u11 Flashcards
Derecho Constitucional – Unidad XI
1. Atribuciones del Congreso: Análisis de las previsiones constitucionales
El art. 75 y la parte dogmática:
Pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero es expresión de un fenómeno normativo propio de la reforma
de 1994, consistente en incorporar a la parte orgánica valores, principios y derechos que obligadamente reenvían a la
parte dogmática.
1. El inc. 2º sobre coparticipación federal impositiva señala las pautas de valor que han de tomarse en cuenta
para la distribución de la recaudación;
2. El inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;
3. El inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para el orden socioeconómico, para el
crecimiento y el desarrollo desigualitario, para la educación y la cultura;
4. El inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
5. El inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
6. El inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal, también impone pautas valorativas.
El régimen aduanero y la circulación territorial:
El inc. 1º del art. 75 dice que:
1. Al congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y
exportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan y;
2. Serán uniformes en todo el territorio.
De otras normas surge que estos impuestos no son objeto de coparticipación (art. 75 inc. 2º), y que son de
competencia exclusiva del estado federal (por ej., art. 126, que prohíbe a las provincias establecer aduanas
provinciales, y arts. 10, 11 y 12).
Los impuestos y contribuciones:
El inc. 2º del art. 75 tiene como núcleo importante la coparticipación federal impositiva. Dice:
Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por
tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el
total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación
de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación
directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto;
será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será
aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada
por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso,
según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos
Aires en su composición.
Remitir a Unidad IV.
El sistema rentístico y financiero: El art. 4, los recursos y la emisión monetaria:
El art. 4º de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro nacional, enumerando las fuentes de
ingreso:
1. Derechos de importación y exportación;
2. Venta o locación de tierras de propiedad nacional;
3. Renta de correos;
4. Contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impone el congreso general;
5. Empréstitos y operaciones de crédito que decreta el mismo congreso para urgencias de la nación o para
empresas de utilidad nacional.
Se debate si la enumeración es taxativa o no. Si no lo es, pueden agregarse otros no enunciados expresamente.
Para encarar la cuestión después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas:
1. Subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco “federal” con facultad de emitir
moneda (art. 75 inc. 6º, que corresponde al anterior art. 67 inc. 5º, que se refería a un banco “nacional” con
facultad de emitir billetes);
2. Se ha agregado entre las competencias del congreso la de “proveer lo conducente… a la defensa el valor de
la moneda” (art. 75 inc. 19 párrafo primero).
Esta nueva norma tiende a evitar la inflación causada por la emisión monetaria sin encaje metálico y como recurso
habitual y permanente.
Sobre el fenómeno inflacionario en sí mismo nada dice la constitución reformada, pero aquella emisión monetaria
como recurso fiscal quedaría implícitamente vedada cuando fuera contraria y dañina para defender el valor de la
moneda (que el art. 75 inc. 19 obliga a resguardar).
Después de la reforma, la ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, tuvo precisamente la intención y el propósito
de erradicar la praxis de la emisión monetaria como recurso fiscal.
Los empréstitos, operaciones financieras, y correos:
El inc. 4º del art. 75 mantiene la competencia de contraer empréstitos. Relacionando la norma con el art. 4º,
encontramos en éste la mención de los “empréstitos y operaciones de crédito que decrete el congreso para urgencias
de la nación o para empresas de utilidad nacional”.
El inc. 5º del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional,
también en consonancia con el art. 4º, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y
locación de tierras de propiedad nacional.
El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer los correos generales. La norma se refiere a los
correos federales y, por analogía, a los telégrafos, teléfonos y otros medios de comunicación similares; pero no
impide a las provincias tener, en jurisdicción local, mensajerías y otros medios de comunicación. Del texto
constitucional no surge ningún tipo de monopolio a favor del estado federal en materia de correos, pudiendo
inferirse que está habilitada la concesión del servicio a particulares, así como la existencia de correos provinciales en
jurisdicción local.
Cuando la constitución se refiere al empréstito, se nos plantea el problema del empréstito forzoso o compulsivo, en el
cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo determinado, bajo promesa de reintegro, sin que los
obligados puedan evadir el préstamo.
Cabe distinguirla del impuesto, porque en el empréstito forzoso hay devolución, en el impuesto no; se discute si la
previsión del art. 75 inc. 4º para “contraer empréstitos” incluye la de los empréstitos forzosos, bajo cualquier nombre
que se les asigne.
