DRC 4709 B Flashcards
V/F, le souverain, à partir du 18e siècle/empire Ottoman, va essayer de moderniser leurs législations par des ordonnances royales/politiques?
VRAI
Comment est-ce que le souverain modernise les législations ?
Quels sont les effets ?
Grâce à la confrontation : Ces ordonnances se transforment en lois entre les musulmans + législations occidentales [prominence de la Turquie + géopolitique].
Lors du 20e siècle, ces lois se cristallisent + mouvements de codification (ex. Maroc + Code civil en 1912) = rationalisation du droit musulman [tribunaux, juges, interventions, etc.]
Cette cristallisation transforme la structure organique du droit musulman = modification/restructuration de l’organisation judiciaire (référence occidentales).
V/F, les lois permettent une forme de sécularisation/laïcisation du droit musulman?
VRAI, mais ça cause une problématique puisque le droit musulman englobe une réalité religieuse (complicité Coran + Sunna + Quanoun
V/F, le droit musulman est un droit eschatologique ?
VRAI,
Le droit musulman est un droit eschatologique (englobe les rapports privés entre individus et les rapports entre les individus et la religion = aucune séparation entre les rituels + transactions).
Pour qu’il soit fonctionnel = combination du droit public + privé
Quelles sont les caractéristiques du droit public musulman (droit constitutionnel) ?
Le droit constitutionnel (gestion du droit étatique [formes/structures/rôles])
Accusé de ‘pauvre’ en termes de règles
Droit qui possède l’entendement (supposé prévoir toutes les règles possibles pour toutes les situations réalisables) –> possède, malgré tout, un vide constitutionnel (ex : le dilemme des musulmans quant à la succession de Mohammed + guerre civile + séparation des écoles islamiques).
* L’institution du Kalifa + personne qui possède la personnalité (Khalife/ successeur) –> n’est pas un successeur unanime – fait par des règles humaines…
o Résout les questions religieuses de la communauté
o Assure la gestion de l’impôt
o Gestionnaire/politicien de la communauté musulmane (traités int., admin. société, etc.) = N’EST PAS UN PROPHÈTE, MAIS POSSÈDE ATTRIBUTS…
* L’institution de la consultation publique (choura) – la jurisprudence se base sur des versets coraniques pour dégager une règle de consultation publique. (ex : élections, référendums, etc.)
o La choura = rule of law/démocratie
Quelles sont les caractéristiques des relations internationales pour le droit musulman ?
La théorie des 3 maisons :
* Dar – paix = Loi musulmane prime (tous possèdent les mêmes lois/oblig.)
* Dar – guerre = Hostilité des communautés à l’égard des musulmans (conflits entre les États laïcs versus États musulmans pratiquants).
* Trêve = Traité de paix tant et aussi longtemps que les pratiques/religion musulmane est conforme aux règles
La doctrine reconnait le caractère ‘humain’ des lois musulmanes – ‘conformité’
* Basé sur des versets coraniques
Quelles sont les caractéristiques du droit pénal musulman ?
- Diversités de méthodes applicables telles que la lapidation, flagellation, discrimination, etc…
La réalité du droit pénal classique musulman NE reflète PAS la réalité contemporaine des droits applicables en matière pénale/criminelle [MAIS exceptions possibles]…
La réflexion sur la pertinence a été modifié et adapté à la réalité contemporaine, donc les peines classiques ont été abolis depuis la fin du 18e siècle (modernisation de l’empire via les ordonnances).
Il y a des châtiments cruels qui nécessitent plusieurs conditions d’application (quasi-impossible de les appliquer au 21e siècle). - (1) Crimes de sang [homicide volontaire/involontaire]
o Puni par la Loi de Talion (quessas) peine biblique (exécution de celui qui commet un crime volontaire).
