Fiches - Stirn Aguila - Ch 03 - Les établissements publics

Question 1

La définition de l’établissement public

Answer 1

Un établissement public est une « Personne morale de droit public à vocation spéciale créée par une autre personne publique ».

(Conseil d’Etat, Les établissements publics, 2009)

Question 2

Les principes régissant les établissements publics

Answer 2

• Un principe de spécialité ;
• Un principe d’autonomie ;
• Un principe de rattachement.

Question 3

Conformément au principe d’autonomie des établissements publics :

Il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.

Answer 3

⚖️ CE, avis de la section des finances, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique

Question 4

La présidence du conseil d’administration d’un établissement public ne saurait être confiée à un membre du gouvernement.

Answer 4

⚖️ CE, avis d’assemblée générale, 2008, Agence française de développement

Question 5

S’agissant d’une catégorie très spécifique d’établissements publics dirigés par des organes élus, le rattachement des chambres de commerce et d’industrie à l’État n’implique par lui-même aucune subordination.

→ Le rattachement de l’établissement public est d’abord organique plutôt que fonctionnel.

Answer 5

⚖️ CE, avis de la section des finances, 1992, Chambres de commerce et d’industrie

Question 6

Le caractère organique de l’établissement public

Answer 6

I. L’établissement public est doté :

• De la capacité juridique ;
• D’un patrimoine distinct de la personne publique à laquelle il est rattaché ;
• D’organes propres.

II. Ses organes, qui sont définis par des statuts propres à chaque établissement, comprennent généralement :

• Un organe délibérant ;
• Un conseil d’administration ;
• Un organe exécutif : président ou directeur général.

Question 7

La raison de la création d’un établissement public

Answer 7

L’État ou les collectivités territoriales créént des établissements publics afin que soit assurée la gestion externalisée* d’un service public.

^{*Cette externalisation les distingue de la formule de régie, qui suppose une gestion directe par un service interne de la collectivité publique.}

Question 8

⚖️ CE, avis de la section des finances, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique

Answer 8

I. Il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.

II. Conformément au principe d’autonomie des établissements publics.

Question 9

⚖️ CE, avis d’assemblée générale, 2008, Agence française de développement

Answer 9

La présidence du conseil d’administration d’un établissement public ne saurait être confiée à un membre du gouvernement.

Question 10

⚖️ CE, avis de la section des finances, 1992, Chambres de commerce et d’industrie

Answer 10

S’agissant d’une catégorie très spécifique d’établissements publics dirigés par des organes élus, le rattachement des chambres de commerce et d’industrie à l’État n’implique par lui-même aucune subordination.

→ Le rattachement de l’établissement public est d’abord organique plutôt que fonctionnel.

Question 11

La justification du principe d’autonomie des établissements publics

Answer 11

Le principe d’autonomie se déduit de la personnalité juridique dont disposent les établissements publics.

Question 12

Le principe de rattachement

Answer 12

I. Un établissement public est normalement rattaché à une autre personne publique :

• L’État pour les établissement publics nationaux ;
• Les collectivités territoriales pour les établissements publics locaux.

II. ⚠️ Ce principe doit cependant être concilié avec le principe d’autonomie :

⚖️ CE, avis, 1992, Chambres de commerce et de l’industrie : le principe de rattachement d’un établissement public à une autre personne publique revêt d’abord une nature organique et non fonctionnelle. Il n’implique pas nécessairement une tutelle.

⚖️ CE, avis, 2008, Agence française de développement : la présidence du conseil d’administration d’un établissement public ne saurait être confiée à un membre du gouvernement.

Question 13

Conformément au principe selon lequel il n’existe pas de tutelle sans texte, la tutelle ne peut intervenir autrement que dans les conditions et selon les modalités posées par les textes, sans pouvoir aller au-delà.

Answer 13

⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.

Question 14

L’autonomie fonctionnelle des établissements publics

Answer 14

Une fois retenu le choix de constituer un établissement public distinct de la collectivité publique, s’impose l’obligation de lui laisser une certaine liberté d’appréciation dans la conduite de sa mission.

Par exemple :

⚖️ CE, avis de la section des finances, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique : Il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.

Question 15

⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.

Answer 15

Conformément au principe selon lequel il n’existe pas de tutelle sans texte :

1° la tutelle ne peut intervenir autrement que dans les conditions et selon les modalités posées par les textes ;

2° sans pouvoir aller au-delà.

Question 16

La tutelle des personnes publiques sur les établissements publics

Answer 16

La tutelle que *peuvent* exercer les personnes publiques sur les établissements publics est encadrée :

1° Elle doit avoir été prévue par un texte (⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.) ;

2° Elle prend la forme d’une autorisation a priori, a posteriori, ou encore d’un pouvoir de réformation, de suspension ou d’annulation des décisions de l’établissement public.

Question 17

Forme extrême d’établissement public autonome

Answer 17

Les autorités publiques indépendantes sont une forme particulière d’établissement public, dépourvue de tout lien de tutelle avec l’État.

Cette autonomie est organisée par la loi du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Question 18

Équilibre entre la tutelle et l’autonomie de l’établissement public

Answer 18

I. Lorsque les personnes publiques exercent sur les établissements publics une tutelle, celle-ci est encadrée :

1° Elle ne peut se faire sans avoir été prévue par un texte (⚖️ CE, 1971, Fasquelle et a.) ;

2° Elle prend la forme d’une autorisation a priori ou a posteriori, ou encore d’un pouvoir d’annulation des décisions de l’établissement public.

II. En dépit de la tutelle, l’autonomie des établissements public revêt un caractère qui est d’abord f__onctionnel :

1° Les établissements publics doivent disposer d’une certaine liberté d’appréciation dans la conduite de leur mission.

2° ⚖️ CE, avis, 2007, Fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique : conformément au principe d’autonomie des établissements publics, il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un établissement public au ministre de tutelle.

Question 19

Lorsque la loi ne qualifie pas elle-même un organisme d’établissement public à caractère industriel et commercial ou administratif, il appartient à la jurisprudence de déterminer sa nature juridique, publique ou privée.

