U14 Flashcards
Capítulo 14
La Reacción Penal: La Pena en General
PARTE A: La Pena
Concepto
La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito, la pena ha consistido en la pérdida de un bien del delincuente, como la pérdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposición de ciertas cargas penales, según son el trabajo y otras obligaciones.
La pérdida de bienes es jurídicamente un mal, porque significa la privación a la persona de algo de lo que gozaba o la imposición de una carga personal que no tenía la obligación jurídica de soportar. Sólo la pérdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que éste consiste, es retributiva porque con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, por consiguiente es intransferible.
Fundamento y finalidad
Cuando se produce la violación de la ley penal, conforme al principio de que todo delito debe ser penado el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser, en algunos casos privativa de la libertad (reclusión o prisión) y en otros privativas de otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitación) .
El problema consiste en saber en base a que facultad el Estado aplica una pena (fundamento) y para qué lo hace (finalidad).
Diversas han sido las teorías que han estudiado este problema, pudiéndose separar a las mismas en tres grupos:
1) Teorías absolutas
a) Teoría de la reparación.
b) Teorías de la retribución.
2) Teorías relativas
a) Teorías contractualistas.
b) Teorías de la prevención:
Teoría de la prevención general:
Teoría del escarmiento.
Teoría de la coacción psíquica.
Teoría de la defensa indirecta.
Teoría de la prevención especial:
Teoría correccionalista (Roeder).
Teorías positivistas.
3) Teorías mixtas
a) Teoría de Rossi.
b) Teoría de Carrara.
c) Teoría de Merkel.
d) Teoría de Binding.
1) Teorías absolutas
Sostiene que la pena es un fin en sí misma y que constituye la secuencia necesaria del delito. Quienes se enrolan en esta teoría se limitan a buscar el fundamento de la pena ―su por qué‖ y no ―su para que‖ (finalidad).
Para esta corriente la pena se aplica al individuo porque él ha delinquido:
El delito es la única causa de la pena.
a) Teoría de la reparación: Considera que el mal del delito no está en el resultado externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Por ejemplo, en un homicidio el mal no está en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida del actor.
b) Teorías de la retribución: El mal está en el resultado externo de la acción (en el ejemplo anterior el mal es la muerte de la víctima). La pena se basa en la justa retribución a un daño causado (Ley del Talión).
El fundamento de esta retribución puede ser de carácter:
- Divino: El Estado es la manifestación terrena de la voluntad de Dios, el que viola las leyes se opone a la voluntad divina, por ello el Estado a través de la pena ataca el delito. - -
Moral (Kant): Máxima Kantiana ―obra de modo tal, que tu conducta pueda erigirse en máxima o principio de un orden jurídico universal‖.
El daño inmerecido que uno hace a otro, se lo está haciendo a sí mismo ―así el que mata debe morir‖. La pena aniquila el delito Jurídico (Hegel): El delito destruye el Derecho, solo aparentemente porque el Derecho es indestructible, al aplicar la pena muestra su carácter superior e invulnerable.
Teorías relativas
Esta corriente entiende, que no es suficiente justificar la pena, en sostener que se aplica por el solo hecho que el individuo ha delinquido, busca además ―el para qué‖, la finalidad que se persigue con la aplicación de la penas es: la de amparar y proteger a la sociedad.
En consecuencia no se pena al individuo porque él ha delinquido, sino para tratar que no se delinca.
a) Teorías contractualistas (Rousseau, Beccaria): Parte la teoría del contrato social, donde los individuos crean un estado para que los proteja cediéndole parte de la libertad individual de cada integrante de la sociedad.
El que delinque está atacando y traicionando el pacto social, por ello la pena surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor.
b) Teorías de la prevención: Consideran en general que el modo con que la pena cumple su finalidad, es advirtiendo o previniendo a los ciudadanos los males que deberán sufrir quienes cometen delitos, poniendo un freno de ese modo a la voluntad de delinquir.
Teoría de la prevención general: - - -
- Teoría del escarmiento: Busca suprimir el delito mediante la ejecución pública de la pena.
- Teoría de la coacción psíquica (FEUERBACH): La coacción es el medio característico del cual se vale el Estado para el logro de sus fines. El más importante de ellos es, preservar el respeto por el Derecho. Para contrarrestar la fuerza psíquica que impulsa al hombre a cometer delitos, el Estado se vale de la coacción psíquica, amenazando con aplicar pena, a toda posible violación de las normas legales.
