PODER CONSTITUINTE

Question 1

Poder constituinte originário é um poder de fato ou de direito?

Answer 1

É poder de fato, poder político, pois representa uma energia ou força social. Tem natureza pré-jurídica, uma vez que a ordem jurídica começa com o poder constituinte originário e não antes dele.

Question 2

Quais são as correntes que definem a Natureza do Poder Constituinte Originário? E qual é a corrente adotada pelo Brasil?

Answer 2

JUSPOSITIVISTAS: Segundo os juspositivistas, não existe forma de direito além daquelas admitidas pela ordem jurídica. Logo, o Poder Constituinte Originário é poder de fato que se impõe por consenso popular ou pela força, inaugurando nova ordem jurídica. É a posição adotada pelo Brasil, segundo o STF (ADI/MC 2.356).

JUSNATURALISTAS: Segundo os jusnaturalistas, o Poder Constituinte Originário advém de uma base normativa anterior, qual seja, o direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte. Os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não seria composto apenas de normas escritas (doutrina moderna).

Question 3

V ou F

Como titular passivo do poder constituinte originário, o povo delega o seu exercício a representantes e, em seguida, exerce a soberania apenas de forma indireta.

Answer 3

Falso. De forma direta também.

Question 4

V ou F

A Constituição Federal de 1988 é oriunda de procedimento de poder constituinte indireto.

Answer 4

Verdadeiro.

O poder constituinte pode ocorrer de duas formas:

Direta: o povo diretamente, sem qualquer intermediário elabora a própria constituição.

Indireto: representantes do povo irão elaborar a constituição em seu nome, por meio de um órgão chamado Assembleia Nacional Constituinte.

Question 5

V ou F

Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas é o povo que o exerce.

Answer 5

Falso.

O titular sempre será o povo, independente se é autocrático ou democrático o exercício do poder constituinte.

Question 6

O que é hiato constitucional?

Answer 6

O hiato constitucional, também chamado de revolução, verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade.
De acordo com o que define, a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como […] a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais, o que, quando inexistente, dará margem a Hiato Constitucional ou, se desejarem, Revolução […]

Question 7

Qual é a diferença entre o poder constituinte histórico e poder constituinte revolucionário?

Answer 7

Poder constituinte histórico: se manifesta na criação de um novo estado.

Poder constituinte revolucionário: se manifesta na refundação de um estado, com a substituição de uma constituição por outra.

Question 8

Quais são as características do Poder Constituinte Originário? (6)

Answer 8

I) INICIAL: O poder constituinte originário inaugura a ordem jurídica.

II) AUTÔNOMO: não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia.

III) INCONDICIONADO: não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica.

IV) ILIMITADO: O poder constituinte originário não sofre nenhum limite, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior.

V) PERMANENTE: Pode se manifestar a qualquer tempo. Não se esgota quando da edição de uma Constituição.

VI) Poder essencialmente POLÍTICO, extrajurídico: pois faz nascer a ordem jurídica, isto é, a ordem jurídica começa com ele, e não antes dele.

Question 9

No Brasil existe a possibilidade do fenômeno da repristinação constitucional?

Answer 9

Como regra geral, o Brasil adotou a IMPOSSIBILIDADE do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.

Question 10

O que é o Poder constituinte derivado e quais são as suas características?

Answer 10

É o poder de modificar a constituição federal e, também, de elaborar as constituições estaduais.

Tem como características:

(1) É um poder JURÍDICO: está previsto e regulado na CF.

(2) DERIVADO: é instituído pelo poder originário.

(3) SUBORDINADO: encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade.

(4) CONDICIONADO: sua atuação deve observar fielmente as regras predeterminadas pelo texto constitucional.

Question 11

Quais são as espécies de Poder Constituinte Derivado?

Answer 11

Poder constituinte derivado REFORMADOR: é o poder de modificar a CF de 88 desde que observadas as regras e limitações impostas pelo poder constituinte originário (limitações circunstanciais, materiais e processuais ou formais).

Poder constituinte derivado DECORRENTE: é o poder que a CF de 88 atribui aos Estados-membros para i se auto-organizarem, por meio de elaboração de suas próprias constituições, desde que observadas as i regras e limitações impostas pela CF.