Cette identification prétorienne se fait selon la méthode dite du « faisceau d’indice » : le juge considère l’objet, les ressources ou encore les modalités de fonctionnement de l’organisme étudié.

Answer 19

⚖️ CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques (USIA)

Question 20

Nonobstant le fait que les caisses primaires d’assurance maladie soient des personnes privées, elles sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumises au droit public.

Answer 20

⚖️ CE, 1938, Caisse primaire Aide et protection

Question 21

Les comités d’organisation de productions industrielles, « bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics », sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.

Answer 21

⚖️ CE, 1942, Monpeurt

Question 22

Bien que les ordres professionnels constituent des personnes privées, ils sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.

Answer 22

⚖️ CE, 1943, Bouguen

Question 23

⚖️ CE, 1938, Caisse primaire Aide et protection

Answer 23

Nonobstant le fait que les caisses primaires d’assurance maladie soient des personnes privées, elles sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumises au droit public.

Question 24

⚖️ CE, 1942, Monpeurt

Answer 24

Les comités d’organisation de productions industrielles, « bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics », sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.

Question 25

⚖️ CE, 1943, Bouguen

Answer 25

Bien que les ordres professionnels constituent des personnes privées, ils sont en charge de la gestion d’un service public et peuvent par conséquent être soumis au droit public.

Question 26

Ce que l’on peut déduire des jurisprudences suivantes, par rapport à l’identification de l’établissement public :

• Sur les caisses primaires d’assurance maladie (⚖️ CE, 1938, Caisse primaire Aide et protection) ;
• Sur les comités d’organisation de productions industrielles (⚖️ CE, 1942, Monpeurt) ;
• Sur les ordres professionnels (⚖️ CE, 1943, Bouguen).

Answer 26

La jurisprudence a admis l’existence de personnes privées en charge de la gestion d’un service public et donc soumises au droit public.

→ La soumission au droit public n’est pas un critère déterminant dans l’identification de l’établissement public

Question 27

Les établissements publics, qu’ils soient nationaux ou locaux, disposent tous de la faculté de procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique.

Answer 27

⚖️ CE, 1972, Levesque

Codifié depuis à l’art. L. 1112-2 CG3P*.

^{* Code général de la propriété des personnes publiques}

Question 28

Les établissements publics peuvent se voir affecter un domaine public propre.

Answer 28

⚖️ CE, 1984, Mansuy, pour les EPIC.

Depuis, pour l’ensemble des personnes publiques : art. L. 2111-1 CG3P*

^{* Code général de la propriété des personnes publiques}

Question 29

Affirmation du principe général du droit selon lequel les biens des personnes publiques sont en principe insaisissables.

Par conséquent, même les biens des EPIC sont insaisissables.

Answer 29

⚖️ Cass., civ. 1, 1987, BRGM

codifié en 2006 à l’art. L. 2311-1 CG3P

Question 30

⚖️ CE, 1972, Levesque

Answer 30

Les établissements publics, qu’ils soient nationaux ou locaux, disposent tous de la faculté de procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique.

📚 Codifié depuis à l’art. L. 1112-2 CG3P*.

^{* Code général de la propriété des personnes publiques}

Question 31

⚖️ CE, 1984, Mansuy

Answer 31

Les établissements publics peuvent se voir affecter un domaine public propre.

📚 Depuis, pour l’ensemble des personnes publiques : art. L. 2111-1 CG3P*

^{* Code général de la propriété des personnes publiques}

Question 32

⚖️ Cass., civ. 1, 1987, BRGM

Answer 32

I. Affirmation du principe général du droit selon lequel les biens des personnes publiques sont en principe insaisissables.

II. Par conséquent, même les biens des EPIC sont insaisissables.

📚 Codifié en 2006 à l’art. L. 2311-1 CG3P

Question 33

Lorsque les établissements publics sont dotés d’un comptable public, ils sont soumis au régime de la prescription quadriennale.

Answer 33

L’art. L. 2321-5 CG3P fait entrer tous les établissements publics dans le champ de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’État.

Question 34

Le caractère extensif du principe d’insaisissabilité

Answer 34

I. Le principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques (L. 2311-1 CG3P) profite également aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), normalement régis par le droit privé.

II. Ils ne peuvent ainsi pas faire l’objet :

• de procédures de redressement ;
• d’une liquidation judiciaire.

Question 35

Le règlement alternatif des litiges des établissements publics avec des personnes privées

Answer 35

Art. 2060 du code civil : les établissements publics ne peuvent pas, en principe, recourir à l’arbitrage pour régler leurs litiges.

⚠️ Cependant, lorsque la loi le prévoit, des dérogations peuvent être accordé aux établissements publics industriels et commerciaux, par décret.

Question 36

Définition du principe de spécialité des établissements publics

Answer 36

Le champ d’action des établissements publics est limité à un objet précis défini par leurs statuts.

⚠️ Ils se distinguent en cela des collectivités locales, qui peuvent bénéficier d’une clause de compétence générale à l’intérieur de leur ressort territorial.

Question 37

Le principe de spécialité qui régit les établissements publics leur interdit d’employer leurs biens et leur patrimoine à d’autres activités que celles prévues par leurs statuts.

Answer 37

⚖️ CE, 1938, Consorts Le Clerc

Question 38

Un établissement public peut exercer des activités annexes non prévues par ses statuts, lorsque :

• D’une part, elles sont « le complément normal de sa mission statutaire principale » ;
• D’autre part, elles sont « à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public ».

Answer 38

⚖️ CE, avis de la section des travaux publics, 1994, EDF-GDF

Question 39

Action de l’administration

Le principe de spécialité des établissements publics leur interdit d’exercer des activités étrangères à leur mission statutaire, sauf si ces activités en constituent le complément normal et si elles sont directement utiles à l’exercice de celle-ci.

Par conséquent, le dirigeant d’un établissement public à caractère national commet une infraction passible d’une amende lorsqu’il engage des dépenses dont l’objet se situe en dehors du champ de la mission de cet organisme.