Nuestra respuesta es:
1. Como principio general, el empréstito forzoso no es necesariamente inconstitucional;
2. Debe existir causa razonable, y ser de duración razonablemente transitoria;
3. El préstamo debe devengar intereses;
4. Si hay inflación, el crédito tiene que ser actualizado para que la suma prestada recupere su valor real y actual
al momento de la devolución;
5. Si el particular ha sufrido perjuicio ha de quedar legitimado para demandar al estado el resarcimiento del
daño;
6. Salvo la hipótesis del anterior inciso, no cabe indemnización.
Las leyes 23.256 y 23.549 instituyeron un sistema de “ahorro obligatorio”. Las leyes de ahorro obligatorio fueron
reputadas por la Corte Suprema como actos unilaterales del estado que se justifican por el poder tributario acordado
constitucionalmente al congreso.
Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a las provincias cuyas rentas no alcancen a
cubrir sus gastos ordinarios, según sus presupuestos (art. 75 inc. 9º). La norma que faculta al congreso a conceder
subsidios a las provincias no puede usarse a la inversa, para que el estado federal exija a las provincias que
contribuyan con aportes locales a favor del gobierno federal.
Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7º del art. 75 “arreglar” el pago de la deuda interior y exterior del estado,
pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito congresional.
Si el art. 75 enfoca y atribuye por separado dos competencias del congreso (una, arreglar el pago de la deuda, y otra,
dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar la cuenta de inversión), resulta suficientemente claro que ambas no
pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la otra, porque si estuvieran identificadas
sería estéril la mención doble e independiente.
Las competencias en materia de bancaria y monetaria:
Conforme al inc. 6º del art. 75 le corresponde al congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de
emitir moneda.
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisión sin autorización del congreso (art. 126).
El inc. 11 del art. 75, por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras.
Las provincias no pueden “acuñar” moneda (art. 126).
El inc. 6º también prevé que el congreso establezca, además del banco federal, otros bancos “nacionales”.
El inc. 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsificación de la moneda corriente.
Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc. 6º debe incorporar a representantes de las
provincias en sus órganos de conducción y administración.
La emisión monetaria no puede ahora disponerse sin encaje metálico o respaldo suficiente de manera habitual y
permanente, como mero recurso fiscal. El inc. 19 obliga al congreso a preservar el valor de la moneda.
La moneda de curso legal es aquella moneda, metálica o papel, cuya aceptación es irrecusable y obligatoria, y apareja
poder cancelatorio o liberatorio; la moneda de curso forzoso es el papel moneda con curso legal, que además no
puede canjearse. El curso legal, que hace al dinero irrecusable, atiende a la relación “acreedor-deudor”, porque el
primero no puede rehusar recibir la moneda de curso legal; el curso forzoso apunta a la relación “tenedor del billete -
entidad emisora”, porque el primero no puede exigir al segundo la conversión del billete. El billete investido de curso
legal y curso forzoso suele llamarse “papel moneda”.
El ejercicio de las competencias del congreso del art. 75 incs. 6º y 11 ha estado sustancialmente decaído en la
constitución material, donde se registra una mutación; ello obedece a la amplitud de facultades acumuladas por el
Banco Central, cuyo origen proviene de una delegación completa de competencias por parte del congreso.
La emisión de billetes por las provincias: El art. 126 prohíbe rotundamente a las provincias “acuñar moneda”, en
alusión a la metálica (que queda reservada exclusivamente al congreso) en tanto se les prohíbe que establezcan
bancos con facultad de emitir billetes sin autorización del congreso, lo que, al contrario, supone que pueden emitirlos
si el congreso da autorización. ¿Qué son los “billetes”? es el “papel moneda”, o sea, el billete al que se le otorga
fuerza cancelatoria o inconvertibilidad. De esto se induce que:
1. Las provincias pueden emitir, sin necesidad de que el congreso las autorice, “billetes de crédito” que carezcan
de aquellos efectos y características;
2. Que con autorización del congreso pueden emitirlos con dichos efectos y características.
La emisión de billetes por las provincias está habilitada sin necesidad de que el congreso la autorice mientras tales
billetes no circulen legal y obligatoriamente como dinero, o sea, como papel moneda.
