Rechtswidrigkeit: Einwilligung Flashcards
Rechtfertigende Einwilligung ist von dem tatbestandsausschließenden Einverständnis abzugrenzen:
Dann muss Tb der Strafnorm ein Handeln gegen oder ohne den Willen voraussetzen; das Einverständnis schließt dann schon den Tatbestand aus.
Bsp.:
- bei Diebstahl kein Gewahrsahmsbruch, § 242 (dann nur §§ 263, 246)
- § 248b ausdrücklich gegen den Willen
- §§ 177, 249
- § 123 I (Klassiker: Natürlicher und tatsächlicher, freiwillig geäußerter Wille reicht für Einverständnis; Willensmängel schließen es nicht aus, kann auch durch Täuschung erwirkt werden)
- 239, 240, 253 !!! auch!
Rechtfertigende Einwilligung im Gesetz
- nicht ausdrücklich normiert
- wird ausdrücklich in § 228 erwähnt und damit vom Gesetz vorausgesetzt (nur für Körperverletzung)
- § 630d BGB existiert mittlerweile, sollte auch in Klausur immer angesprochen werden, wenn es um invasive medizinische Eingriffe geht (gilt aufgrund der Einheit der Rechtsordnung auch im Strafrecht); aber eben nur übertragen
–> kann also Einleitung gebracht werden, kurz
Prüfungsschema der rechtfertigenden Einwilligung
- Disponibilität des Rechtsguts/Verfügungsbefugnis
- Einwilligung muss vor der Tat vorliegen
- Freiheit und Ernstlichkeit der Einwilligung
- Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden
- Subjektives Merkmal: Kenntnis des Täters von der Einwilligung
- Disponibilität des Rechtsguts
= Verfügungsbefugnis des Einwilligenden über das Rechtsgut
- Einwilligung in eigene Tötung ist gem. § 216 StGB ausgeschlossen
- § 228 StGB schafft Begrenzung der Einwilligung für Körperverletzung, sofern KV gegen die guten Sitten verstößt
- -> das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden; Art und Umfang der KV ausschlaggebend
- die Zweckrichtung der KV kann positiv das Sittenwidrigkeitsurteil nicht mehr begründen; kann nur das negativ ausfallende Urteil kompensieren (iSv kann nur noch helfen!)
Sadomasochistische Praktiken, BGHSt 49, 166
- einverständliche Praktiken sind grundsätzlich nicht sittenwidrig, weil es an einem eindeutigen Sittenwidrigkeitsurteil in der Gesellschaft fehlt; Zwecksetzung ist also unbeachtlich; objektives Kriterium: nur dann, wenn der Einwilligende bei vorausschauender objektiver Betrachtung in die konkrete Todesgefahr gebracht wird
- § 216 - (Tod war nicht gewollt)
- § 212 (einverständliche Fremdgefährdung, also objZ +; Vorsatz -)
- § 223 I, 224 I Nr. 2, 5 (hier auf RF-Ebene auf § 228 eingehen; Einwilligung ablehnen, ggf. vermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 (ETBI wenig überzeugend, weil er Gefährlichkeit der Behandlung erkennen musste) )
- § 227 +
- § 222 +
(Konkurrenzen: § 227 verdrängt § 222, Tateinheit aber mit § 224, weil nicht jeder § 227 immer qualifizierte KV beinhaltet, str.)
Merke die Prüfungsreihenfolge!
Nach dieser Rspr können lebensgefährdende Körperverletzungen grundsätzlich nicht durch Einwilligung gerechtfertigt sein (auch keine rituelle Beschneidung von Frauen);
Rspr bezieht § 228 auch auf fahrlässige KV, danach müsste ein Beifahrer bei Trunkenheitsfahrt nicht wirksam einwilligen können
Anmerkung zu freiverantwortlicher Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung:
- bei freiverantwortlicher Selbstgefährdung hat Opfer die Tatherrschaft beim Point of no return selbst, kann jederzeit steuernd in den Geschehensablauf eingreifen: objektive Zurechnung fällt weg.