En l’espèce, sa décision de faire verser par l’établissement public qu’il dirige des subventions à des établissements scolaires accueillant des enfants de bateliers, pour financer des activités périscolaires sans rapport avec la batellerie et offertes à tous les élèves d’une même classe.

Answer 39

⚖️ CDBF, 2020, Chambre nationale de la batellerie artisanale

Question 40

⚖️ CE, 1938, Consorts Le Clerc

Answer 40

Le principe de spécialité qui régit les établissements publics leur interdit d’employer leurs biens et leur patrimoine à d’autres activités que celles prévues par leurs statuts.

Question 41

⚖️ CE, Section des travaux publics, avis, 1994, EDF-GDF

Answer 41

Un établissement public peut exercer des activités annexes non prévues par ses statuts, lorsque :

• D’une part, elles sont « le complément normal de sa mission statutaire principale » ;
• D’autre part, elles sont « à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public ».

Question 42

⚖️ CDBF, 2020, Chambre nationale de la batellerie artisanale

Answer 42

Le principe de spécialité des établissements publics leur interdit d’exercer des activités étrangères à leur mission statutaire, sauf si ces activités en constituent le complément normal et si elles sont directement utiles à l’exercice de celle-ci.

Par conséquent, le dirigeant d’un établissement public à caractère national commet une infraction passible d’une amende lorsqu’il engage des dépenses dont l’objet se situe en dehors du champ de la mission de cet organisme.

En l’espèce, sa décision de faire verser par l’établissement public qu’il dirige des subventions à des établissements scolaires accueillant des enfants de bateliers, pour financer des activités périscolaires sans rapport avec la batellerie et offertes à tous les élèves d’une même classe.

Question 43

La soumission au droit public n’est pas un critère déterminant dans l’identification de l’établissement public

Answer 43

La jurisprudence a admis l’existence de personnes privées en charge de la gestion d’un service public et donc soumises au droit public :

• Les caisses primaires d’assurance maladie (⚖️ CE, 1938, Caisse primaire Aide et protection) ;
• Les comités d’organisation de productions industrielles, « bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics » (⚖️ CE, 1942, Monpeurt) ;
• Les ordres professionnels (⚖️ CE, 1943, Bouguen).

Question 44

Les prérogatives exorbitantes du droit commun des établissements publics

Answer 44

Des prérogatives exorbitante du droit commun sont conférées aux établissements publics, en leur qualité d’organisme de droit public :

• Ils disposent tous, qu’ils soient nationaux ou locaux, de la faculté de procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique (⚖️ CE, 1972, Levesque ; art. L. 1112-2 CG3P) ;
• Ils peuvent se voir affecter un domaine public propre (L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques - CG3P) ;
• Leurs biens sont en principe insaisissables (L. 2311-1 CG3P) ;
• Lorsqu’ils sont dotés d’un comptable public, ils bénéficient de la prescription quadriennale (art. L. 2321-5 CG3P qui renvoie à la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’État).

Question 45

Portée du principe de spécialité des établissements publics

Answer 45

Le champ d’action des établissements publics est limité à un objet précis défini par leurs statuts.

⚠️ Ils se distinguent en cela des collectivités locales, qui peuvent bénéficier d’une clause de compétence générale à l’intérieur de leur ressort territorial.

Jurisprudence relative aux limites à l’activité des établissements publics tracées par le principe de spécialité :

⚖️ CE, 1938, Consorts Le Clerc : le principe de spécialité qui régit les établissements publics leur interdit d’employer leurs biens et leur patrimoine à d’autres activités que celles prévues par leurs statuts.

⚖️ CE, avis, 1994, EDF-GDF : le Conseil d’État admet la possibilité pour un établissement public d’exercer des activités annexes non prévues par ses statuts lorsque, d’une part, elles sont « le complément normal de sa mission statutaire principale » et que, d’autre part, elles sont « à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public ».

⚖️ CDBF, 2020, Chambre nationale de la batellerie artisanale : Alors que le principe de spécialité des établissements publics leur interdit d’exercer des activités étrangères à leur mission statutaire, sauf si ces activités en constituent le complément normal et si elles sont directement utiles à l’exercice de celle-ci, le dirigeant d’un établissement public à caractère national commet une infraction passible d’une amende lorsqu’il engage des dépenses dont l’objet se situe en dehors du champ de la mission de cet organisme.

Question 46

La norme constitutionnelle régissant les établissements publics

Answer 46

Art. 34 C : « La loi fixe les règles concernant […] la création de catégories d’établissements publics ».

Question 47

I. Appartiennent à la même catégorie les établissements publics « dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue ».

II. En revanche, l’appartenance au même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel, n’est pas un critère, d’autant que l’indication de ce caractère peut être modifiée par un acte réglementaire.

Answer 47

⚖️ CC, n° 79-108 L, Agence nationale pour l’emploi

Question 48

I. Un établissement public qui détient le monopole de son activité, peut constituer de fait à lui tout seul une catégorie d’établissement public.

II. Dès lors, le législateur est seul compétent pour fixer ses règles de création, lesquelles comprennent :

1° Nécessairement, ses règles constitutives ;

2° Mais également, lorsqu’elles mettent en jeu des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques*, les règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de l’établissement public.

^{*En raison de l’<strong>art. 34 C</strong> selon lequel « <em>La loi fixe les règles concernant […] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques</em> ».}

Answer 48

⚖️ CC, n° 64-27 L, Radiodiffusion-télévision française

Question 49

Les conséquences de la distinction entre établissement à caractère administratif et établissement à caractère industriel et commercial

Answer 49

La distinction établissement public à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial conditionne le régime juridique qui leur est applicable :

1° L’établissement public administratif est essentiellement soumis au droit public, son personnel est formé d’agents publics, ses décisions et ses contrats sont administratifs et relèvent normalement du juge administratif.

2° L’établissement public industriel et commercial est normalement régi par le droit privé, son personnel est essentiellement composé d’agents de droit privé, régis par le code du travail, ses contrats sont de droit privé et les relations avec ses clients relèvent du juge judiciaire.

Question 50

Distinction entre service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC), lorsque ce dernier est exploité « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ».