La moneda extranjera: El congreso también fija el valor de las monedas extranjeras. Hasta la ley de 1881, varias
monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro país; a partir de entonces quedó suprimido. Prohibida, pues, la
circulación legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera se
consideraron hasta 1991 como de dar cantidades de cosas.
La facultad congresional de fijar el valor de las monedas extranjeras es exclusiva cuando se trata de admitirlas en la
circulación con el carácter de moneda legal para los pagos. Por ende, la facultad del art. 75 inc. 11 se refiere a la
admisión de circulación de moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos, pero no obsta a que el
poder ejecutivo fije el cambio de nuestra moneda con relación a la de otros estados.
La facultad de los jueces para admitir la depreciación monetaria: El principio legal del “nominalismo” significa que el
dinero se da y se recibe por su valor nominal, o sea, por el valor legalmente fijado en una cifra numeraria.
Cuando sobrevino la inflación y hubo de reconocerse que la depreciación monetaria hacía procedente la indexación
se supuso que los jueces no podían disponerla para preservar el valor real del crédito y de la deuda, porque ello
equivalía a “fijar” el valor de la moneda, que era y es una competencia del congreso. Esa similitud resultaba
equivocada, porque el juez que ordena en su sentencia que se actualice a su valor real la suma debida, no está
“fijando” el valor (“nominal”) de la moneda en sustitución del congreso, sino la cantidad de dinero que, en su valor
real ya reajustado, tiene aptitud para cancelar la obligación del deudor y preservar el derecho de propiedad del
acreedor.
Ello quiere decir que el nominalismo impuesto legalmente no es inconstitucional, pero, si la depreciación monetaria
altera el valor real, puede ser inconstitucional la solución que niegue reajustar el valor nominal.
El presupuesto:
La reforma ha constitucionalizado la iniciativa o preparación por el poder ejecutivo del proyecto de ley
presupuestaria, cuando el art. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6º que le corresponde
enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
poder ejecutivo.
El inc. 8º dice: “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2º de este artículo,
el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de
gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”.
Las demás alusiones al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas son otro añadido que el inc. 8º
incorpora.
Para las inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inciso 8º no hace alusión al inc. 19 del mismo art.
75, hay que tomar en consideración las pautas que en él se estipulan, sobre todo en el párrafo segundo.
Algunas pautas:
1. La ley de presupuesto es anual, lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen tener
plazo de vigencia determinado; por ende, no debe incluir normas ajenas a lo que el presupuesto es en sí
mismo.
2. Se aspira a un “equilibrio económico”, y se considera al presupuesto como un instrumento a través del cual el
estado actúa sobre la economía.
3. La ley de presupuesto no es, ni debe ser, una ley fiscal, por lo cual no ha de crear, modificar, ni suprimir
tributos.
Hemos de remitir al art. 100 inc. 7º, que otorga al jefe de gabinete la competencia de “hacer recaudar las rentas de la
nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional”, más la del presidente de la república en el art. 99 inc. 10 para
supervisar el ejercicio de dicha facultad por parte del jefe de gabinete respecto de la recaudación de aquellas rentas y
de su inversión con arreglo a la ley o al presupuesto de gastos nacionales.
Cuando se prepara el proyecto del presupuesto y cuando el congreso dicta la ley respectiva, así como cuando se
analiza la cuenta de inversión (art. 75 inc. 8º) debe tomarse en consideración las prioridades que implícitamente
surgen del contexto integral de la constitución, para lo cual es imprescindible acudir a su sistema axiológico, que
ahora no está recluido en la parte dogmática de los arts. 1º a 43, sino que a la vez se extiende a y en la parte
orgánica; para lo último, el art. 75 condensa principios, valores y derechos.
La cuenta de inversión: El art. 75 inc. 8º acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de inversión.
La constitución ha atribuido al congreso un importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la
doctrina control “póstumo” y que no ha de confundirse con el control durante la “ejecución”.
Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debería ejercerse mediante la sanción de una ley. Si
por ley el congreso rechaza una cuenta de inversión, estamos ciertos de que el poder ejecutivo no puede vetarla
porque, si lo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la constitución exige.
El ejercicio de esta competencia no es “potestativo” sino obligatorio para el congreso. El art. 85 prescribe que la
Auditoría General de la Nación “intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos”.
