PENAL - Crimes contra a administração Flashcards
Qual o bem jurídico tutelado pelos crimes contra a Administração?
Regular funcionamento da Administração
incluindo moralidade administrativa e patrimônio público
Os crimes contra a administração podem ser divididos entre funcionais e não funcionais. Qual a diferença entre eles?
Quem pratica é funcionário público?
Os funcionais são aqueles praticados por funcionários públicos
O que são crimes funcionais (contra a Adm) próprios e impróprios?
Condição de servidor é essencial?
No impróprio, há mera especialização pela presença do servidor
- No funcional próprio, a condição de servidor público é essencial para que a ação seja criminosa. Pense na prevaricação. Se você não for servidor, guiar-se por seus sentimentos pessoais não é crime.
- No funcional impróprio, a ação será criminosa, seja você servidor ou não. A condição de servidor apenas serve como especialização do tipo penal, com penas próprias. Pense no peculato, que se praticado por quem não é servidor, continua sendo crime (apropriação indébita ou furto, a depender do tipo de peculato).
O princípio da insignificância se aplica a crimes contra a Administração?
Súmula do STJ (599) diz que não
Mas juris admite exceções pontuais, como no descaminho
Quem é funcionário público, para fins penais?
A figura equiparada será questionada em card próprio
Exerce cargo, emprego ou função pública
Ainda que transitoriamente ou sem remuneração
Esta classificação também inclui:
- Agentes políticos e ocupantes de cargos eletivos
- Particulares em colaboração com o poder público, como peritos, liquidantes, titulares de cartório e leiloeiros
- Atividades em caráter voluntário perante a administração, como os estagiários, os mesários e membros do júri
- Empregados de empresas teceirizadas que exercem ativiades típicas da administração
Quem é equiparado, para fins penais, a funcionário público?
Atividade típica da Administração
Cargo, emprego ou função em qq entidade que exerça tais atividades
art. 327, § 1º, CP: Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Médicos particulares conveniados ao SUS são funcionários públicos para fins penais?
Sim
STF, HC 97710, 02/02/2010
Empregados de empresas terceirizadas ligadas à administração pública, como agentes de loteria, empresas de limpeza e segurança e franqueados dos correios, são considerados funcionários públicos para fins penais?
Se for atividade típica da administração
Loteria e Correios, portanto, são; limpeza e segurança, não
Pessoas que exercem múnus público, como tutores, curadores, inventariantes e depositários, são considerados funcionários públicos para fins penais?
Interesse privado prevalece
Por isso, não são
Não é funcionário público o depositário ad hoc, aquele nomeado no ato de penhora para manter o bem como depositário. É diferente daquele depositário judicial profissional, que mantém um pátio e recebe diária
O defensor dativo é funcionário público para fins penais? e o despachante aduaneiro?
Sim e sim
Defensor dativo: STJ, EDcl no RHC 126.207/SP, 09/06/2020
Despachante aduaneiro: STJ, CC 170.426/PR, 12/02/2020
O conceito de funcionário público do art. 327 do CP aplica-se apenas ao sujeito ativo do crime, ou também ao sujeito passivo?
A dúvida é se tb aplica-se aos crimes cometidos CONTRA funcionário
Ativo e passivo
Qual a causa de aumento de pena aplicável a qualquer crime cometido por funcionário público?
Fidúcia diferenciada
Cargo em comissão, função de direção ou assessoramento
O CP diz que a pena será aumentada em 1/3 se o autor do crime funcional ocupar cargo em comissão ou “função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. Isso significa que ocupantes de função de direção ou assessoramento em autarquias estão excluídos dessa causa de aumento?
Para o STF, não se aplica a autarquias
Para o STJ, há divergência
Para o STF, seria analogia em “malam partem”
STF: AO 2093, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/09/2019
STJ em sentido diverso: RESP 1.385.916/PR
O CP diz que a pena será aumentada em 1/3 se o autor do crime funcional ocupar cargo em comissão ou “função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. O ocupante de cargo eletivo se enquadra em tal previsão?
Apenas por ser eleito, não
Chefes do Poder Executivo, sim
É necessário ocupar posição de destaque na estrutura administrativa
STF, Inq 2606/MT e Inq 3983/DF
A causa de aumento dos crimes funcionais (exercício de cargo de confiança e assemelhados) comunica-se ao partícipe e ao coautor?