Answer 50

⚖️ TC, 1921, Bac d’Eloka

Question 51

Exemple de reconnaissance par la jurisprudence d’établissements publics « à double visage », c’est-à-dire d’organismes hybrides gérant à la fois un service public administratif et un service public industriel et commercial et relevant de l’un ou de l’autre en fonction de l’activité exercée.

Answer 51

⚖️ TC, 2004, Epoux Blanckeman c/ VNF

Question 52

Le juge administratif se reconnaît la possibilité de modifier la qualification réglementaire du caractère administratif ou industriel et commercial d’un établissement si celle-ci n’est pas fixée par la loi.

Ainsi, le Centre français du commerce extérieur, qualifié d’établissement public à caractère industriel et commercial par son décret constitutif, a été re-qualifié d’établissement public à caractère administratif par le Conseil d’État.

Answer 52

⚖️ CE, 1986, Berger

Question 53

⚖️ CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques (USIA)

Answer 53

À défaut de précisions textuelles, le juge administratif recherche le caractère administratif ou industriel et commercial d’un établissement public, en se fondant sur un faisceau d’indices :

• Objet de l’établissement public ;
• Nature de ses ressources ;
• Modalités de fonctionnement.

Question 54

Art. 34 C (concernant les DF)

Answer 54

« La loi fixe les règles concernant […] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ».

Question 55

⚖️ CC, n° 79-108 L, Agence nationale pour l’emploi

Answer 55

I. Appartiennent à la même catégorie les établissements publics « dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue ».

II. En revanche, l’appartenance au même caractère*, n’est pas un critère, d’autant que l’indication de ce caractère peut être modifiée par un acte réglementaire.

^{* administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel.}

Question 56

⚖️ CC, n° 64-27 L, Radiodiffusion-télévision française

Answer 56

I. Un établissement public qui détient le monopole de son activité, peut constituer de fait à lui tout seul une catégorie d’établissement public.

II. Dès lors, le législateur est seul compétent pour fixer ses règles de création, lesquelles comprennent :

1° Nécessairement, ses règles constitutives ;

2° Mais également, lorsqu’elles mettent en jeu des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques*, les règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de l’établissement public.

^{*En raison de l’<strong>art. 34 C</strong> selon lequel « <em>La loi fixe les règles concernant […] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques</em> ».}

Question 57

Le directeur d’un EPIC est, par principe, un agent de droit public.

Answer 57

⚖️ CE, 1923, de Robert Lafrégeyre

Question 58

Le comptable d’un EPIC est, par principe, un agent de droit public.

Answer 58

⚖️ CE, 1957, Jalenques de Labeau

Question 59

Les relations entre un EPIC et les membres de son conseil d’administration relèvent du régime du droit public.

Answer 59

⚖️ TC, 2016, M. Masson c/ OPH Moselis

Question 60

Le partage des compétences législatives et réglementaires en matière de création d’établissements publics

Answer 60

Relèvent de la compétence du législateur :

• La création d’une catégorie d’établissements publics (art. 34 C), c’est-à-dire ceux « dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue » (⚖️ CC, n° 79-108 L, Agence nationale pour l’emploi);
• La détermination des règles constitutives des établissements publics, par exemple leurs rapports avec l’État (⚖️ CC, n° 64-27 L, Radiodiffusion-télévision française) ;
• Parfois, un établissement type particulier, sur lequel se fonde une catégorie d’établissement public (⚖️ CC, n° 64-27 L, Radiodiffusion-télévision française). C’est actuellement le cas de la RATP.

Se fait par voie réglementaire :

• La création d’un établissement public, pris individuellement ;
• La détermination des règles relatives à leurs modalités d’organisation et de fonctionnement ; sauf lorsqu’elles mettent en jeu des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, auxquel cas elles relèvent de la compétence du législateur (⚖️ CC, n° 64-27 L, Radiodiffusion-télévision française) ;
• La détermination de son caractère administratif, industriel et commercial, scientifique et technique, etc. (⚖️ CC, n° 79-108 L, Agence nationale pour l’emploi​).

Question 61

⚖️ CE, 1923, de Robert Lafrégeyre

Answer 61

Le directeur d’un EPIC est, par principe, un agent de droit public.

Question 62

⚖️ CE, 1957, Jalenques de Labeau

Answer 62

Le comptable d’un EPIC est, par principe, un agent de droit public.

Question 63

⚖️ TC, 2016, M. Masson c/ OPH Moselis

Answer 63

Les relations entre un EPIC et les membres de son conseil d’administration relèvent du régime du droit public.

Question 64

La distinction, en jurisprudence, entre établissement à caractère administratif et établissement à caractère industriel et commercial

Answer 64

I. La distinction entre établissement publics administratifs et établissements publics industriel recouvre la distinction entre service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) qui a été dégagée dans la décision ⚖️ TC, 1921, Bac d’Eloka.

II. Le pouvoir réglementaire peut fixer le caractère administratif, industriel et commercial, scientifique, etc. (⚖️ CC, n° 79-108 L, Agence nationale pour l’emploi).

II. Dans tous les cas, le juge administratif se reconnaît la possibilité de modifier cette qualification si elle n’est pas fixée par la loi. Ainsi, le Centre français du commerce extérieur, qualifié d’EPIC par son décret constitutif, a été re-qualifié d’EPA par le Conseil d’État (⚖️ CE, 1986, Berger) en s’appuyant, à défaut de précisions textuelles, sur un faisceau d’indices (⚖️ CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques, dit « USIA »).

IV. La jurisprudence a depuis admis l’existence d’établissements publics « à double visage » (⚖️ TC, 2004, Epoux Blanckeman c/ VNF), c’est-à-dire d’organismes hybrides gérant à la fois un service public administratif et un service public industriel et commercial et relevant de l’un ou de l’autre en fonction de l’activité exercée.

Question 65

La soumission des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) à certaines règles de droit public.