Die Lit. geht so auch vor bei der einverständlichen Fremdgefährdung, sodass der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist; vor allem auch bei Fahrlässigkeitstaten
Bei der einverständlichen Fremdgefährdung wendet der BGH Einwilligungsgrundsätze an, warum? Weil er wohl verhindern möchte, dass Strafbarkeitsausschluss bei Tötungsdelikten erfolgt; wendet daher Grundsätze der §§ 216, 228 an
Autosurfer-Fall:
- Bei Fahrlässigkeitsdelikten genügt es grundsätzlich, dass sich Einwilligung auf Handlungsunwert bezieht (Gefährdung des Lebens) (typisch bei Fahrlässigkeit, dass ungewollter Erfolg eintritt), Rspr wendet dann jedoch § 228 (auch bei fahrlässiger KV, trotz systematischer Stellung) an und verneint Einwilligung, weil in konkrete Todesgefahr nicht eingewilligt werden kann; Lit. wohl eher einverständliche Fremdgefährdung und daher obj TB - echt? immer noch unsicher
Einverständliche Schlägerei
Massenschlägerei-Fall BGH NStZ 2013, 342
–> noch zu 231 merken
- §§ 212, 22, 23 - mangels Vorsatzes
- §§ 223, 224 Nr. 2, 4, 5, 25 II
P: Einwilligung in Körperverletzungen?
- Grundsätzlich kann man über seine körperliche Integrität frei verfügen
- Grenze bildet der Sittenverstoß nach § 228
- hier wieder nach konkreter Todesgefahr schauen (s.o.), hier eher keine konkrete Todesgefahr
- -> der BGH schließt aus dem Schutzzweck des § 231, dass sämtliche KV-Handlungen innerhalb von ungeschützten Massenschlägereien (ohne Absprachen oder ähnlichen Vorkehrungen) wegen der Eskalationsgefahr sittenwidrig sind. –> erwähnen !!!
Der BGH wollte damit klarstellen, dass alle Handlungen innerhalb von Massenschlägereien wegen der inhärenten Eskalationsgefahr nicht einwilligungsfähig sind.
Aufbau:
- durch Einwilligung gerechtfertigt?
- grds ist körperliche Unversehrtheit disponibles Rechtsgut
- auch ernstlich, keine Willensmängel
- Grenze jedoch § 228
- wegen der inhärenten Eskalationsgefahr bei Massenschlägereien ist Sittenwidrigkeit immer gegeben
Sonderproblem 1:
Zirkumzision (Beschneidung der männlichen Vorhaut)
Ist mittlerweile in § 1631d BGB normiert und von der Personensorge der Eltern umfasst, auch ohne medizinische Indikation! Auch im Kindesalter!
Problematisch im Hinblick auf Art. 2 GG, manche Stimmen in der Lit. stufen es als verfassungswidrig ein.