Não
É causa especial de aumento, e não qualificadora
- As circunstâncias pessoais comunicam-se apenas quando elementares típicas. Neste esquadro enquadram-se os elementos constantes da figura típica básica e da forma qualificada
- A causa de aumento especial, contudo, não é figura típica, mas circunstância acidental (tanto que não está prevista nos tipos penais, mas em norma geral que se aplica a todos os crimes funcionais)
AgRg no REsp 1789273/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020
Crimes funcionais admitem coautoria?
Sim
Desde que o coautor saiba que o outro é funcionário público
Peculato é um crime funcional próprio ou impróprio?
Impróprio
Se não é servidor, ação continua sendo crime (apropriação indébita)
O que é peculato?
Algumas perguntas-guia: há peculato de bem móvel e imóvel? De bem público e particular? Qual a condição especial para que seja peculato, e não mera apropriação indébita?
Apropriar-se ou desviar bem móvel (mesmo particular)
A posse lícita do bem deve se dar em razão do cargo
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Em que momento se consuma o crime de peculato?
Inversão da posse ou efetivo desvio
Basta desviar, não precisa obter a vantagem indevida
STJ - Jurisprudência em Teses n. 57
Qual o objeto material do crime de peculato? É preciso haver valor patrimonial? Em outras palavras, a apropriação de cartões de ponto, sem expressão pecuniária, é peculato? E o desvio de serviços de funcionário público, como no caso de funcionário fantasma?
Coisa móvel sob vigilância da Administração
Em regra, tem valor pecuniário, mas há exceções
- Há precedentes do STJ que dispensam o valor pecuniário caso o bem seja de especial relevância para a administração, como é o caso dos cartões de ponto.
- O que se exige, contudo, é que seja um bem, o que exclui a prestação de serviços. O uso dos serviços de funcionários públicos para fins particulares, portanto, embora seja um desvio, não configura peculato (STF: AP 504/DF – INFORMATIVO 834; Inq 3508, 20.02.2018)
- Atenção: usar os serviços de um servidor público para fins particulares não é peculato; todavia, nomear alguém para cargo em comissão para exercer outras funções (o funcionário fantasma) é, pois aqui se está desviando dinheiro, o salário pago ao fantasma
Existem modalidades especiais de peculato, além daquela prevista no CP?
Prefeito é uma delas
Há outras, como o peculato militar, mas a do DL 201/67 é a mais famosa
O que diferencia o peculato-furto do peculato do caput do art. 312?
Funcionário não tem a posse do bem
apenas se valendo de facilidade por ser funcionário público
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
O que é o peculato impróprio?
Peculato-furto
Funcionário não tem posse, mas se vale de facilidade da posição
- Note que o peculato impróprio admite a forma omissiva: caso do funcionário cuja omissão contribui para a subtração por um terceiro
Existe a figura do peculato de uso?
Apenas para prefeitos
O DL 201/67 a prevê, mas o CP, não
Existe peculato culposo?
Único crime funcional culposo
Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem
Qual a consequência da reparação do dano no caso do peculato culposo?
Um terceiro pode fazer essa reparação, ou apenas o servidor?
Até o trânsito da sentença, extingue punibilidae
Após, reduz a pena pela metade
A reparação pode ser feita por qualquer pessoa em favor do agente responsável pela conduta culposa
O peculato culposo admite a forma tentada?
Não
Somente se consuma com a ação dolosa de terceiro
Há peculato culposo quando “o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem”. Esse crime pode ser qualquer crime?
Peculato ou condutas semelhantes
para posição majoritária, pode ser furto ou aprop. indébita, portanto
Quem é o sujeito ativo do chamado “peculato eletrônico”?
Funcionário autorizado a operar sistema
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Quando se consuma o peculato eletrônico? Ele admite tentativa?
Modificação do banco de dados/sistema
Conduta é fracionável e admite tentativa
O crime é formal, pois o resultado integrante do elemento subjetivo especial (obter vantagem indevida ou causar dano) não precisa ocorrer para que ele se consuma
A concessão irregular de benefício previdenciário mediante inserção de dados nos sistemas do INSS configura o crime do art. 313-A (peculato eletrônico) ou do art. 171, §3º do CP (estelionato previdenciário)?
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. §3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência
Peculato eletrônico é norma especial
Logo, presentes seus requisitos, ele prevalece
Para isso, portanto, a inserção deve ser realizada por funcionário autorizado a inserir tais dados, com dolo e com especial fim de agir para obter vantagem indevida ou causar dano.
Qual o elemento subjetivo do peculato eletrônico?
Dolo + especial fim de agir
Fim especial de obter vantagem indevida ou causar dano
Diferencie “peculato-desvio” e “emprego irregular de verbas públicas”.
Desvio para fins particulares ou públicos?