Answer 65

1° Les dispositions du CG3P sont applicables aux biens des EPIC (art. L. 1 CG3P selon lequel ce code s’applique aux établissements publics) :

• Ils bénéficient d’une faculté d’expropriation pour cause d’utilité publique dans les conditions fixées par ce code (CE, 1972, Levesque, art. L. 1112-2 CG3P) ;
• Ils possèdent un domaine public (art. L. 2111-1 CG3P) ;
• Leurs biens sont insaisissables (art. L. 2311-1 CG3P) ;
• La prescription quadriennale leur est applicable lorsqu’ils disposent d’un comptable public (art. L. 2321-5 CGCT) ;

2° Sauf exception déterminée par la loi, ils ne peuvent recourir à l’arbitrage (art. 2060 du code civil) ;

3° Le directeur (⚖️ CE, 1923, de Robert Lafrégeyre) et le comptable d’un établissement public caractère industriel et commercial (⚖️ CE, 1957, Jalenques de Labeau) sont, par principe, des agents de droit public ;

4° Les relations entre un établissement public à caractère industriel et commercial et les membres de son conseil d’administration relèvent du régime de droit public (⚖️ TC, 2016, M. Masson c/ OPH Moselis).

Question 66

Une entreprise qui n’est pas une personne publique, appartient néanmoins au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques.

Answer 66

⚖️ CE, 1978, Schwartz

Question 67

Appartient au secteur public l’entreprise dont la majorité du capital est détenue par une personne publique ou par une autre entreprise du secteur public.

Answer 67

⚖️ CC, n° 83-162 DC, Démocratisation du secteur public

Question 68

La norme constitutionnelle régissant les privatisations

Answer 68

Art. 34 C : « La loi fixe également les règles concernant : […] les nationalisations d’entreprises et le transfert de propriété du secteur public au secteur privé ».

Question 69

Le droit de propriété ayant « pleine valeur constitutionnelle », la privation de ce droit que représente une nationalisation doit être encadrée.

Answer 69

⚖️ CC, n° 81-132 DC, 1982, Nationalisations

Question 70

Si l’art. 34 C* « laisse au législateur l’appréciation de l’opportunité des transferts du secteur public au secteur privé […], elle ne saurait le dispenser […] du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle ».

^{* Le législateur fixe « <em>les règles concernant… les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé</em> ».}

Answer 70

⚖️ CC, n° 86-207 DC, Privatisations

Question 71

Fixation :

• Des modalités d’intervention de l’État au capital d’une entreprise ;
• Du cadre juridique applicable à ces sociétés à participation publique.

Answer 71

Ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique

Question 72

La définition juridique de l’entreprise publique

Answer 72

⚠️ Il n’existe pas de définition unique de l’entreprise publique.

Plusieurs critères de qualification possibles :

• La propriété du capital ;
• La majorité des droits de vote au conseil d’administration ;
• « l’influence » des pouvoirs publics.

Question 73

La définition de l’entreprise publique en droit de l’Union européenne

Answer 73

D’après la directive du 16 novembre 2006*, l’entreprise publique s’entend comme « toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. »

^{* La <strong>directive</strong> n° 2006/111/CE <strong>du 16 novembre 2006 </strong><em>relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques</em> reprend la défintion de l’entreprise publique introduite par la directive du 25 juin 1980 du même nom qu’elle a abrogée.}

Question 74

Les deux formes juridiques possible de l’entreprise publique

Answer 74

1° L’établissement public à caractère industriel et commercial ;

2° La société commerciale.

Question 75

⚖️ CE, 1978, Schwartz

Answer 75

Une entreprise qui n’est pas une personne publique, appartient néanmoins au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques.

Question 76

⚖️ CC, n° 83-162 DC, Démocratisation du secteur public

Answer 76

Appartient au secteur public l’entreprise dont la majorité du capital est détenue par une personne publique ou par une autre entreprise du secteur public.

Question 77

⚖️ CC, n° 81-132 DC, 1982, Nationalisations

Answer 77

Le droit de propriété ayant « pleine valeur constitutionnelle », la privation de ce droit que représente une nationalisation doit être encadrée.

Question 78

⚖️ CC, n° 86-207 DC, Privatisations

Answer 78

Si l’art. 34 C* « laisse au législateur l’appréciation de l’opportunité des transferts du secteur public au secteur privé […], elle ne saurait le dispenser […] du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle ».

^{* Le législateur fixe « <em>les règles concernant… les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé</em> ».}

Question 79

Les entreprises publiques locales

Answer 79

1° Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des sociétés d’économies mixtes locales « pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général » (art. L. 1521-1 CGCT) ;

2° Les régions peuvent participer au capital de certaines sociétés, notamment de capital-investissement ou d’économie mixte locale, ou encore d’autres sociétés commerciales pour la mise en œuvre du schéma régional de développement économique, d’innovation et d’industrialisation (art. L. 4211-1 CGCT).

Question 80

Les normes constitutionnelles en tension en matière de nationalisation

Answer 80

L’art. 17 DDHC (1789) qui protège le droit de propriété : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. » ;

L’al. 9 du Préambule de la Constitution de 1946 prévoit que : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. »

Question 81

La jurisprudence applicable en matière d’entreprises publiques, de nationalisations et de privatisations

Answer 81

⚖️ CE, 1978, Schwartz : une entreprise, qui n’est pas une personne publique, appartient au secteur public, si la majorité au moins de son capital est détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques.

⚖️ CC, n° 81-132 DC, 1982, Nationalisations : le droit de propriété ayant « pleine valeur constitutionnelle », la privation que représente une nationalisation de ce droit doit être encadrée.​

⚖️ CC, n° 83-162 DC, Démocratisation du secteur public : appartient au secteur public l’entreprise dont la majorité du capital est détenue par une personne publique ou par une autre entreprise du secteur public.

⚖️ CC, n° 86-207 DC, Privatisations : si l’art. 34 C « laisse au législateur l’appréciation de l’opportunité des transferts du secteur public au secteur privé […], elle ne saurait le dispenser […] du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle ».