Cette peine peut être remplacée par une compensation pécuniaire (diya).
o Compensation financière/matérielle (aucune mens rea) pour le crime involontaire. - (2) Infractions soumises aux Houdoun [i.e. délits]
o Le Coran attache/prévoie une peine spécifique [+++ controverses]
Vol, adultère, apostasie, brigandage, etc… - Vol conséquence :
o Coupe le poignet - Vol critères :
o Doit être fait sur un objet de valeur
o Doit être vu/attesté par 2 hommes
o Doit être commis dans un endroit clos
o L’acte doit être fait par un individu pubère jouissant de toutes ses facultés mentales
o L’individu ne doit pas être pauvre - Adultère conséquence :
o Lapidation - Adultère critères :
o Doit être fait par des personnes liées par un contrat de mariage
o Doit être vu/attesté par 4 hommes de l’acte
*Si c’est mal corroboré = accusation en diffamation et celui qui a mal jugé de la situation sera lapidé… - (3) Infractions soumises au pouvoir discrétionnaire des juges
- Pays qui appliquent ces châtiments : Arabie Saoudite, Iran, Afghanistan, Soudan, etc…
Quelles sont les caractéristiques du droit privé (droit contractuel) musulman ?
Les règles coraniques sont les préceptes fondamentaux du droit des contrats – base législationnelle [verset coranique = quanoun = volonté des parties/consentement]
* Vices de consentement reconnus : erreur, dol, contraintes, etc. pour être valide, il doit être exempté de vices tant pour son objet, obligations et personnes
o Superposition de l’objet des contrats [sujets interdits : alcool, statut personnel, viande porcine, prêts usuels, etc. = entaché de nullité]
***Ressemblance entre les droits musulmans + occidentaux
Quelles sont les caractéristiques du droit privé (statut personnel) musulman ?
Mention des écoles + leurs spécificités.
La quasi-entièreté des lois se rapportent intrinsèquement aux individus [ex : Sunna]
* Le droit de la famille/statut personnel = sujets qui reste inchangeable.
o Domaine de droit le plus explicite/détaillé – couvert TOUS les aspects.
Difficulté à adapter aux réalités contemporaines puisque les lois sont clairement expliquées.
La péninsule Arabique = régime patriarchal (établissement de la filiation; la femme n’a pas accès un statut juridique).
* Filiation : le lien de consanguinité qui rattache l’individu à ses auteurs (définition biologique légitime).
o Filiation principes :
Lien entre un homme et une femme mariés duquel un enfant nait – présomption irréfragable d’une filiation ET/OU accordé à l’enfant malgré la dissolution du mariage en autant que ce dernier est né lors de l’union.
* Né dans le mariage filiation complète [paternité]
o Filiation exceptions :
Le mariage détermine la filiation de plein droit – accordé à l’enfant né + enfant né après la dissolution du mariage auquel ce dernier est né lors de l’union.
Naissance avant le mariage [inférieur à 6 mois] + l’allaitement doit durer 24 mois L’enfant né dans le mariage dans une période qui laisse croire que sa conception s’est produite avant le mariage. (24 à 30 mois comprenant la grossesse + allaitement) donc si la conception est inférieur à 6 mois, ce dernier ne sera pas considéré comme une filiation légitime.
L’impossibilité de paternité (ex. stérilité)
Séparation de 1 ans et plus de par son emploi [faut confirmer la filiation par le biais des voisins]
Lorsque l’époux accuse son épouse d’avoir commis l’adultère
*Pour que la femme échappe aux pénalités [i.e. lapidation] = prête serment 5 fois pour attester la vérité.
* L’ÉCOLE HANAFITE : grossesse dure 6 mois, 9 mois ou 2 ans
* L’ÉCOLE MALÉKITE : grossesse dure 4 ans
* LES ÉCOLES CHAFÉITE + HANBALITE : grossesse dure 10 ou 11 mois
Ça sert à l’imité les enfants illégitimes pour leur accorder une filiation (sans filiation, les enfants sont déshérité et perdent tout accès aux droits)
Quels sont les effets de filiation paternel en droit musulman ?
- Crée des effets qui vont peser sur les parents :
o Obligations qui incombent aux mères :
La mère doit prendre soin de ses enfants (affection, ménage, cuisiner, entretient des enfants en cas du décès/absence du père [hadahana]) - Si le père possède assez d’argent, ils peuvent engager une nourrice
- La mère peut demander un salaire à son mari pour allaiter ses enfants
o Obligations qui incombent aux pères :
Subvenir aux besoins de leurs enfants (hygiène, scolarité, nourriture – majoritairement les fils jusqu’à ce qu’ils atteignent la puberté/pour les filles, cette obligation se poursuit jusqu’au mariage) - Créer des obligations pour les enfants :
o Soumis à l’obligation de respect + obéissance de ses parents/ascendants (concerne uniquement des aspects licites)
Règles qui découlent des versets coraniques (règle religieuse fondamentale) - L’enfant n’accèdera au paradis s’il ne respecte pas ses parents…
o Soumis à l’obligation d’assistance en cas de besoins (doivent donner une pension alimentaire si les parents sont dépourvu d’argent/malade)
*Les arabes, avant l’islam, pratiquait l’adoption. Depuis la création de l’islam, l’adoption n’est pas très bien vu (l’adopté ne peut recevoir la succession et ne peut recevoir le nom du père – verset coranique)
*À la place de l’adoption, les musulmans créent la Kafala : l’enfant peut avoir tous les droits découlant des parents + vocation successorale par testament – lègue écrit qui ne peut pas dépasser le 1/3 de la masse totale de biens, mais ne peut pas prendre le nom + vocation successorale directe.