- Teoría de la defensa indirecta (ROMAGNOSI): Sostiene que el delito se reprime, para evitar las consecuencias futuras que acarrearía su impunidad. El fin de la pena, no es el de castigar el delito cometido, sino evitar que se cometan otros delitos.
Teoría de la prevención especial: - -
- Teoría correccionalista (ROEDER): El modo por el cual la pena cumple su finalidad, no es amenazando a posibles delincuentes futuros, sino corrigiendo, reeducando, al individuo que ha delinquido y a sí tras el cumplimiento de la pena, se produce la enmienda civil del sujeto, para volverlo corregido, mejorado al seno de la sociedad.
- Teorías positivistas: Para los positivistas ―la sanción penal‖ no es un castigo, es
una medida protectora de la sociedad, y educativa del delincuente.
Teorías mixtas - -
Teoría de Rossi: Distingue entre una justicia absoluta, emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable; y una justicia relativa, que es la de los hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la justicia absoluta.
Teoría de Carrara: Parte del dogma de la creación divina, regida por la ley suprema del orden, que tiene 4 manifestaciones:
Ley Lógica, Ley Física, Ley Moral y Ley Jurídica.
No basta para el gobierno del hombre la sola Ley Moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la Ley Física.
Siendo el Derecho una relación entre hombres, es necesaria la Ley Jurídica, que le garantice el ejercicio exterior de la libertad.
La Ley Jurídica, como fundamento del Derecho Penal significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. - -
Teoría de Merkel: Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo, acepta por un lado que la pena es una consecuencia necesaria del delito y a su vez la aplicación de la pena, procura fortalecer el respeto por las normas del Derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas.
Teoría de Binding: Considera a la pena en un doble aspecto: como Derecho, considera a la pena como retribución por el mal causado; y como Deber del Estado, entiende que el Estado debe aplicar la pena para fortalecer el respeto por el orden jurídico. Con ambos aspectos el Estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.
Fin de la Pena
el fin de la pena desde una perspectiva jurídica, y enfocándose en su propósito de prevenir futuros delitos. Este objetivo puede lograrse mediante dos enfoques principales:
- Fin Individual de la Pena
Se dirige al condenado con el propósito de modificar su conducta futura. Existen dos mecanismos:
• Coacción penal: Se busca que el condenado, al cumplir efectivamente la pena, adquiera la capacidad de respetar la ley y se reintegre adecuadamente a la sociedad. Este enfoque evita la reincidencia.
• Prevención penal (suspensión condicional): En lugar de aplicar la pena de manera efectiva, se condiciona su cumplimiento para incentivar la reflexión y corrección voluntaria del infractor.
- Fin General de la Pena
Se enfoca en los demás miembros de la sociedad. El objetivo es prevenir delitos mediante la disuasión:
• Al aplicar la pena a un delincuente, se envía un mensaje a la comunidad sobre las consecuencias legales de violar la ley, reforzando el respeto por el orden jurídico.
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El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se delinca. Este es el fin jurídico de la pena, al que lo puede lograr por dos vías.
- Por un lado, lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinserción social y evitando así su recaída mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal)
- o su suspensión condicional (prevención penal) (fin individual de la pena).
Por otro lado, la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena).
Garantías constitucionales respecto de la pena:
Aporte de la Constitución reformada (año 1994).
La Constitución confiere a los habitantes de la Nación las siguientes garantías:
a) La de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18).
Implica:
1) Que la aplicación de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. Cuando, por tratarse de una pena por una infracción de naturaleza administrativa, la Administración tiene la facultad de aplicar la sanción, es una garantía constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicación si el interesado así lo dispone.
2) Que la pena sólo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusación, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada.
3) Que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definición o mención del delito a la que le corresponde, por una ley anterior a la comisión del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es más benigna.
b) La de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18).
Significa:
1) Que los delitos que obedecen a causas políticas no pueden ser castigados con la pena capital. Las causas políticas no equivalen a delitos políticos. Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza política, como son la seguridad exterior o interior de la Nación, la incolumidad de los poderes de gobierno y la organización constitucional.
En cambio, las causas políticas no atienden únicamente a los efectos jurídicos de los delitos, sino también a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilícita, según es el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución, como sucede en la rebelión, en la sedición y en el motín.
2) Que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros medios de coerción física.
c) La de que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. 18).
Quiere decir que:
Queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos.
Las cárceles en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal.
d) La de que la pena del delito de traición contra la Nación será fijada por una ley especial y no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado (art. 119).
Exige: Por un lado, la legalidad de la pena de la traición y la necesidad de que
esa legalidad tenga su fuente en el Congreso de la Nación, sin que circunstancia alguna pueda justificar frente a la Constitución, que un Poder Ejecutivo pueda establecerla.