Question 82

Le degré de contrôle opéré par le juge sur la conciliation des principes constitutionnels en matière de nationalisations et de privatisations

Answer 82

Le juge constitutionnel n’exerce qu’un contrôle restreint de cette conciliation, l’appréciation portée par le législateur sur la nécessité d’une nationalisation ou la possibilité d’une privatisation ne pouvant être censurée qu’en cas d’erreur manifeste :

⚖️ CC, n° 81-132 DC, 1982, Nationalisations : « l’appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l’absence d’erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu’il n’est pas établi que les transferts de biens et d’entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d’entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789 » ;

⚖️ CC, n° 86-207 DC, Privatisations : « il n’est pas établi**, en l’état, **que ce soit par une erreur manifeste d’appréciation que les entreprises** figurant sur la liste annexée à la loi ainsi que leurs filiales **aient été regardées comme ne constituant pas des monopoles de fait ».

Question 83

Les grandes vagues de nationalisations en France

Answer 83

1936-1937 : sous le Front populaire, avec la naissance de la SNCF en 1937 ;

1945 : à la Libération, sont nationalisées les plus grandes banques, les compagnies d’assurance, Renault et les transports aériens. Par ailleurs, la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz créée deux nouveaux EPIC, Électricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF).

1982 : de nouvelles nationalisations portent sur des compagnies financières (holdings de Paribas ou de Suez) et de grandes entreprises industrielles (Thompson, Saint-Gobain).

Question 84

Les vagues de privatisations en France

Answer 84

En 1986, le gouvernement Chirac revient sur une partie des nationalisations engagées en 1982 : privatisations de grandes banques, de mutuelles, de TF1.

À partir de la loi du 19 juillet 1993 de privatisation, cette privatisation progresse à un rythme régulier et concerne l’ensemble des secteurs : les banques, l’industrie, les transports, les télécoms, ou encore l’énergie, que ce soit sous des gouvernements de droite (Balladur, Juppé) ou de gauche (Jospin).

Il y a une parenthèse sous la présidence Sarkozy, la crise financière de 2008 rendant les cessions d’actifs peu rentables.

De même, alors que les privatisations avaient repris sous la présidence Hollande (2012-2017), la crise sanitaire :

• a contrarié la vente d’Aéroports de Paris par l’État ;
• a au contraire conduit à doubler sa participation au capital d’Air France, à hauteur de 28 %, le faisant redevenir l’actionnaire majoritaire de la compagnie.

Question 85

Fixation du cadre de la gestion des établissements publics industriels et commerciaux

Answer 85

Loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public

Question 86

L’APE

Answer 86

I. L’APE a été instituée par le décret du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des participations de l’Etat.

II. Rattachée au ministère de l’économie et des finances, elle assure une représentation unique de l’État au sein des entreprises publiques.

III. Elle veille, par ailleurs, à ce que les choix de gestion étatique soient uniquement commandés par la rationalité économique.

Question 87

L’État en tant qu’actionnaire des entreprises publiques

Answer 87

Depuis l’ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, le fonctionnement des conseils d’administration des entreprises publiques a été revu :

1° Les administrateurs qui y représentent l’État sont désormais désignés dans des conditions semblables à celles en vigueur dans le secteur privé ;

2° Leur nombre est dorénavant proportionnel à la détention capitalistique de l’État dans l’entreprise ;

3° Un commissaire du gouvernement peut être nommé : il dispose d’une voix consultative afin d’exposer la « politique du gouvernement dans le secteur d’activité de celle-ci ».

Question 88

« Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres. »

Answer 88

Art. 345 TFUE

Question 89

« les entreprises publiques et les entreprises auxquelles [les États membres] accordent des droits spéciaux ou exclusifs » sont soumises au droit de la concurrence.

Par ailleurs, les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général » sont également soumises au droit de la concurrence, dans la mesure où l’application de ces règles de concurrence « ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ».

Answer 89

Art. 106 TFUE

Question 90

Prohibition des aides d’État, c’est-à-dire des « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

Answer 90

Art. 107 TFUE

Question 91

Art. L. 1211-1 CCP

(code de la commande publique)

Answer 91

« Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ».

Question 92

Art. L. 1212-1 CCP

Answer 92

« Les entités adjudicatrices sont :

• 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux […] ;*
• 2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux […] ;*
• 3° Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs […].* »

Question 93

Art. 345 TFUE

Answer 93

« Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres. »

Question 94

Art. 106 TFUE

Answer 94

« les entreprises publiques et les entreprises auxquelles [les États membres] accordent des droits spéciaux ou exclusifs » sont soumises au droit de la concurrence.

Par ailleurs, les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général » sont également soumises au droit de la concurrence, dans la mesure où l’application de ces règles de concurrence « ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ».

Question 95

Art. 107 TFUE

Answer 95

Prohibition des aides d’État, c’est-à-dire des « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

Question 96

« Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ».

Answer 96

Art. L. 1211-1 CCP

(code de la commande publique)

Question 97

« Les entités adjudicatrices sont :

• 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux […] ;*
• 2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux* ».

Answer 97

Art. L. 1212-1 CCP

Question 98

Les textes applicables en matière de gouvernance des entreprises publiques

Answer 98

I. L’ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique :

• Fixe le cadre juridique applicable aux sociétés à participation publique ;
• Consacre la distinction entre les fonctions de l’État en tant qu’actionnaire des entreprises publiques et en tant que régulateur.

II. La loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public fixe le cadre de la gestion des établissements publics industriels et commerciaux.

III. Le décret du 9 septembre 2004 crée l’Agence des participations de l’État (APE) sous la forme d’un service à compétence nationale.

Question 99

Le rattachement des entreprises publiques à la qualification de pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices

Answer 99

Art. L. 1211-1 CCP (code de la commande publique) :

« Les pouvoirs adjudicateurs sont :

1° Les personnes morales de droit public ».

Art. L. 1212-1 CCP :

« Les entités adjudicatrices sont :

• 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux […] ;*
• 2° […] les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux* ».

Question 100

Les obligations des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices

Answer 100

I. Les pouvoirs adjudicateurs que sont l’État, les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, sont de plein droit soumis au droit de la commande publique, quelle que soit leur activité :

Ils sont toujours tenus d’organiser une procédure de mise en concurrence avant de passer un marché avec une entreprise, que celle-ci soit publique ou privée.