Le prophète à marié la femme de son ex-fils adoptif le but est de maintenir la pureté des filiation
Les époux gardent la propriété des biens possédant avant ET après le mariage (régime qui favorise les hommes) – régime légal. Certaines législations entreprendre la communauté des biens – les hommes choisissent s’ils acceptent ou pas.
Quels sont les effets du droit successoral musulman ?
Spécificités pour la personne successive ?
- Une seule succession (légale selon les interprétations + versets coraniques)
- Basé sur des calculs mathématiques compliqués – requiert une connaissance religieuse, linguistique et scientifique.
- Nul ne peut exclure un successible de sa successive de sa vocation successorale = institution d’ordre public [à moins de testament]
- Nul ne peut modifier l’ordre + parts des héritiers – ordre public/religieux
o Ordre (1) : héritiers réservataires (à fairdh) = les premiers à recevoir leurs parts et ces dernières sont fixées
o Ordre (2) : héritiers agnats (assad) [maj. sexe féminin] = ceux qui récoltent ce qui restent de la succession
o QC : successibles départagés en 3 ordres
o L’homme a une double part par rapport à la femme (parfois repris en occident) – En Islam, c’est parce que l’homme procure l’aspect financier = son oblig. [s’applique uniquement lorsque les hommes/les femmes se retrouvent dans le même ordre de successibilité]
o La personne hermaphrodite peut récolter la moitié de la part d’un homme + la moitié de la part d’une femme tant et aussi longtemps que son sexe n’est pas déterminé
QC : le sexe n’a pas d’incidence en matière de succession - A résisté à tous les changements depuis l’avènement de l’Islam + modif. contemporaines pcq il y a bcp de versets coraniques qui s’y rattache
- Le décès réel est le fait générateur de la succession = décès médical constaté (cérébral) qui sera enregistré dans l’acte civil
o Le décès présumé est le cas d’une personne absente/disparue (ex : 7 ans au QC ; 75 ans selon l’école Malékite/ 100 ans selon l’école Hanafite/ )
o EXCEPTIONS :
Les prophètes n’ont pas d’héritiers
L’apostasie (renoncer à l’Islam comme religion) – selon l’école Chaféite
La personne successive (reçoit les biens) :
* La personne successive doit être une personne physique (peut être une perso. absente)
* La personne successive doit avoir un lien avec le défunt (par le sang/mariage/religion musulmane) qualités positives
o Ascendant, descendant ou collatéral du défunt
Qc : sang, alliance et filiation adoptive
* La personne successive ne doit pas être frappé d’une cause d’indignité
o Apostasie, homicide volontaire contre la personne du défunt, tentative d’homicide volontaire, différence de religions (ex : femme non musulmane qui épouse un homme musulman)
Quelles sont les caractéristiques du mariage musulman ?