La cláusula comercial en nuestro régimen:
En nuestro derecho, las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior (art.
126); en cambio, al congreso compete reglar el comercio internacional o interprovincial, y dictar el código de
comercio. Todo asunto concerniente al comercio con estados extranjeros o de las provincias entre sí, así como el
relativo a la navegación, es propio del estado federal a través del congreso. Se trata plenamente de la jurisdicción
federal (pero no del dominio). La jurisdicción sobre la navegación exterior y de las provincias entre sí puede ejercerse
por el congreso con toda amplitud y eficacia, cualquiera sea el propietario de los ríos, porque la jurisdicción es
independiente del dominio.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75, otorgando la competencia al Congreso
para:
1. Dictar leyes que reglamenten la libre navegación de los ríos interiores: es una facultad relacionada con el art. 26
que establece el principio de libertad de navegación comercial. Esto significa que todos los buques, sin importar su
bandera, tienen derecho a cargar, transportar y descargar mercaderías a través de nuestros ríos internos y utilizando
los puertos de nuestro país.
La finalidad de este principio fue favorecer el comercio interprovincial, evitando que a través de normas provinciales
se entorpezca la circulación de mercadería y el progreso del país.
La facultad del Congreso en este inciso consiste en limitar esta libertad a través de leyes o reglamentos.
2. Habilitar aquellos puertos que faciliten el comercio: Esto significa que debe permitir cargar y descargar
mercaderías, subir o bajar pasajeros, etc.
El sistema de pesos y medidas:
Suele vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas (art. 75 inc. 11) con el
comercio interjurisdiccional y con las transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal.
La hora oficial como “medida” del tiempo cronológico no es una de las “medidas” a que se refiere la norma. Por
consiguiente, el congreso puede fijar una medida horaria uniforme, pero también las provincias tienen facultad para
apartarse de ella en sus propios territorios.
El inciso 12:
En el inc. 12 hay una enumeración de leyes que la norma constitucional denomina “generales”. Cabe asimismo
asignarles doctrinariamente el nombre de “especiales”, en cuanto se las especifica particularizadas. Son de
naturaleza federal.
La ley sobre falsificación de moneda y documentos públicos del estado tiene naturaleza también federal y versa sobre
materia penal.
La ley sobre juicio por jurados ha de verse como una ley-marco a aplicarse en jurisdicción penal de tribunales
federales y locales, y de carácter federal. Deja margen reglamentario a la legislación provincial, y actualmente podría
incluirse en la categoría de la normativa propia del derecho procesal constitucional.
Este inciso establece que el Congreso debe dictar los Códigos de Fondo: Civil, Comercial, Minería, Penal, del Trabajo y
la Seguridad Social y las leyes complementarias de éstos.
Estas normas rigen para todo el país, pero en las provincias son aplicadas por sus propios tribunales.
Clases de leyes que puede dictar el Congreso:
1. Normas de derecho común: son, en general, los Códigos de Fondo y sus leyes complementarias. Si bien, son
normas dictadas por el Congreso; su aplicación corresponde a los tribunales ordinarios (tribunales de provincia).
2. Normas federales: regulan materias de interés nacional o federal, de carácter político, social, institucional,
económicas, etc. Sobre este tipo de normas conocen los tribunales federales de todo el país.
3. Normas locales: son las que dicta el Congreso actuando como Legislatura de la Capital Federal y para ser aplicadas
en su territorio (art. 75, inc. 30). Actualmente el Congreso no cumple esta función; solo dicta este tipo de normas en
caso de que en el futuro la Capital Federal sea trasladada a otro lugar que no sea la Ciudad de Buenos Aires, ya que
ésta ciudad tiene su propia legislatura.
El Comercio:
En el inc. 13 del art. 75, conocido como “cláusula comercial”, el texto constitucional reconoce la competencia
congresional para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre sí. O sea, el comercio
exterior y el comercio interprovincial. En cuanto al primero, la norma juega en concordancia con el régimen aduanero
de carácter federal, también a cargo del congreso. Por ello, las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre
comercio o navegación (art. 127).
Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; comprende el tránsito de personas, el
transporte, la transmisión de mensajes, la navegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos
telegráficos, etc., alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias, etcétera.