II. Les entités adjudicatrices sont soumises au droit de la concurrence, dès lors que ces entreprises publiques exercent des missions qui les conduisent à bénéficier d’avantages spécifiques. C’est le cas de l’exercice « d’activités d’opérateurs de réseaux » (électricité, gaz, transports, etc.).

Question 101

Les textes des traités qui encadrent l’activité des entreprises publiques

Answer 101

Art. 345 TFUE : « Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres. »

Art. 106 TFUE : « les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs » sont soumises au droit de la concurrence. Par ailleurs, les « entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général » ne sont soumises au droit de la concurrence, que dans la mesure où l’application de ces règles de concurrence « ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ».

Art. 107 TFUE : Prohibition des aides d’État, c’est-à-dire des « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

Question 102

Un établissement public peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public.

« Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne publique. »

Answer 102

⚖️ CE, avis contentieux, 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants

Question 103

Conditions de candidature d’une personne publique à un contrat de commande publique :

• Cette candidature doit répondre à un intérêt public, c’est-à-dire constituer le prolongement de la mission de service public dont cette personne a la charge : par exemple, amortir des équipements, valoriser les moyens dont dispose le service ou assurer son équilibre financier ;
• Elle ne doit pas compromettre cette mission de service public ;
• Elle ne doit pas fausser les conditions de la concurrence, notamment au regard du prix proposé, en tenant compte de l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, et sans que la collectivité publique bénéficie d’un avantage découlant des ressources ou moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public.

Answer 103

⚖️ CE, 2014, Société Armor SNC

Question 104

La possibilité offerte par la jurisprudence aux personnes publiques de soumissionner à des appels d’offre publics

Answer 104

⚖️ CE, avis contentieux, 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants

Un établissement public peut se porter candidat à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public…

⚖️ CE, 2014, Société Armor SNC

…à condition que cette candidature :

• constitue le prolongement de la mission de service public dont la personne publique a la charge ;
• sans compromettre cette mission ;
• et sans fausser les conditions de la concurrence, notamment au regard du prix proposé.

Question 105

Définition du in-house

Answer 105

Situation dans laquelle une entité, bien que pourvue d’une personnalité morale, n’est en réalité qu’un simple démembrement administratif d’un pouvoir adjudicateur.

Question 106

Les contrats in house sont dispensés du respect des règles du droit de la concurrence, à deux conditions :

• Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
• Le cocontractant doit réaliser l’essentiel de son activité avec ce pouvoir adjudicateur.

Answer 106

⚖️ CJCE, 1999, Teckal

Question 107

Création des sociétés publiques locales (SPL) :

• Elles prennent la forme de sociétés anonymes, dont la totalité du capital doit être détenu par les collectivités territoriales (au moins deux) ;
• Elles exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire de ceux-ci ;

→ Ces collectivités territoriales peuvent ainsi nouer avec leurs SPL des relations contractuelles qui ne sont pas soumises au droit de la concurrence.

Answer 107

Loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales

Elle insère un art. L. 1531-1 dans le code général des collectivités territoriales.

Question 108

Les compensations financières des obligations de service public ne doivent pas être qualifiées « d’aides d’État » dès lors qu’elles constituent la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises pour satisfaire à leurs obligations.

⚠️ Le montant de la subvention publique ne doit pas dépasser ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Answer 108

⚖️ CJCE, 2003, Altmark

Question 109

⚖️ CJCE, 2003, Altmark

Answer 109

Les compensations financières des obligations de service public ne doivent pas être qualifiées « d’aides d’État » :

• dès lors qu’elles constituent la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises pour satisfaire à leurs obligations ;
• dès lors que le montant de la subvention publique ne dépasse pas ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Question 110

L’application du régime des aides d’État aux entreprises publiques

Answer 110

Art. 107 TFUE : Prohibition générale des aides d’État, c’est-à-dire des « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

⚖️ CJCE, 2003, Altmark

Les compensations financières des obligations de service public ne doivent pas être qualifiées « d’aides d’État » lorsqu’elles constituent la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises pour satisfaire à leurs obligations. Toutefois, le montant de la subvention publique ne doit pas dépasser ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Question 111

⚖️ CJCE, 1999, Teckal

Answer 111

Les contrats in house sont dispensés du respect des règles du droit de la concurrence, à deux conditions :

• Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
• Le cocontractant doit réaliser l’essentiel de son activité avec ce pouvoir adjudicateur.

Question 112

Les conditions de création des sociétés publiques locales

Answer 112

Selon l’art. L. 1531-1 du CGCT :

• Sociétés anonymes, dont la totalité du capital doit être détenu par les collectivités territoriales (au moins deux) ;
• Elles exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire de ceux-ci.

Question 113

I. « il existe une présomption simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation a pour conséquence une amélioration de sa position financière par un allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget ».

II. « dans le cadre de la procédure relative aux régimes d’aides existantes, pour prouver l’avantage procuré par une telle garantie à l’entreprise bénéficiaire, il suffit à la Commission d’établir l’existence même de cette garantie, sans devoir démontrer les effets réels produits par celle ci ».

Answer 113

⚖️ CJUE, 2014, La Poste

Question 114

⚖️ CJUE, 2014, La Poste

Answer 114

I. « il existe une présomption simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation a pour conséquence une amélioration de sa position financière par un allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget ».

II. « dans le cadre de la procédure relative aux régimes d’aides existantes, pour prouver l’avantage procuré par une telle garantie à l’entreprise bénéficiaire, il suffit à la Commission d’établir l’existence même de cette garantie, sans devoir démontrer les effets réels produits par celle ci ».

Question 115

En matière d’établissements publics industriels et commerciaux, la présomption posée par la jurisprudence CJUE, 2014, La Poste est « simple et donc réfragable ».

Elle peut donc être renversée lorsqu’« il est démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel s’insère la garantie rattachée au statut de l’EPIC concerné, ce dernier n’a pas obtenu dans le passé et, selon toute plausibilité, n’obtiendra pas dans l’avenir un quelconque avantage économique réel de cette garantie ».