Mention des empêchements
- Contrat bilatérale entre un H + une F
- Statut juridique influencé par des considérations religieuses + matérielles
- Aucune règles formelles (faut uniquement le consentement des deux mariés)
Certaines écoles juridiques musulmanes octroient le consentement au père de la fille
o Faut la présence de deux témoins hommes pubères/connus par les époux pour officialiser/légitimiser le mariage (si aucun homme, peut être attester par 4 femmes)
o Les législations, à la fin du 19e siècle, écrivent le mariage pour l’officialiser légalement
Les mariages coutumiers ne respectent pas le constat par écrit sinon nul
o La dot (bien que le futur époux donne à sa future épouse) – la dot doit être déterminée/ déterminable (ne peut pas être fictive) [somme d’argent OU bague]
Avant l’islam, le mari donnait la dot aux parents de l’épouse - Les fiançailles n’ont aucune validité juridique
- Le mariage créent des obligations pour chacun des époux
o Le mari doit consommer le mariage, il doit être équitable/respectueux et traiter convenablement toutes ses femmes, il doit subvenir aux besoins de sa femme - Il ne peut y avoir des empêchements sinon = invalide (que ce soient temporaires/permanents)
o Empêchements temporaires : différence de religion (peut porter atteinte à la oumma/communauté musulmane à moins de conversion [certificat remis]), la tétragamie mariage avec 4 femmes max, mais la première femme doit accepter les autres), la polyandrie (la femme peut uniquement avoir 1 seul époux), la période de viduité (concerne les veuves/femmes divorcées et doivent s’abstenir sexuellement pendant 3 périodes mensuelles pour s’assurer de la pureté de la filiation).
o Empêchements permanents (se justifie par la parenté [allaitement]/sang/alliance) : vise a interdire les mariages incestueux, les enfants qui ont été allaités par le même sein qui ne sont pas biologiquement frères sont considérés = fratrie de lait [sous l’âge de 2 ans].
*La polygamie n’est pas tjs acceptée pcq qu’il faut traiter toutes les femmes de la même manière.
Quelles sont les obligations de l’époux?
I. Obligations de l’époux :
1. Assurer une habitation convenable avec son épouse.
- Règle jurisprudentielle musulmane : après une durée d’éloignement de 2 ans de l’époux, l’épouse peut demander la dissolution du mariage. (Certaine juridiction demande 1 an)
- Consommation du mariage :
- S’il ne consomme pas le mariage, l’épouse peut demander le divorce. *Sauf, si l’époux était atteint d’un problème médical que la femme savait. - Cas du mariage polygame :
- Le mari doit traiter de façon équitable ses épouses.
o Certaines législations musulmanes vont interdire la polygamie, car en raison de l’interprétation d’un verset coranique cette obligation est impossible. (Équité) - L’entretien de son épouse (NAFAKA) : il doit subvenir à tous les besoins de son épouse.
- Exception : si le mari tombe dans pauvreté, la femme si elle en a les moyens doit contribuer aux charges familiales.
- Cette obligation pèse sur le mari pendant le mariage, mais également après la dissolution de ce dernier s’ils ont des enfants, sinon il s’agira d’une rente forfaitaire. - Respecter son épouse et sa famille.
- L’époux doit traiter convenablement son épouse et sa famille. (respect, humanité, etc.)
- * interprétation extrémiste* Il y a toutefois des interprétations excessives qui leur permettent d’obliger leurs femmes de faire certains actes.
Quelles sont les obligations de l’épouse ?
II. Obligations de l’épouse :
1. Fidélité
- Obéissance : pour les demandes licites.
- Par conséquent, il ne peut lui demander de renoncer à sa religion, de faire quelque chose contre son gré, etc. Si l’épouse à mentionner dans le contrat de mariage qu’elle aimerait vivre dans une ville quelconque, l’époux ne peut lui obliger de déménager avec lui. - L’épouse ne peut disposer gratuitement (don) de plus d’1/3 de ses biens sans le consentement de son époux.
Comment fonctionne la dissolution du mariage et le divorce musulman ?
6.La dissolution du mariage
La dissolution du mariage engage autant la nullité (annulation – non-respect d’une forme de validité) du mariage, que le divorce (en cas de décès). C’est une contrat sanctifié (sacré), le divorce est permis en droit musulman, mais il doit seulement intervenir en dernier ressort. (il doit être évité au maximum, par que selon les musulmans, dieu n’aime pas les divorces)
Le divorce musulman prend 3 formes :
1. Décision unilatérale de l’un des deux époux : répudiation
- Souvent un pouvoir entre les mains de l’homme, mais en droit musulman (jurisprudence) la femme possède également cette faculté.
- Toutefois, la forme prescrite pour la validité diffère dépendamment de si c’est l’homme ou femme qui divorce.
o Homme : la simple déclaration sous forme orale est requise (cette déclaration doit être fait par un homme pubère, qui a toutes ses facultés mentale et n’est pas soumis à une forme de contrainte)
Si le mari est ivre, la répudiation n’est pas valide.