No emprego irregular, verba é desviada para outra finalidade pública
- Não há, portanto, decréscimo patrimonial do ente público, e tampouco o agente se enriquece com a ação. Há apenas o uso de verbas públicas para finalidade diversa daquela exigida por lei.
O emprego irregular de verbas é crime material ou formal?
Este crimea admite tentativa?
Material
Consuma-se com o efetivo gasto das verbas. Admite tentativa
Haverá emprego irregular de verbas caso a destinação, embora diversa da prevista em lei, se provar mais eficiente ou mais necessária ao interesse público?
A aprovação das contas pelos órgãos de controle exclui a tipicidade?
Continua sendo crime
Atenção: lei em sentido estrito (não cabe analogia em malam partem)
A aprovação de contas não exclui a tipicidade
Qual a modificação do pacote anticrime na concussão?
e mais relevante: ela se aplica retroativamente ou não?
Pena máxima foi de 8 para 12 anos
Como agravou a figura, aplica-se apenas a partir de 01.2020
O que é concussão?
Exigir vantagem indevida
Em razão de função, ainda que fora dela ou antes de assumí-la
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O fiscal tributário que exige para si uma vantagem indevida comete o crime de concussão?
Forma especial
(Lei 8.137/90, art. 3º, II)
A concussão pode ocorrer em conjunto com a corrupção ativa?
Figuras inconciliáveis
- Na concussão, quem recebe a exigência é vítima sempre
- O mais relevante não está na negociação, mas no direito ameaçado pela ação do funcionário: na concussão, o particular submete-se à exigência para garantir direito que já possuía, mas cuja fruição era impedida pelo funcionário público.
- Na corrupção, o que se busca é um direito prospectivo, para o futuro (ver https://www.jota.info/opiniao-eanalise/colunas/penal-em-foco/entre-corrupcao-passiva-ativa-econcussao-20052020)
Em que momento se consuma o crime de concussão? Com a mera exigência, com com a efetiva obtenção da vantagem indevida?
Como exercício, classifique o crime e diga se admite tentativa
Ciência da exigência pela vítima
O crime é formal, a conduta é fracionável e admite tentativa
- Mas como a conduta pode ser fracionável e admitir tentativa, se consuma-se com a exigência? Pense em uma exigência por escrito, mas que não chegue ao conhecimento da vítima por razões alheias à vontade do agente.
O funcionário público que exige vantagem indevida em razão da função pública, com o emprego de violência ou grave ameaça, comete extorsão ou concussão?
Extorsão
Se há violência ou grave ameaça, é extorsão
Qual o objeto material da concussão?
A dúvida é se a vantagem necessariamente é econômica
Qualquer vantagem, mesmo moral
não se trata de crime contra o patrimônio, mas contra a Administração
O excesso de exação ocorre na exigência de qualquer valor em favor da administração?
Tributo ou contribuição social
Indevidos ou cobrados por meios vexatórios/gravosos
- Não há crime, portanto, quando se exige preço público ou custas (ver STJ HC 259.971 e Resp 476.315)
- O desvio pode ser também em proveito próprio (forma qualificada do tipo)
O que diferencia o peculato do excesso de exação qualificado?
na forma qualificada, o tributo é desviado para o funcionário ou 3º
Momento do desvio
No peculato, desvio é posterior ao ingresso no patrimônio da Adm.
“Distingue-se do peculato pelo momento do desvio, que se dá antes de que a verba ingresse no patrimônio da administração. Se o funcionário se apropria dos valores após recolhê-los aos cofres públicos, responde pelo crime do art. 312 do Código Penal”
Quais são os verbos nucleares da corrupção passiva?
Solicitar, receber e aceitar
vantagem indevida ou sua promessa
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Quais são os verbos nucleares da corrupção ativa?
Oferecer e prometer
Vantagem indevida a funcionário para determinar ato de ofício
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O crime de corrupção (passiva ou ativa) é material ou formal?
Apenas “receber” é material
Todos os demais verbos configuram crime formal
Quem inicia o crime na corrupção passiva? Corruptor ou corrupto?
Receber e aceitar, o corruptor
Mas na forma “solicitar”, o corrupto
O ato de pagar ou dar a vantagem solicitada pelo funcionário público (este, praticando corrupção passiva) é conduta típica?
Controvertido
Para alguns autores, seria forma de participação na corrupção passiva
Embora não abrangida expressamente pela redação do art. 333 do Código Penal, alguns autores (p.ex. José Paulo Baltazar) defendem a possibilidade de o particular ser apenado como partícipe da conduta do servidor ao praticar a conduta de DAR ou PAGAR.