Sonderproblem 2:
Masernpartys
Eltern bringen ihr Kind mit einem Masernkranken zusammen, um es durch die Ansteckung zu immunisieren und Impfung zu umgehen
- §§ 223 I, 224 I Nr. 1 Alt. 2 +; Nr. 5 (manche lehnen Vorsatz ab; aber wohl anzunehmen, weil bei Nr. 5 reicht, dass der Täter die Umstände kennt, aus denen sich die Gefährlichkeit ergibt) +
- Einwilligung scheitert an Sittenwidrigkeit, § 228 (Verbotsirrtum scheint aber möglich)
- §§ 226, 227 auch möglich
- § 225 andenken
- Zeitpunkt der Einwilligung
Einwilligung muss vor der Tat erteilt worden sein und zum Zeitpunkt der Tat noch fortbestehen; kann ausdrücklich oder konkludent erteilt werden; nachträgliche Genehmigung genügt also nicht
- Freiheit und Ernstlichkeit der Einwilligung
= bedeutet ohne Willensmängel (Täuschung, Drohung, Gewalt, Irrtum; Motivirrtum nicht, Rspr hier nicht konsequent und entscheidet je nach Einzelfall)
- A1: nur unfrei, wenn Irrtum rechtsgutsbezogenen Charakter hat, dh wenn Einwilligender über Art, Ausmaß und Gefährlichkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung irrt (wohl hA; spielt für Aufklärungspflicht des Arztes eine Rolle, nunmehr in § 630e BGB); Rspr weiter, weil sie Ausschluss annimmt, wenn über Art, Umfang, Gefahren, Folgen und Ziele getäuscht wird
- aA beachtet jeden Motivirrtum als freiheitsausschließend, jedoch zu weitgehend (?) (Blutspende aufgrund der Annahme, dass es Geld gibt, schließt Einwilligung also nicht aus; Entnahme einer Niere unter Vorspiegelung von Gegenleistung?; allenfalls § 263)
- Blutentnahme, die HIV Test ist, und dies nicht offengelegt wird, wohl auch Einwilligung -
- wenn Zweck verfehlt wird (va bei altruistischen Motiven), dann wohl auch freiheitsausschließend
–> EHRLICH GESAGT ist das hier mal wieder eine krasse Einzelfallentscheidung.
Meinungen darstellen und dann nach Judiz gehen.
hier immer mit Selbstbestimmungsrecht des Patienten argumentieren, was geschützt werden soll, dafür spricht eher weitere Auslegung; auf der anderen Seite stehen Strafbarkeitsgefahren für den Arzt : abwägen
Zitronensaft-Fall
BGH NStZ 2011, 343
IMMER NACH OPERATIONEN TRENNEN, NACHEINANDER BEHANDELN:
- §§ 223, 227: Erstoperation war durch Einwilligung gedeckt, weil etwaige Außenseitermethoden, die im Falle einer Nachoperation angewandt werden, nicht Teil der Aufklärungspflicht bei der Erstoperation sind
- Nachoperation: §§ 223, 227? - mangels Kausalität
- aber §§ 223 I, 224 I Nr. 5 erfüllt; Einwilligung hier unwirksam, weil über Außenseitermethoden nicht aufgeklärt
- Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden
= der Einwilligende muss nach seiner geistigen und sittlichen Reife in der Lage sein, die Tragweite seiner Entscheidung zu erkennen und zu beurteilen.
- Unvernünftigkeit der Einwilligung bewirkt allein keinen Zurechnungsausschluss, solange hinreichend aufgeklärt
Berühmter Zahnextraktion-Fall:
BGH entschied, dass die A aufgrund ihrer heftigen Kopfschmerzen nicht die notwendige Einsichtsfähigkeit besaß; Zahnarzt hat sich also wegen § 223 I strafbar gemacht; Lit. neigt eher dazu, bei plombierten Zähnen Straflosigkeit, bei unplombierten Zähnen wegen ETBI §229 anzunehmen
WICHTIG: BEI EINWILLIGUNG IMMER MAL AN ETBI DENKEN, WENN TÄTER SICH ÜBER TATSÄCHLICHE UMSTÄNDE IRRT und IN DER ANNAHME HANDELT, VON DER EINWILLIGUNG GERECHTFERTIGT ZU SEIN !!!(ANDERNFALLS VERBOTSIRRTUM NACH § 17)
- Subjektives Merkmal: Kenntnis des Täters von der Einwilligung
Fehlt die Kenntnis des Täters von der Einwilligung, so gilt das bei der Notwehr zum Verteidigungswillen Gesagte entsprechend.
Was ist die mutmaßliche Einwilligung und wann wird sie benötigt?
(Patientenverfügung!!! 1901 BGB)
Auf sie ist zurückzugreifen, wenn eine Einwilligung des Betroffenen nicht rechtzeitig eingeholt werden kann
–> anhand des hypothetischen Willens des Betroffenen unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln; wenn es im Interesse des Verletzten liegt