Por otro lado, oponiéndose a los precedentes de la tiranía Rosista, asegura la personalidad de la pena del delito de traición y de la nota de infamia inherente a ella.
Ni la pena ni la infamia pueden ser trascendentes.
e) La de que la confiscación de bienes está borrada para siempre del Código Penal argentino (art. 17).
Prohíbe:
En lo que el derecho penal atañe, que la pena consista en la adjudicación al erario público o fisco de todos los bienes del delincuente. Lo que caracteriza a la confiscación represiva prohibida por el artículo 17 de la Constitución, es su generalidad, que es lo que la distingue de los decomisos y multas, que son lícitos cuando se imponen como pena con arreglo a la ley.
Con la incorporación al art. 75 inc. 22° de la C.N. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros pactos y tratados, la reforma constitucional de 1994 amplió el círculo de las garantías relativas a la pena.
Así, se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que, ahora, aquél no solo es derivable de un argumento legal (C.P. 70) ni está, constitucionalmente, limitado al delito de traición. En lo que concierne a la pena de muerte, dado el status abolicionista de nuestro país, en el que esa pena fue abolida por obra de la ley 23.077, rige la prohibición de restablecerla.
El principio de humanidad de las penas, conformado por las garantías expresadas, se ha visto reconfigurado porque, ahora, lo integra, ampliándolo, la proscripción de los tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes.
Esta prohibición modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que, desde que se proscriben no solo los tratos sino también las penas crueles, inhumanas y degradantes.
El principio de humanidad de las penas ya no sólo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atañe a la ejecución de la pena (C.N. 18: “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas…,y), sino también a su consistencia, excluyéndose así las penas corporales, pero también, actualmente, aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside sólo en que el mal impuesto por la pena importa un sufrimiento físico, como los tormentos y los azotes (C.N., 18).
Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma y la readaptación social de los condenados; se dispone que toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohíben también penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales.
Se garantiza la separación de condenados y procesados, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los últimos conforme su condición de personas no condenadas.
Si la pena impuesta va acompañada de trabajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad física e intelectual del recluido y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades públicas, sin que los individuos que los efectúen puedan ser puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado.
Clasificación de las Penas
Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que
afectan:
a) Las penas corporales: O aflictivas son las que causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano. Tales eran las penas de azotes, flagelación, rotura de miembros, etc.
b) Las penas privativas de la libertad: Son las que causan la privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto, etc.), obligación de residencia en un lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general).
c) Las penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso).
d) Las penas impeditivas o privativas: son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión).
La inhabilitación implica la destitución. A estas penas se las denominaba penas privativas del honor.
Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son:
a) Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación).
b) Confesar verbalmente el delito cometido para desgravar al ofendido pública o privadamente (satisfacción).
c) La reprensión personal pública o privada.
d) La sujeción a la vigilancia de la autoridad.
Cuando el Código Penal se refiere a la naturaleza de las penas, a la naturaleza le atribuye el significado de especie de pena, según resulta de comparar los artículos 5, 55, 56 y 57.
Como penas privativas de libertad, el Código penal prevé la reclusión y la prisión (arts. 5, 6 y 9).
Como pena pecuniaria prevé la multa (arts. 5, 21 y 22 bis) y el decomiso (art. 23), y como pena impeditiva, la inhabilitación (arts. 5, 19, 20 y 20 bis).
El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusión, prisión, multa e inhabilitación (C.P, 5 y 57).
El valor relativo de las penas es, a los efectos de la prisión preventiva sufrida durante el trámite del juicio, el establecido por el artículo 24 del Código Penal, con la limitación, en la relación de la multa con la prisión, del artículo 21, inc. 2°.
Penas principales y accesorias - -
* Son principales: Aquellas cuya imposición no está subordinada a la aplicación de otra pena. Según el Código Penal, tienen ese carácter las penas de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art. 5).
* Son accesorias: Las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia.
Son penas accesorias la inhabilitación del artículo 12 del Código Penal, el decomiso del artículo 23 del mismo código, la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (Ley 12.331, art. 17. Profilaxis Antivenérea). El carácter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cómo las conmina la ley.
División de las penas por su duración
Las penas son perpetuas o temporales. - -
* Son perpetuas las que duran por vida del condenado. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C.P, 6 y 9) y la inhabilitación (C.P, 214); empero, la reclusión y la prisión perpetuas pueden cesar a los 35 años si el condenado es acreedor a la libertad condicional (C.P, 13 y ss.), y la inhabilitación perpetua a los diez o a los cinco años, según se trate de inhabilitación absoluta o especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitación (C.P, 20 ter).