Inc. 14 “Correos”:
Este inciso indica que el Congreso es quien tiene la facultad exclusiva de “legislar” en todo lo relativo al correo; ya sea
que se trate de correo marítimo, fluvial, aéreo, terrestre o cualquier otra forma de trasmisión de correspondencia
(teléfono, internet, telégrafos, etc.).
Las relaciones internacionales:
El “arreglo de límites” previsto en el art. 75 inc. 15 parece que debe concluir siempre a través de un tratado con el
estado limítrofe, o de arbitraje acordado en común.
Cabe preguntarse si por ser el tratado la forma final y normal del arreglo de límites, la competencia del congreso
(“arreglar” los limites internacionales) sólo consiste y se agota en intervenir en la etapa de aprobación de ese
tratado.
El art. 75 divide y distingue dos competencias:
1. La general que le incumbe al congreso para cualquier clase de tratado (sea para aprobarlo o desecharlo), una
vez que lo ha firmado el poder ejecutivo y antes de que éste lo ratifique (en esta competencia se subsume la
correspondiente a aprobar o rechazar los tratados de límites);
2. La específica de “arreglar” los límites con otros estados.
¿Qué puede hacer el congreso para “arreglar” los límites, antes de llegar al “tratado” de límites que, una vez
firmado, tendrá que someterse a dicho órgano para que lo apruebe o lo deseche? El mentado arreglo exige que las
tratativas conducentes a un tratado de límites internacionales se realicen con intervención del congreso, el que
podría “imputar” a una comisión formada del seno de sus cámaras el encargo de la gestión diplomática, con
supervisión, pautas y control del mismo congreso. Y de arribarse exitosamente al tratado, el congreso ejercería
(después de suscripto) la facultad aprobatoria o denegatoria.
El problema más difícil se suscita si la gestión del congreso en el “arreglo” prospera, y luego el ejecutivo se niega a
firmar el tratado. El tratado que pone término al “arreglo” efectuado por el congreso debe ser obligatoriamente
firmado por el poder ejecutivo de acuerdo a las pautas del arreglo alcanzado (o sea, se convierte en una “obligación
constitucional” del ejecutivo); y el congreso, que ya hizo el arreglo, tiene similar obligación de aprobar el tratado.
También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la seguridad de las fronteras como
medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultad se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras
guarda conexión con la política internacional.
Los límites interprovinciales:
La norma que alude a los límites interprovinciales usa el verbo “fijar” en el inc. 15 cuando atribuye la competencia al
congreso (en vez del verbo “arreglar”, que emplea al encarar los límites internacionales).
Mientras no están fijados los límites interprovinciales, es posible que en zonas litigiosas se planteen conflictos
judiciales sobre cuestiones de diferente naturaleza (por ej., sobre descubrimiento y registro de yacimientos mineros,
o sobre reivindicación de tierras), en las cuales cuestiones judiciales sea difícil, por no saberse a qué provincia
pertenece ciertamente la zona, determinar cuál es el tribunal competente (si el de una provincia o el de otra). Ante
tales cuestiones de competencia, la indefinición del límite interprovincial no puede impedir ni dilatar la radicación de
causas judiciales ni el ejercicio del derecho a la jurisdicción como acceso a un tribunal competente. En último
término, la Corte ha de intervenir no para “fijar” el límite interprovincial, sino para señalar al tribunal de qué
provincia le compete conocer en la causa.
La cláusula de los pueblos indígenas:
El inc. 17 del art. 75 dice así: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería
jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.” El contexto de la norma trasunta un sentido humanista.
Lo primero a destacar es la diferencia radical con el anterior inc. 15 en el que se atribuía al congreso la competencia
de “conservar” el trato pacífico con los indios y “promover” su conversión al catolicismo. Esto devino desactualizado
a medida que progresaron las valoraciones sociales en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma de
1994 reemplazó íntegramente aquellas competencias por las actuales.
El nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal y
que se relaciona íntimamente con él.
Esta nueva cláusula para nada riñe ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de
nacimiento que mantiene el art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia, imprescindibles en un estado
democrático.
Reconocimiento, respeto y garantías: El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno como simbólico y reparador. Otro como histórico, en cuanto al elemento
español anterior a nuestra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace
preceder por las comunidades aborígenes autóctonas.
“Pueblo” sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los “pueblos aborígenes argentinos” vienen a definir
los sectores de población o comunidades grupales que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro
estado.
Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviable
desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad. Más allá de no
destruirla o socavarla, hay que promoverla. El congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma tiene
el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo.
Uno de ello, es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas no es solamente no aislarlos ni segregarlos, sino
depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero no significa que para hacerlos parte integrante de ella
haya de reclamárseles la renuncia o la abdicación a su estilo, a sus diferencias, a su cultura.
El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad, y el respeto a una educación bilingüe e
intercultural.
Que las comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurídica como tantas otras
agrupaciones y entidades colectivas implica admitir su organización, acorde con las características propias de tales
sujetos de derecho, pero con la peculiaridad asociativa que les imprime la índole indigenista.
Hay un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. No se vea
en ello una creación de feudos; tampoco un colectivismo no democrático. Posesión y propiedad “comunitarias”
quiere decir que esas tierras podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en cada sociedad aborigen
determinada, distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el congreso establezca o de acuerdo a lo
que el estatuto asociativo y organizativo de la persona jurídica colectiva prevea, sin impedimento a mixturas con la
propiedad individual.
El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y suficientes para el desarrollo
humano. La expresión “desarrollo humano” señala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como
espacio de radicación y de crecimiento para la integración, la cultura diferencial y la convivencia de las comunidades
aborígenes.
Ninguna de las tierras será susceptible de enajenación, de transmisión, o de gravámenes y embargos. De esta manera
se garantiza aquel espacio geográfico de asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo.
La norma alude a asegurar la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a
los otros intereses que los afecten. El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias entre
el estado federal y las provincias. Dice así: “las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
La operatividad y el desarrollo legislativo: El inc. 17 tiene un núcleo normativo operativo; el reconocimiento de la
preexistencia de los pueblos indígenas y de la personería jurídica de sus comunidades surge directa y
automáticamente de la cláusula constitucional, por lo que su aplicabilidad no demanda ley, aunque deja sitio para el
desarrollo legislativo.
Igualmente, la posesión y propiedad comunitarias de tierras posee un contenido esencial mínimo que implica que
para su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de propiedad que resulten opuestas u omisivas. No
obstante, queda margen de competencia para precisiones reglamentarias.
Las facultades para reglamentarlo son concurrentes entre el estado federal y las provincias, lo que facilita distintas
regulaciones que se hacen adaptables a las comunidades indígenas según el lugar donde están asentadas.
El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución se hace cargo de los derechos de las minorías.
Políticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblaciones:
El inc. 18 engloba una temática que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy
se denomina desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de “todas las provincias”, y al progreso de la
ilustración, abarca aspectos materiales y culturales, a tono con las pautas del preámbulo. Además, la extensión del
progreso y del bienestar a “todas las provincias” otorga a la cláusula una dimensión territorial y social que abarca a la
integralidad geográfica y poblacional de todo el estado, sin exclusiones ni marginamientos dentro de la federación.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cúmulo de competencias es concurrente con las provincias, que pueden
hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.
El inc. 18 enumera:
1. Los fines que deben tener en cuenta el Congreso, como por ej.: bien común, prosperidad, desarrollo cultural,
bienestar general, etc.
2. Los medios para llegar a esos fines: dictar planes de educación, promover la industria, la inmigración y la
construcción de ferrocarriles y canales, establecer industrias nuevas, traer capitales extranjeros, etc.
3. La forma de obtener estos medios: dictar leyes al respecto; eximir de impuestos, dar préstamos o donaciones y
privilegios a aquél que construye o abre una fábrica o trae dinero de afuera, establecer franquicias, etc.
Los privilegios y recompensas: El inc. 18 del art. 75, después de armar el repertorio de competencias arbitra
expresamente algunos medios para darles cumplimiento. A la mención de “leyes protectoras” de esos fines añade las
“concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
Estamos frente a privilegios de derecho público que tienen base en la misma constitución y que las leyes están
habilitadas a establecer en beneficio del interés general o público a favor de personas, empresas, etc. Por supuesto
que deben tener un contenido ético y ser interpretados restrictivamente. Su carácter temporal está prescripto
explícitamente.
Los principales privilegios son la exclusividad, el monopolio, y la exención impositiva. Como además la constitución
habla de “recompensas de estímulo”, queda espacio para conceder otras ventajas o franquicias, algunas de las cuales
son más propias del derecho privado que del derecho público.