Le tuteur peut marier son enfant impubère à une personne, toutefois il ne peut après divorcer son enfant. La décision de répudiation doit émaner directement de l’époux.
L’époux ne peut récupérer les cadeaux et biens qu’il a donné à son épouse.
o Femme : doit lui donner un avis et rendre la dote.
La déclaration de l’épouse s’appelle : KHULAA
En contrepartie, elle doit lui rendre la partie de la dote n’ayant pas été consommé. Si elle a été consommée en entier, elle doit lui proposer une compensation quelconque (proportionnelle à la dote).
* Source : Une femme est venue voir les prophètes et leur a dit quelle ne voulait plus vivre avec son mari. Ces derniers lui ont demandé si son mari la maltraitait, elle a dit non. En réponse, ils lui demandèrent : seriez-vous disposé à lui retourner le jardin qu’il vous a offert comme dote de mariage. C’est ainsi qu’ils ont mis fin au mariage.
- Consentement mutuel : accord mutuel entre les époux pour mettre fin à leur vie conjugale.
- Les époux doivent renoncer à leurs créances réciproques : MUBAHALA - Décision judiciaire :
- Lorsqu’il été constaté que le mariage n’a pas respecté certaines conditions de forme exigées pour sa validité. (Témoignage, consentement, dote, etc.)
o Le Quadi (juge), peut dissoudre un mariage s’il s’est fait sans témoignage.
Un témoin peut également demander la dissolution.
o *Nouvelle condition : Bien qu’avant seul le témoignage était nécessaire, aujourd’hui l’écrit est nécessaire. Donc, aujourd’hui un mariage non constaté par écrit peut être dissous.
- Aveu d’anathème : LIÀAN
o L’épouse peut répliquer par 5 serments pour éviter la lapidation.
Mais une fois que cet aveu est jeté contre son épouse, le juge doit mettre fin au mariage.
En Arabie Saoudite, Iran et Afghanistan, la lapidation a toujours lieu. - Inexécution des obligations conjugale : NUSHUZ
o Exemple quand le mari de paye pas la dote, l’épouse peut demander la dissolution du mariage.
o Lorsque l’époux manque à ses obligations financières.
o Lorsque le mari refuse de consommer le mariage.
o Lorsque le mari ne respecte pas une obligation dans le contrat de mariage. (ex : interdiction d’avoir plusieurs femmes)
o Mauvais traitement (la femme n’a pas à remettre la dote)
*Avoir recours à la dissolution judiciaire est avantageux pour la femme, car la déclaration judiciaire ne l’oblige pas à remettre la dote contrairement à la déclaration unilatérale.
Mais pourquoi les hommes aurait-il recours à ce moyen quand la déclaration unilatérale pour leur part n’emporte pas le retour d’une dote?
Pour avoir un dédommagement ($$$)
Quelles sont les caractéristiques de la coutume ?
I. Éléments constitutifs :
La coutume est une source fondamentale de droit qui requière pour son existence la présence de 2 éléments;
- Un élément matériel (pratique, usage, acte qui est constant, répété et générale)
o Quid de la durée : Pendant un certain temps, la doctrine a reconnu qu’une durée de 125 ans était nécessaire à la formation d’une coutume. Toutefois, maintenant la durée n’est pas un élément déterminant dans la validité de la coutume.
o « C’est par la succession des pas que ce crée le sentier. »
- Un élément psychologique (opinio juris – Sive Necissitatis)
o La pratique doit avoir un caractère obligatoire appelant la personne à se soumettre à la règle.
En droit international, l’opinio juris tend à donner plus d’importance à l’aspect psychologique qu’à l’élément matériel.
o À noter que la pratique fait sous la contrainte ne respecte pas ce critère.
En termes d’histoire de droit, il faut savoir que tous les systèmes de droit étaient fondamentalement fondés sur des coutumes. Avant de parler de la common law, droit civil, la coutume apparait comme le fondement de tous les systèmes de droit. - Exemple du Québec : Le Québec s’est fortement inspiré de la Coutume de Paris qui avait été importé au 16e siècle. Cette coutume va devenir la base des codifications ultérieures. Par exemple, en 1866 quand nous avons codifier le Code civil du Bas-Canada, nous nous sommes basés sur la Coutume de Paris.
Quelles sont les caractéristiques de la coutume africaine ?