Poder Constituinte Derivado REVISOR: É o poder que fora inserido no art. 3 do ADCT pelo poder constituinte originário, portanto limitado e condicionado, e que determinou a revisão constitucional a ser realizada após 05 anos, contados da promulgação da CF de 1988, pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Congresso Nacional, em sessão UNICAMERAL.

Question 12

V ou F

É expressamente previsto na CF que os Poderes Legislativos dos estados, do DF e dos municípios devem elaborar suas constituições e leis orgânicas mediante manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

Answer 12

Falso.

Prevalece na doutrina que a expressão do poder constituinte derivado decorrente é dada apenas aos Estados e DF, não incluindo os municípios. Os municípios, embora dotados de autonomia política, administrativa e financeira, com competência para elaborar sua própria Lei Orgânica, NÃO dispõem de poder constituinte derivado decorrente.

Resumindo: O poder constituinte derivado decorrente é aquele atribuído aos ESTADOS membros e ao DF para a elaboração de suas Constituições e Lei orgânica. Esse poder, porém, *NÃO FOI ESTENDIDO AOS MUNICÍPIOS.

Question 13

O Poder Constituinte Derivado tem limitações impostas pelo Poder Constituinte Originário, quais são elas? (4)

Answer 13

(1) CIRCUNSTANCIAL: Limita a modificação da CF em períodos de crise institucional, tais como o estado de sítio, de defesa e de intervenção federal.

Art. 60. §1o A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

(2) TEMPORAL: É a limitação de reforma por determinado tempo. A CF/88 não previu qualquer tipo de limitação temporal para o PCD Reformador. Todavia, previu o limite temporal para o PCD Revisor, vide artigo 3o do ADCT:

Art. 3o A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

(3) MATERIAL: São matérias subtraídas da atuação do PCD Reformador. São as chamadas cláusulas pétreas. A doutrina brasileira admite a existência de limitações materiais explícitas e implícitas. As limitações materiais explícitas são:

Art. 60 § 4o Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

(4) FORMAL OU PROCEDIMENTAL: São as normas do processo legislativo a serem obedecidas para a modificação e alteração da CF.

Iniciativa: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Procedimento de aprovação: Art. 60, §2o. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Promulgação: Art. 60, §3o. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

Repropositura de PEC rejeitada: Art. 60, §5o. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Question 14

V ou F

As limitações ao poder de reforma constitucional incluem as temporais, como as que vedam emendas durante a vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio; as formais, as quais estabelecem obstáculos procedimentais; e as materiais, que definem núcleos essenciais inacessíveis ao poder constituinte derivado.

Answer 14

Falso.

A CF/88 não previu qualquer tipo de limitação temporal para o PCD Reformador. Todavia, previu o limite temporal para o PCD Revisor, vide artigo 3o do ADCT:

Art. 3o A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Question 15

Em que consiste a teoria da dupla revisão? Ela é admitida no Brasil?

Answer 15

Em resumo, essa teoria diz que se pode primeiro fazer uma EC para abolir o texto da constituição que arrola as cláusulas pétreas e, depois, fazer outra EC modificando o que cláusula pétrea anterior protegia.
STF não admite a teoria da dupla revisão.

Question 16

O que é o Poder constituinte difuso? Ele é um poder de fato ou de direito?

Answer 16

É o poder de fato que atua na etapa da mutação constitucional, meio informal de alteração da constituição. Altera o conteúdo, alcance e o sentido das normas constitucionais sem a modificação do texto.
É chamado de difuso porque não vem formalizado (positivado) no texto da constituição. É um poder de fato porque nascido do fato social, político e econômico.
É informal porque se manifesta por meio das mutações constitucionais, modificando o sentido das constituições, mas sem nenhuma alteração do texto expresso.

Question 17

O que é o Poder constituinte supranacional?

Answer 17

É o poder de fato encarregado de fazer e reformular as constituições transacionais, supranacionais ou globais. Ex.: A União Europeia tem analisado a viabilidade de uma constituição transnacional (vários Estados soberanos).

Question 18

V ou F

As normas de reprodução obrigatória precisam estar expressamente previstas nas constituições estaduais.

Answer 18

Falso.