El desarrollo: ¿Dónde se encuentra?
Ha de computarse el inc. 2º párrafo tercero del art. 75, cuando prevé las pautas para distribuir los impuestos
coparticipados.
También el inc. 19 párrafo segundo, cuando alude a promover políticas que equilibren el desigual desarrollo de
provincias y regiones.
Al desarrollo humano se refiere también el inc. 17 en orden a los pueblos indígenas.
La educación, la ciencia y la cultura: El inc. 19 en sus párrafos primero in fine, tercero y cuarto apuntala y
pormenoriza lo que el inc. 18 comprime en su mención de la “ilustración”.
Las políticas en orden a la población: El inc. 19 párrafo segundo asigna al congreso la competencia de proveer al
poblamiento del territorio.
Este inciso le da al Congreso la facultad de crear medios para lograr que el hombre pueda desarrollarse dentro de la
sociedad; hay diversas metas a cumplir:
1. Relativas al progreso económico: generar empleo, otorgarles a los trabajadores formación profesional, fomentar la
economía nacional productiva, instaurar justicia social, defender el valor de la moneda, etc.
2. Relativas al crecimiento: proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio, promover
políticas tendientes a equilibrar el desarrollo de provincias y regiones, etc.
3. Relativas a la educación: garantizar la equidad y gratuidad de la educación pública estatal, y la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales; sancionar leyes que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado
con respecto a la educación, la igualdad de oportunidades sin discriminación, la promoción de valores democráticos,
etc.
4. Relativas a la cultura: dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de
las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales, etc.
Cuando el inc. 2º párrafo tercero señala que los criterios para repartir la coparticipación federal impositiva han de dar
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio, no adopta una pauta puramente geográfica sino fundamentalmente poblacional, porque se proyecta hacia
las poblaciones territoriales. Esto se corrobora cuando el inc. 19 párrafo tercero indica que el congreso ha de
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones,
porque tampoco el destinatario final es el ámbito territorial, sino las personas que viven en él.
Otros sectores de población son objeto también de protección especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23 párrafo
segundo (en favor del niño y de su madre).
El inciso 20:
El inc. 20 del art. 75 se refiere a la organización del poder judicial. En el breve enunciado que concede al congreso la
competencia de “establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia” se prevén tres aspectos implícitos:
1. Establecer los órganos de administración de justicia.
2. Distribuir la competencia entre los mismos, con sujeción al art. 116.
3. Dictar las normas de procedimiento.
Con ello se cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del derecho a la jurisdicción.
El único órgano judicial directamente establecido por la constitución es la Corte Suprema, cuya composición queda
librada a la ley. Pero la ley no puede añadir nuevos requisitos, fuera de los exigidos por el art. 111, para ser miembro
de dicho tribunal, ni ampliar o disminuir la competencia originaria y exclusiva que le asigna el art. 117. En lo demás,
la organización de las instancias y de los respectivos órganos queda a discreción del congreso.
El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos, y fijar sus atribuciones.
Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas dentro de la administración pública
dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece en forma privativa.
“Dar pensiones” se refiere a los beneficios de carácter graciable, ya que las jubilaciones y pensiones comunes, si bien
derivan de las respectivas leyes de la materia, son concedidas por actos de la administración.
“Decretar honores” incluye la facultad de autorizar a los ciudadanos a aceptar condecoraciones otorgadas por
estados extranjeros. El congreso puede decretar honores, lo cual significa que los honores “oficiales” los concede
“motu proprio” a quien le parece y cuando le parece, pero no depende de su arbitrio autorizar o no a una persona
para que a título personal y privado los reciba de otros gobiernos o entidades, nacionales o extranjeros.
La amnistía: “Conceder amnistías generales” es disponer el olvido o perdón de delitos; el adjetivo “generales”
significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado, sino en muchos, teniendo más en cuenta los
hechos cometidos que las personas que los cometieron.
Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo), ya que la amnistía extingue la
acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho, pudiendo asimismo disponerse antes del proceso,
pendiente el mismo, o después de concluido por sentencia firme.
La discrecionalidad del congreso debe moverse con prudencia y ética, y por razones de alto interés social. Además,
no puede amnistiarse por delitos que están tipificados en la misma constitución.