* Son temporales las penas que duran por algún tiempo. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C.P, 6 y 9) y la inhabilitación.
El Código penal no establece en su parte general cuál es el máximo y el mínimo de las penas temporales. Con arreglo a las medidas de las penas conminadas en la Parte especial, el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años.
El mínimo legal de la prisión es de cuatro días (C.P, 96), y el de la reclusión, de quince días (C.P, 93).
PARTE B: Individualización de la Pena en el Derecho Argentino
Concepto
Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto autor.
La individualización la realiza el juez en su sentencia (por tanto es judicial) en base a las especificaciones del tipo y a las pautas de la Parte General (respecto de los cuales se habla de una individualización legal, aunque impropiamente) y se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecución de la pena en procura de su fin de prevención especial (se habla entonces dé una individualización ejecutiva)
(Creus).
Para permitir la individualización de la pena, las leyes contienen instituciones y sistemas de previsión de las amenazas penales, que se traducen en márgenes bastante amplios dentro de los cuales puede quedar comprendida la forma de reacción que el juez elija . Y no solamente en el momento de la sentencia sino, también, durante la ejecución de la pena, como ocurre con la libertad condicional.
El abandono del sistema clásico de la penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial, e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a su individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, como asimismo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada.
(Ley Penitenciaria Nacional 24.660, art. 1º).
Individualización Legislativa
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la individualiza de una manera general, porque lo hace en consideración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La individualización legal tiene dos momentos.
1) En el primero y fundamental, el legislador adecúa la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata.
2) En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuada) no calificadas (agravadas) del mismo delito.
Individualización Judicial
La individualización judicial de la pena es el proceso mediante el cual el juez, al dictar la sentencia condenatoria, determina la pena específica que corresponde al condenado dentro del marco fijado por el legislador. Este acto implica considerar tanto las circunstancias objetivas del delito como las características subjetivas del autor, en función de lo establecido por el Código Penal, especialmente el artículo 41.
Aspectos clave de la individualización judicial de la pena:
- Circunstancias objetivas del delito (art. 41, inciso 1)
Estas se refieren a las características del delito en sí, sin tener en cuenta la personalidad del autor.
Incluyen:
• La naturaleza de la acción (qué se hizo).
• Los medios empleados para ejecutarla.
• La extensión del daño causado.
• El peligro generado por el delito.
Por ejemplo:
Un robo cometido con violencia generará una pena mayor que uno llevado a cabo sin medios intimidatorios, dado el mayor daño y peligro inherente.
- Circunstancias subjetivas del autor (art. 41, inciso 2)
Estas tienen en cuenta las características personales del condenado y los factores que lo llevaron a cometer el delito.
Incluyen:
• Edad, educación y costumbres.
• Motivos que llevaron al delito (como miseria o necesidades económicas).
• Reincidencia o historial delictivo.
• Participación en el hecho (autor principal o cómplice).
• Condiciones personales (como vínculos familiares o sociales).
• Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión.
Por ejemplo:
Un joven con antecedentes de exclusión social y sin recursos económicos puede recibir una pena atenuada en comparación con alguien con mejores oportunidades que delinque por codicia.
- Base subjetiva de la medida de la pena
El artículo 41 también establece los criterios para determinar la intensidad de la pena según el grado de:
• Culpabilidad: Relacionada con la mayor o menor violación del deber de no delinquir.
• Perversidad: Grado de maldad o corrupción moral del delincuente.
• Peligrosidad: Capacidad del sujeto para cometer nuevos delitos, siendo este el criterio predominante según el Código Penal.
El sistema adoptado combina:
• Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal.
• Peligrosidad como medida para graduar la pena.
- Obligación del juez de conocimiento directo (art. 41, inciso 2)
El juez debe conocer personalmente:
• Al sujeto condenado.
• A la víctima (cuando corresponda).
• Las circunstancias del hecho.
Esto garantiza que la pena sea adecuada al caso y que la sentencia tenga la fundamentación requerida. Si no se cumple con esta obligación, puede declararse la nulidad de la sentencia.
- Carácter no excluyente del artículo 41
La enumeración de circunstancias en el artículo 41 es enunciativa, no limitativa. Es decir, el juez puede considerar otras circunstancias relevantes relacionadas con el hecho o el autor.