Não parece ser, contudo, a posição majoritária, pois contrária à inspiração pluralista do legislador.
A corrupção (ativa ou passiva) admite tentativa?
Admite
Basta haver fracionamento do iter criminis, como na forma escrita
A vantagem indevida, na corrupção, deve ser patrimonial?
Patrimonial ou moral
Não se trata de crime patrimonial, mas contra a Administração
Na corrupção (ativa e passiva), é necessário que a vantagem indevida seja negociada para determinar algum ato de ofício (para que seja praticado ou para que seja evitado)?
Apenas na corrupção ativa
Na passiva, baste que negocie algo relacionado à função
- Isto ocorre porque apenas no tipo do art. 333 há menção a “ato de ofício”.
- Com isso, em 2018 o STJ julgou o REsp 1745410/SP, no qual reconheceu que a vantagem indevida relacionada ao cargo, mas fora da competência do agente (portanto, sem relação com ato de ofício) leva à atipicidade da corrupção ativa, mas não da corrupção passiva.
Qual a diferença entre corrupção própria e imprópria?
Venda de ato lícito ou ilícito?
Na imprópria, o ato vendido é lícito (ilícito é cobrar por ele)
O crime de corrupção tem especial fim de agir?
Apenas a corrupção ativa
Para q servidor deixe de praticar ou pratique ato de ofício irregular
Qual fator majora o crime de corrupção?
E qual é a fração de aumento?
Funcionário fazer o que foi pedido
Neste caso, a pena é aumentada de 1/3 para os dois (ativa e passiva)
“A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.”
O crime de corrupção tem forma privilegiada?
Mero pedido ou influência
Se não há vantagem, mas apenas pedido, 3 meses a 1 ano ou multa
A diferença da corrupção privilegiada para a prevaricação é que nesta o agente busca satisfazer um sentimento pessoal, e não o pedido de outra pessoa
O que é prevaricação?
Ato de ofício para satisfação pessoal
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Quais são os verbos nucleares da prevaricação?
Retardar, deixar de fazer e praticar
retardar/deixar de fazer ato de ofício, ou praticar contra lei
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
O crime de prevaricação admite tentativa?
Apenas na forma “praticar contra a lei”
Retardar e deixar de praticar, não
Prevaricação é crime formal ou material?
Formal
Sua consumação independe de prejuízo ou de resultado naturalístico
Na prevaricação, é necessário que a ação ou omissão decorrente do sentimento pessoal seja um ato de ofício?
A pergunta é semelhante àquela feita na corrupção
Precisa
O ato, portanto, deve estar na competência funcional do agente
Qual o elemento subjetivo da prevaricação?
Satisfação de interesse/sentimento pessoal
Além do dolo, portanto, há um especial fim de agir
É obrigatória a especificação, na denúncia, do interesse ou sentimento pessoal que move o agente, sob pena de inépcia.
Cite 3 figuras típicas especiais em relação à prevaricação.
Tipos que poderiam ser prevaricação, mas tratam de casos específicos
Prevaricação financeira e militar, e…
… Condescendência criminosa
- Na condescendência, o funcionário deixa de praticar um ato de ofício específico, que é responsabilizar o subordinado faltoso ou levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, movido por um sentimento pessal (indulgência).
- A prevaricação será financeira quando o ato afetar o funcionamento regular do sistema financeiro nacional.
- A militar tem a mesma redação da prevaricação do CP, mas com pena dobrada (6 meses a 2 anos)
Quais os verbos nucleares da advocacia administrativa?
Patrocinar
interesse privado perante a Adm, valendo-se da condição de funcionário
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa.
O crime de advocacia administrativa é formal ou material?
Ele admite tentativa?
Crime formal
Não depende do sucesso, portanto; em tese, é possível a tentativa
A defesa de um interesse privado legítimo perante a administração, ainda que se valendo da condição de funcionário público, é conduta típica?
Sim
O interesse ilegítimo apenas qualifica a advocacia administrativa
Há excludentes de tipicidade na advocacia administrativa?
Previdência de parentes até 2º grau
Nos termos do art. 117, XI da Lei 8.112/90, é vedado ao servidor público federal “XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;”
Há crimes especiais, distinções, em relação à advocacia administrativa?
Fiscal de rendas e licitações
a) Se o servidor é fiscal de rendas, responde pelo crime de advocacia administrativa fazendária (art. 3º da Lei 8.137/90).
b) Se o patrocínio tem por objeto interesse que dá causa à instauração de licitação ou celebração de contrato posteriormente invalidados pelo Poder Judiciário, o crime é o do art. 337-G do Código Penal.