La amnistía es una competencia paralela a la de “incriminar” y “desincriminar”; por ende, como ésta incumbe
privativamente al congreso, amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que
las amnistías provinciales sean inconstitucionales. (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
Las personas que quedan comprendidas y beneficiadas por una ley de amnistía titularizan y consolidan
automáticamente un derecho “adquirido” a gozar de esa amnistía, razón por la cual la derogación posterior de esa
ley no puede retroactivamente privar de aquel derecho y hacer desaparecer los efectos de la amnistía que se deja sin
efecto. Solamente es posible que decaiga el beneficio si en causa judicial se declara inconstitucional la ley de
amnistía.
Las relaciones con el Poder Ejecutivo:
Este inciso establece que tanto el Presidente como el Vice de la Nación, en caso de que pretendan renunciar, deben
presentar dicha renuncia ante el Congreso.
La renuncia debe tener fundamentos válidos y es el Congreso el que los va a analizar para decidir si esos motivos
tienen sustento o no. Si el Congreso está en receso, se deben convocar sesiones extraordinarias.
Una vez aceptada la renuncia, el Congreso debe declarar la necesidad de elegir un reemplazante.
Las relaciones con la Iglesia Católica:
Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las normas regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas, los
documentos pontificios y conciliares, y la conversión de los indios al catolicismo, que figuraban en el anterior inc. 67 y
cuya vigencia sociológica había decaído por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el texto
actual.
Las políticas de DD.HH.:
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas
menciones del orden democrático y del sistema democrático. Son los incs. 22, 23 y 24.
En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre las condiciones para que Argentina se
haga parte de una organización supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos humanos.
Los tratados internacionales:
El art. 75 inc. 22 ha conferido jerarquía constitucional directamente a once instrumentos internacionales de derechos
humanos, luego de lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice así:
“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional”.
La norma alude a un desdoblamiento de procedimiento:
1. Primero, el congreso aprueba el tratado;
2. Después, le otorga jerarquía constitucional (requiere quórum especial agravado).
Si al momento de otorgar el congreso jerarquía constitucional a un tratado, éste ya se halla incorporado a nuestro
derecho interno (lo que presupone que en su ocasión el congreso ya le dio la aprobación) sólo hace falta para
jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso así lo decida con el voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada cámara.
Si el tratado que no ha sido aprobado todavía por el congreso y no se ha incorporado a nuestro derecho interno ha
de recibir jerarquía constitucional, cabe un doble supuesto:
1. Que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a su cargo.
2. Si en una sola etapa logra el número de votos requerido por el quorum agravado para alcanzar la jerarquía
constitucional, el congreso confiera simultáneamente la aprobación y la jerarquía constitucional al tratado.
Para conceder jerarquía constitucional a un tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su
firma y, luego, de su ratificación internacional, se lo solicite. Por ende, la jerarquía constitucional corresponde a una
iniciativa del congreso.
En tratados que no son de derechos humanos en su contenido integral, pero que contienen alguna norma específica
sobre derechos humanos, se pregunta si a esa norma en particular se le puede conferir jerarquía constitucional;
nuestra respuesta será que el congreso está en condición de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad material
por sobre la formal (la verdad material radica en la naturaleza de la norma que se refiere a derechos humanos, en
tanto la formal se atendría al dato de que no todo el tratado versa sobre tal materia).
El inc. 23 del artículo 75:
El inc. 23 condensa políticas específicas, el cuál dice que: “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.”
Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y promover. Promoción es movimiento hacia
adelante: se “pro-mueven” los derechos cuando se adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a
favor de todos.
El congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover medidas de acción positiva.
El inciso no elude incorporar en su léxico a la igualdad real de oportunidades y de trato, y extender la acción
promotora para el goce pleno y el ejercicio de los derechos de la persona. ¿Cuáles? Dice la norma: los reconocidos
por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Y agrega: en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas discapacitadas.
El régimen de seguridad social a dictar, que se califica como especial e integral, está destinado a proteger al niño en
situación de desamparo, desde el embarazo de la madre hasta finalizar el ciclo de enseñanza elemental. Igual
protección debe cubrir a la madre durante su embarazo y el tiempo de lactancia. La cláusula específica a la que el art.
14 bis dedica a la seguridad social.