Ejemplo práctico
Un robo con armas cometido por un reincidente adulto sin necesidades económicas graves probablemente tendrá una pena más severa debido a:
• La gravedad objetiva del delito (uso de armas, peligro generado).
• Las circunstancias subjetivas del autor (reincidencia, falta de motivos justificables).
En cambio, un hurto sin violencia cometido por un joven en situación de miseria podría tener una pena atenuada, considerando la necesidad de reinserción social y el bajo grado de peligrosidad futura.
¿Deseas que desarrolle un caso más específico o ejemplos sobre alguno de los criterios?
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La individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia
condenatoria, fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador, la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado. En los casos de penas elásticas o flexibles, vale decir, divisibles por razón de tiempo de cantidad, el Código Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. 40).
A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado (art. 41, inc. 1º). Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí, con prescindencia de la persona que lo ha cometido.
Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio efectivo
para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia.
Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participación que haya tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (de vista) del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2º).
El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exigida por la
ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2º, cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la fundamentación legalmente
requerida. La enumeración del artículo 41 es puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas.
La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la
mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razón de su mayor o menor violación del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad, en razón de su mayor o menor maldad o corrupción moral. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva, en razón de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos.
Puede ser, finalmente, una base combinada de esos criterios.
El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represión en el dualismo culpabilidad peligrosidad. La primera como fundamento de la
responsabilidad penal y la segunda como medida de ella.
La individualización penitenciaria
Se cumple conforme con lo que dispone la ley 24.660 sobre ejecución de la
pena privativa de la libertad, que proclama un amplio fin de educación y reinserción social del penado. Tal fin surge con absoluta claridad del artículo 1º de aquélla:
La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad.
La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la Ley
Penitenciaria Nacional (dec.-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467), mantiene la
progresividad del régimen, constituido por períodos de observación, tratamiento, prueba, este último con salidas transitorias y semilibertad, como pasos para llegar al período de libertad condicional (arts. 12 y sigs.).
Con razón, el nuevo régimen abandonó las calificaciones del encarcelado que
contenía la ley derogada (fácilmente adaptable, adaptable, difícilmente adaptable), determinando (art. 6º) que la progresividad procuraba limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en lo posible su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio
de autodisciplina.
Cabe señalar que la ley 24.050 de Organización de la Justicia Penal Nacional, creó los juzgados nacionales de ejecución penal, que ya funcionan, con la competencia que les asigna el artículo 493 del Código. Procesal Penal de la Nación (ley 23.984).
Son sus funciones: - - -
Controlar que se respeten las garantías constitucionales y los tratados
internacionales con relación al trato de las personas privadas de su libertad.
Vigilar el cumplimiento por parte del imputado de las reglas relativas a la
suspensión del juicio a prueba.
Controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar en la reinserción social de los liberados condicionalmente.
Cómputo de la prisión preventiva
El Código contiene, en el capítulo destinado a las penas, una disposición
referida al modo cómo debe ser computado el tiempo de prisión preventiva cumplida durante el proceso. Con este cómputo se establece, en definitiva, la pena que el condenado debe cumplir a partir del momento en que la sentencia queda firme. Tal cómputo es obligatorio para el juez, cualquiera sea la especie de pena que se aplique.
El procedimiento responde a la necesidad de que se dicte la pena justa. Pero también tiene importancia para la fijación del máximo de pena a cumplir en los casos de concurso de delitos y aplicación de pena única.
Modo de hacerlo
El artículo 24 del Código Penal establece: la prisión preventiva se computará
así por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión
preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y ciento setenta y cinco pesos (ley 24.286). La ley más favorable. El artículo 3º del Código Penal establece que en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado.
El artículo contiene una excepción a los principios generales que rigen la
aplicación de la ley penal en el tiempo, según los cuales está vedada la aplicación
simultánea de dos leyes seleccionando separadamente las disposiciones más
favorables de cada una de ellas.
Lo expresado se hace particularmente notorio con la sanción de la ley 23.070,
que estableció un cómputo preferencial para los detenidos o condenados en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.
En dicha norma, por cada dos días de reclusión, prisión o prisión preventiva se
cuentan tres de reclusión, prisión o prisión preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en dicho período.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un régimen carcelario más severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privación de la libertad se les computa a razón de dos días por cada día de reclusión, prisión o prisión preventiva.
Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto por el artículo 7º, apartado 5, del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75, inc. 22, C.N.) en cuanto a que toda persona detenida tendría derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determinó que la prisión preventiva no puede ser superior a dos años (art. 1º), razón por la cual, transcurrido dicho lapso se computará, por cada día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión (art. 7º).