Answer 115

⚖️ CJUE, 2018, IFP Énergies nouvelles

Question 116

Le caractère d’aide d’État du principe d’insaisissabilité des biens des EPIC

Answer 116

⚖️ CJUE, 2014, La Poste : il y a une présomption simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation procure un avantage économique à celle-ci.

⚖️ CJUE, 2018, IFP Énergies nouvelles : en matière d’établissements publics industriels et commerciaux, la présomption posée par la jurisprudence ⚖️ CJUE, 2014, La Poste est « simple et donc réfragable » : il peut être démontré que, compte tenu du contexte économique et juridique, la garantie n’est pas constitutive d’un quelconque avantage économique réel, qu’il soit présent ou futur.

Question 117

Le sort des contrats in house

Answer 117

I. ⚖️ CJCE, 1999, Teckal

Les contrats in house sont dispensés du respect des règles du droit de la concurrence, à deux conditions :

• Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
• Le cocontractant doit réaliser l’essentiel de son activité avec ce pouvoir adjudicateur.

II. Cette jurisprudence a été à l’origine, en France, de la création des sociétés publiques locales (SPL) par la loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales (L. 1531-1 CGCT) :

• Sous la forme de sociétés anonymes dont la totalité du capital doit être détenu par des collectivités territoriales, au moins deux ;
• Elles exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire de ceux-ci ;

→ Ces collectivités territoriales peuvent ainsi nouer avec leurs SPL des relations contractuelles qui ne sont pas soumises au droit de la concurrence.

Question 118

L’établissement public dans sa conception classique originelle

Answer 118

L’établissement public :

1° …est créé par l’État pour gérer un de ses services ;

2° …exerce une activité administrative soumise au droit public.

Question 119

Parce qu’elle dispose de plusieurs prérogatives de puissance publique – imposer aux propriétaires d’y adhérer, lever des taxes, exproprier des immeubles – l’association syndicale est identifiée comme un établissement public.

Answer 119

⚖️ TC, 1899, Association syndicale du c**anal de Gignac

Question 120

Distinction entre deux catégories de personnes morales :

• Les personnes morales de type fondatif sont créées par une volonté extérieure et supérieure, et leur spécialité résulte de leur affectation, par la décision de leur fondateur, à un but déterminé ;
• Les personnes morales de type corporatif représentent une population, une collectivité déterminée, et leurs buts dérivent directement de cette communauté.

Answer 120

Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application en droit français, 1906

Question 121

Apparition de la qualification de service public industriel et commercial, lorsque le service est exploité « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ».

Le régime de responsabilité qui en découle est soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire.

Answer 121

⚖️ TC, 1921, Bac d’Eloka

Question 122

Inauguration de la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale et de ressources propres.

Answer 122

Loi du 1^er août 2003 de sécurité financière

Question 123

⚖️ TC, 1899, Association syndicale du c**anal de Gignac

Answer 123

Parce qu’elle dispose de plusieurs prérogatives de puissance publique – imposer aux propriétaires d’y adhérer, lever des taxes, exproprier des immeubles – l’association syndicale est identifiée comme un établissement public.

Question 124

Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application en droit français, 1906

Answer 124

Distinction entre deux catégories de personnes morales :

• Les personnes morales de type fondatif sont créées par une volonté extérieure et supérieure, et leur spécialité résulte de leur affectation, par la décision de leur fondateur, à un but déterminé ;
• Les personnes morales de type corporatif représentent une population, une collectivité déterminée, et leurs buts dérivent directement de cette communauté.

Question 125

⚖️ TC, 1921, Bac d’Eloka

Answer 125

Apparition de la qualification de service public industriel et commercial, lorsque le service est exploité « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ».

Le régime de responsabilité qui en découle est soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire.

Question 126

Création des GIP

Answer 126

Originellement, les groupements d’intérêt publics ont été créés par la loi du 15 juillet 1982 sur la recherche et le développement technologique*, pour les besoins de ces secteurs.

^{* « <em>d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France</em> »}

Question 127

Première crise de la notion d’établissement public

Answer 127

La remise en cause de la définition classique des établissements publics :

1° ⚖️ TC, 1899, Canal de Gignac : Parce qu’elle dispose de plusieurs prérogatives de puissance publique – imposer aux propriétaires d’y adhérer, lever des taxes, exproprier des immeubles – l’association syndicale est identifiée comme un établissement public.

→ L’apparition de l’établissement public corporatif fragilise le critère traditionnel de création par l’État.

De plus, pour poursuivre l’intérêt collectif de leurs membres, ces organismes exercent souvent des missions mixtes entre le public et le privé.

2° ⚖️ TC, 1921, Bac d’Eloka : apparition de la qualification de service public industriel et commercial, lorsque le service est exploité « dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire ».

→ Le développement des établissements publics industriels et commerciaux a mis fin à l’unité du régime juridique de l’établissement public et a ainsi largement contribué à l’idée d’une crise de la notion.

Question 128

Apparition de la catégorie d’API

Answer 128

La loi du 1^er août 2003 de sécurité financière a inauguré la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale et de ressources propres.

Question 129

Deuxième crise de la notion d’établissement public

Answer 129

L’établissement public est concurrencé par de nouvelles catégories de personnes publiques spécialisées.

Par exemple :

• Les groupements d’intérêts publics, apparus en 1982 ;
• Les autorités publiques indépendantes, catégorie apparue en 2003.

Question 130

Propositions de réforme des établissements publics

Answer 130

Les établissements publics, Conseil d’État, 2009 :

1° Organiser le recensement régulier des établissements publics existants* ;

2° Clarifier les règles de création des établissements publics :

• d’une part, en recourant plus systématiquement à la loi pour établir des catégories d’établissement plutôt que des établissements types ;
• d’autre part, en refondant la définition de catégorie d’établissement pour la limiter à un critère de nature commune des activités plutôt que d’analogie entre les établissements ;

3° Assouplir les règles applicables aux établissements publics, afin de limiter l’accroissement de l’hétérogénéité de leurs statuts.

^{* À l’occasion de cette étude, le Conseil d’État en recense 782.}