc. 1° del art. 67 (hoy art. 75) sobre derechos de exportación; y, anticipó la tesis conforme a la cual el Congreso fija en caso de reformas parciales la órbita de competencias del órgano constituyente.
- 1898: esta reforma fue convocada por medio de la ley 3507, que fijo los puntos a modificar. Las reformas fueron 2:
- Se modificó el art 37 respecto a la base de representación de los diputados. Se estableció que dicha representación sería de 1 diputado cada 33.000
habitantes o fracción no menor de 16.500. - Se modificó el art 88, aumentando el número de ministros de cinco a ocho.
- 1949: mediante el dictado de la ley 13.233, del año 1948, se declaró la necesidad de reformar la constitución. Como consecuencia de esto, en 1949 se produjo una nueva reforma constitucional, durante la presidencia del general perón. Las modificaciones fueron las siguientes:
- Se autorizó la reelección del presidente y vicepresidente.
- Tanto el presidente como el vice serían elegidos por el voto del pueblo.
- Los ministros se elevaran a 20.
- Los diputados se elegirán por voto directo y durarían 6 años.
- Se incorporaron una serie de derechos sociales, como derecho del trabajador, de la familia, etc.
- Se estableció la función social de propiedad, el capital y la act privada.
Esta reforma fue derogada en 1956.
- 1957: en el año 1955 se produjo una revolución que derroco al Gral Perón. De esta revolución surge un gobierno provisional que deroga la reforma de 1949 y declara la necesidad de una nueva CN. La convención nacional introdujo dos reformas:
- Agrego art 14 bis. Derechos sociales y económico-sociales.
- Agregado al 67 inc.11 faculto al congreso nacional a dictar código Del trabajo y seguridad social. Esta reforma fue criticada por no seguir lo previsto en el art. 30
- 1972: en este año la junta militar declaro la necesidad de una reforma. Dicto un cuerpo normativo denominado estatuto fundamental, el cual, modifico la parte orgánica de la constitución en varios artículos. Sus modificaciones más trascendentes se referían a:
- Plazos para mandatos
- Forma de elección de presidente y vicepresidente.
- Esta reforma tampoco cumplió con lo establecido en el art 30, ya que tenía la necesidad de reforma, como la reforma misma fueron realizadas por la junta militar.
Carácter transitorio del estatuto: lo más llamativo del estatuto fue su art 4. Este art disponía que la reforma sea transitoria. En 1976 con el golpe de estado finalmente quedo derogada esta reforma, y las elecciones de 1983 se rigieron a través del viejo texto constitucional.
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