La place qu’occupe la coutume dans les systèmes va varier selon les systèmes de droit. L’évolution doctrinale, jurisprudentielle et législative va déterminer la place et la pertinence de la coutume suivant les continents, pays et états. Dans la sphère occidentale, la coutume va être relayé à un 2e rang et va être absorbé les nouvelles réformes législative (codification, par exemple Napoléonienne) et par les décisions rendu par les juges de common law (norme jurisprudentielle). Donc dans les systèmes de droit civil et common law, la coutume occupe une place de 2e rang. D’autres système de droit vont toutefois garder la coutume dans un 1er rang. C’est le cas des systèmes traditionnels en Asie et en Afrique jusqu’au 20e siècle.
Aspect métaphysique : Aussi bien en Afrique qu’en Asie, la coutume était renforcie par la croyance en l’existence de forces supranaturels (dieu). L’emphase est mise sur la solidarité familiale et l’harmonie du groupe.
Quels sont les effets de la colonisation sur la coutume africaine ?
Mouvement de colonisation : effet sur la coutume
Avant les mouvements colonisateurs, la coutume couvrait tous les domaines du droit. La colonisation va affaiblir la coutume surtout dans le domaine de la gestion de l’administration, du fonctionnement de l’appareil étatique.
- Il en résulte que la coutume va être limité au statut personnel (civil privé)
Les coutumes vont fluctuées territorialement, selon leur mode de vie et environnement. Certes, certains points communs sont observables entre les coutumes africaines et asiatiques;
L’aspect communautaire : l’individu se fond dans le groupe, il est au service du groupe. La terre est une propriété collective et non individuelle. La notion d’individualisme n’existe pas = collectiviste
L’oralité des coutumes : certaines puissances colonisatrices vont tout de même tenter de codifier la coutume dans document appelés « coutumier ».
Le caractère mistique : le respect de la coutume est renforci par la croyance ou crainte d’une force supranaturelle dont la volonté s’impose à tous. Également, le respect peut être justifié par la crainte de la communauté (le rejet).
Le rôle de certains chefs spirituels dans la diffusion de la coutume. (Sage, aîné, etc.)
La coutume va diminuer de plus en plus avec les multiples mouvement colonisateur observable, car ces derniers vont procéder à l’assimilation des peuples indigène à leur propre droit.
- Exemple : La France va imposer son droit en Afrique. Le Royaume-Uni va imposer sa common law en Amérique.
Le droit coutumier certes devenir un droit informel appliqué en marge du droit étatique. (application secondaire, dans le droit de la famille et droit terrien) Pour le reste des volets du droit, il sera réglementer par le droit occidentale.
Malgré les mouvements de décolonisation des années 1960, le droit coutumier ne reprendra pas la gloire ou la place qu’elle avait avant. En général, ces pays vont garder le même droit que leur force colonisatrice. (Uti possidetis juris) C’est-à-dire que les structures coloniales notamment en matière de frontière va être maintenu par le nouvel État. Les législateurs vont également s’inspirer du droit des colonisateurs, c’est ce qu’on appelle « la circulation des systèmes juridique » et l’ « inspiration par imitation ».
Quelles sont les caractéristiques de la coutume chinoise ?
Avant-propos : le droit coutumier chinois et japonais partage presque la même source historique philosophique. C’est-à-dire qu’aussi bien le droit chinois que japonais s’inspire de la philosophie de Confucius.
Aspects philosophiques : Confucius (6e siècle av. J.C.)
C’est une philosophie basée sur la stabilité de l’harmonie cosmique. C’est-à-dire qu’il y a un ordre cosmique universel, basé sur la relation entre 3 réalités;
Ces 3 réalités doivent exister en harmonie. Or, les rapports entre la terre et ciel sont stable, car ils sont guidés par une force supranaturelle, ils n’ont pas de volonté. Toutefois, l’homme est le maître de ses actes et peut décider de sa volonté d’obéir ou pas. C’est pour cette raison que la théorie prône l’idée que l’harmonie dépend de l’homme. Donc, pour limiter le désordre, la collectivité doit réagir pour limiter l’action de l’homme. L’homme doit alors se soumettre à l’autorité de la collectivité (chef). Dans chaque structure, le droit coutumier va favoriser la résolution par les conventions sociales et non par le droit.
Le rôle des « Li »
- Li : convention sociale servant à régler des problèmes simples surgissant dans une communauté.
Le rôle des « Fa »
- Fa : va avoir une application de second ressort, si la convention sociale (Li) échoue. (Droit étatique)
Évolution depuis la révolution culturelle de 1949
Avant-propos : Au début du 20e siècle, la Chine n’était pas une puissance, c’était une grande civilisation ayant fait face à beaucoup de problème sociaux. Mais entre 1900-1940, la république nationaliste bourgeoise va essayer de moderniser le droit chinois = occidentalisation.
- 1949 : l’avènement des communistes à partir de 1949 va arrêter l’occidentalisation du droit chinois et l’assemblée nationale populaire va diriger le pays non par le droit, mais par la politique. (C’est la période du déclin de la Rule of Law) Ce déclin va continuer avec la révolution culturelle de Mao Zedong. Cette révolution avait pour but d’instauré le communiste. Elle va toutefois affaiblir davantage la Chine et c’est pour cette raison qu’après son décès, la Chine va développer une chantier de modernisation de son droit. Ils vont s’inspirer largement du droit français et anglais. Un retour de la coutume régionale sera tout de même observable.
Quelles sont les caractéristiques de la coutume japonaise ?
Harmonie cosmique :
Tout comme la coutume chinoise, la coutume japonaise se base sur la philosophie de Confucius. Mais, la coutume japonaise se base également sur d’autres qui favorise l’harmonie. (Mot d’ordre : l’harmonie)
Spécifié :
- Le droit japonais est influencé par le Bouddhisme qui va inculquer les règles d’obéissance au chef, de discipline et les règles de résignation.
- Occidentalisation/modernisation dès la fin de la 2e Guerre Mondiale 1945.
o Inspiration de la structure juridictionnelle américaine.
L’importance des « Giri »
Cette modernisation ne va pas affecter l’existence de certaines coutumes japonaises. Notamment, les règles d’étiques sociale (giri). Les giri sont les règles devant être appliqué/respecté préalablement à l’application des règles de droit substantifs. Même en cas de conflit, les Japonais préconise un règlement par voie des giri, les tribunaux doivent être évités.
Quelles sont les caractéristiques du droit hindou ?
Le droit hindou est un droit à la fois religieux et coutumier qui s’applique aux pratiquants de l’hindouisme. C’est un droit qui favorise; (1) la collectivité, (2) La soumission à l’autorité et qui va être parasiter par le droit occidental. C’est un droit basé sur des préceptes religieux conservés dans des VEDA (écrit sacré). Ces derniers vont tenter de répondre à 3 questions existentielles;
1. Comment se conduire pour être juste? (Équivalent des règles de droit privé)
2. Comment gouverner? (Équivalent du droit public)
3. Comment avoir du plaisir? (Ordre public)
Parasitage du droit Hindou : Le droit hindou en Inde va être influencé par le droit Britanique. Lentement, les Anglais vont former des juristes indiens en common law et ces derniers à leur retour vont appliquer la common law en Inde (Pundit - docteur de droit). Suite à l’indépendance de l’Inde, ces derniers vont conserver les fondements du droit anglais, mais ils vont rétablir les coutumes d’origine indou pour tout ce qui est du domaine des successions ou du mariage, donc le domaine du statut personnel. Même que dans certaines régions, un retour de l’application du droit musulman est observable.
(SACCO), V/F, le droit est statique ?
FAUX,
- Le droit n’est pas statique – change constamment (mutation perpétuelle).
o Le but du juriste est de trouver :
Une vérité juridique;
Un critère objectif valable pour le choix de tout modèle juridique;
Une raison de décider définitive et invariable.
(SACCO) Pourquoi l’auteur affirme que la nature du modèle juridique change toujours ?
- Chaque modèle de transforme indépendamment des autres.
o Plusieurs modèle juridique emprunte des éléments pertinents de d’autres systèmes de droit.
A) Imitation directe d’un juge de la part d’autres juges;
B) Imitation au moyen d’intermédiaire; - Présence de juridictions supranationales
C) Imitation au moyen d’intermédiaires (ii) par le biais de la jurisprudence d’un pays étant expliquée par la doctrine nationale, celle-ci est imitée par les théoriciens d’un second pays, ce qui produit ultérieurement une réception judiciaire.
o À travers les frontières des systèmes, le modèle juridique passe d’un formant au formant homologue (circulation d’éléments qui conditionnent le droit).