As normas de reprodução obrigatória dos estados não precisam estar expressamente previstas em suas constituições. A reprodução pode ocorrer, seja pela repetição textual do texto federal, seja pelo silêncio dos constituintes locais – afinal, se sua absorção é compulsória, não há qualquer discricionariedade na sua incorporação pelo ordenamento local. Precedente: Rcl 17954 AgR/PR.

Question 19

Quais são os pressupostos do Supreme Power de John Locke (“Dois Tratados sobre o Governo”, 1689) identificados com o Poder Constituinte (Canotilho)?

Answer 19

(1) O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade não a qualquer soberano (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès o Poder Constituinte pertence à NAÇÃO.

(2) Por meio do contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e específicos, nunca arbitrários (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès é a Constituição que vai permitir ao legislador o exercício do Poder Constituinte de forma limitada e nunca arbitrária.

(3) Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès a nação por meio de uma assembleia nacional constituinte poderá mudar toda a conformação do Estado Francês e escrever a Constituição.

Question 20

V ou F

O abade Sieyès foi o primeiro a sistematizar a doutrina do poder constituinte, em sua obra “O que é o Terceiro Estado?”, que influenciou fortemente a Revolução Francesa. Nessa obra, a titularidade do poder constituinte passou a ser atribuída ao povo - ou à nação, como preferia o padre Sieyès - abandonando-se, desse modo, as visões que atribuíam ao monarca ou a Deus a titularidade do poder.

Answer 20

Verdadeiro.

A expressão “Poder Constituinte” surge de forma explícita no Constitucionalismo francês em 1788 no livro chamado “O que é o terceiro Estado” de Emmanuel Joseph Sieyès (faz a distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído).

Question 21

Quais são os limites do Poder constituinte derivado decorrente?

Answer 21

O PC derivado decorrente deve respeitar os princípios constitucionais SENSÍVEIS (art. 34, VII, a-e), EXTENSÍVEIS (relacionados à estrutura da federação, a exemplo de forma de investidura de cargos eletivos, processo legislativo do art. 59, orçamentos e preceitos da Adm. Pub.) e ESTABELECIDOS (ditos organizatórios, a exemplo da repartição de competência, organização de poderes, direitos políticos, sociais, ordem econômica).

Question 22

V ou F

É constitucional a previsão na CE de que a competência do TJ para o julgamento de autoridades com foro por prerrogativa de função abrangerá a fase de investigações.

Answer 22

Verdadeiro.

A mesma razão jurídica apontada para justificar a necessidade de supervisão judicial dos atos investigatórios de autoridades com prerrogativa de foro neste Supremo Tribunal Federal aplica-se às autoridades com prerrogativa de foro em outros Tribunais (STF. Tribunal Pleno. Inq 2411 QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/10/2007).

Question 23

V ou F

É constitucional a previsão em CE de que a instauração de inquérito contra autoridade com foro por prerrogativa de função dependa de autorização do órgão especial do TJ.

Answer 23

Falso.

É inconstitucional - por violar a competência privativa da União para legislar sobre direito penal e processual penal (art. 22, 1, CF/88), o sistema acusatório e o princípio da isonomia (art. 5°, caput e LIll, CF/88) - norma de Constituição estadual que condiciona à prévia autorização judicial, mediante decisão fundamentada da maioria absoluta do órgão especial do respectivo tribunal de justiça, o pedido de medida cautelar para fins de investigação criminal ou instrução processual penal em desfavor de autoridades com foro por prerrogativa de função.
STF. Plenário. ADI 7.496 MC-Ref/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/06/2024 (Info 1142).

Question 24

V ou F

É possível que uma reforma constitucional crie novas cláusulas pétreas além daquelas previstas originariamente na Constituição da República.

Answer 24

Falso.

Segundo Gilmar Mendes, as cláusulas pétreas “se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma”, de maneira que somente o primeiro pode criar obstáculos à atuação do segundo. Caso EC crie um novo direito fundamental, este não será cláusula pétrea.
É preciso distinguir, contudo, a situação em que uma EC apenas especifica, detalha ou incrementa um direito fundamental já criado, sem inovar no rol de direitos. Nesse caso, ainda que introduzida por EC, a novidade é considerada cláusula pétrea.
Para Gilmar Mendes “é o que se deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado ao rol do art. 5º da Constituição pela EC 45/04. Esse direito já existia, como elemento necessário do direito de acesso à justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário”