Contrato de hipoteca

Question 1

Definición, crítica y mejor definición de “derecho real de hipoteca”.

Answer 1

• Cabe distinguir entre contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca. El CC define al derecho real de hipoteca:

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

• No apunta a lo fundamental, compara con prenda;
• Olvida que hipoteca es un derecho real;
• Olvida que puede tener carácter contractual y legal;
• Habla de deudor, cuando la parte es el constituyente (podrá ser deudor o tercero).
• La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.

Question 2

Concepto de “contrato de hipoteca”.

Answer 2

• Es aquel en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre un imueble de su propiedad.
• El contrato hipotecario es sui generis, su único rol es servir de antecedente al nacimiento del derecho real de hipoteca.

Question 3

Características del derecho real de hipoteca.

Answer 3

1. Es un derecho real;

• Derecho de persecución;
• Distinto: no hay relación directa con cosa;
• Derecho real sobre derecho real.

2. Es un derecho inmueble;

• Se pueden hipotecar naves y aeronaves.

3. Es un derecho accesorio (hay casos en que la hipoteca es relativamente independiente de la ob. principal);

• Garantía de ob. futuras;
• Persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena;
• Ob. principal que se extingue por novación, con reserva de hipoteca.

4. La finca permanece en poder del deudor:

• Conserva la facultad de gozar y disponer de ella.

5. Genera una preferencia (crédito de tercera clase);
6. Es indivisible:

• Varios deudores, acreedor puede dirigirse en contra de quien posea, en todo o en parte la finca;
• La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al inmueble hipotecado.

Question 4

Características del contrato de hipoteca.

Answer 4

1. Es un contrato unilateral: sólo queda obligado el constituyente (transferir derecho real de hipoteca), pero puede ser bilateral (ej. se estipula que acreedor pagará al tercero una remuneración a cambio de que éste acceda a constituir el gravamen);
2. Es un contrato gratuito: utilidad es para el acreedor que obtiene una seguridad de su crédito;
3. Es un contrato accesorio;
4. Es un contrato solemne.

Question 5

El Código establece dos posibles solemnidades que se deben cumplir para perfeccionar el contrato de hipoteca. ¿Son ambas necesarias o basta únicamente con una de ellas?

Answer 5

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contrará su fecha sino desde la inscripción.

Dos opiniones:

1. Ambas solemnidades son necesarias;
2. Sólo es necesaria la escritura pública.
   - La inscripción en el CBR es la tradición del derecho real, no la solemnidad. Sin esta, el contrato es perfecto, pero no transfiere derecho real.
   - Basta la EP para que acreedor pueda exigir que se le haga la tradición del derecho.

• Art. 2411 y art. 2419 confirman postura 2.

Question 6

Clases de hipoteca.

Answer 6

1. Hipoteca legal;
2. Hipoteca judicial;
3. Hipoteca convencional.

• CC sólo contempla la hipoteca convencional.

Question 7

Casos de hipoteca legal.

Answer 7

a) Hipoteca legal del CpC;

b) Hipoteca legal del Código de Aguas;

c) Hipoteca legal en las normas de la ley 20.720 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas.

Question 8

Elementos de la hipoteca:

Personas que pueden hipotecar.

Answer 8

• Persona con capacidad de disposición y con requisitos necesarios para hacerlo.
• Incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a formalidades legales:

1. Inmuebles del hijo: autorización judicial;
2. Inmuebles de los pupilos: decreto judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta;
3. Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: voluntad específica por EP o intervención de mujer en el acto.

Question 9

Elementos de la hipoteca:

Formas del contrato de hipoteca.

Answer 9

• Ley no regula enunciaciones de EP, sino de la inscripción. Pero inscripción se hace con los datos que suministra el título.

1) Individualización de las partes y sus representantes;

2) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que accede la hipoteca;

3) Situación de la finca y sus linderos;

4) Suma determinada a que se extiende la hipoteca;

5) Fecha de la inscripción y firma del Conservador

• Sólo la omisión de la última anula siempre la inscripción. Las demás la anulan sólo cuando por medio de ella o los contratos citados en ella no se pueda conocer los datos que faltan.

Question 10

Elementos de la hipoteca:

Cosas que pueden hipotecarse.

Answer 10

1. Inmuebles que se poseen en propiedad (tanto absoluta, fiduciaria, plena como nuda);
2. Inmuebles que se poseen en usufructo (se hipoteca el derecho de usufructo, no el de uso y habitación);
3. Hipoteca de naves;
4. Hipoteca de concesión minera;
5. Hipoteca de bienes futuros;
6. Hipoteca de cuota;
7. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible;
8. Hipoteca de cosa ajena.

Question 11

Hipoteca de cosa ajena. ¿Vale realmente?

Answer 11

2 opiniones:

1. La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende de varias disposiciones;
2. Hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de cosa ajena:

a) No puede decirse que art. 2414 CC contenga la prohibición de hipotecar cosas ajenas;
b) Tradición hecha por quien no es dueño no es nula; solamente no transfiere el derecho de que se trata;
c) No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución distinta a la de la prenda.

Question 12

Elementos de la hipoteca:

La especialidad de la hipoteca.

Answer 12

• Consiste en una doble especificación:

1. Bienes gravados con la hipoteca: debe indicarse prescisamente el inmueble gravado;
2. Naturaleza y monto de los créditos garantizados.

Question 13

Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Answer 13

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca, cualquiera que sea su origen: civil o natural, presente o futuras.

Question 14

¿Puede constituirse hipoteca en garantía de una obligación de monto indeterminado?

Answer 14

• Discutible, pero se concluye que sí es posible constituir hipoteca en garantía de una obligación de monto indeterminado:

1) 2431 sobre límite del monto caucionado por hipoteca: hipoteca no se extenderá a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal;

2) 2431 no señala monto de ob. principal dentro de requisitos de inscripción, sólo el monto al cual se extiende la hipoteca.

• Ej. de caso aceptado por JP: hipoteca que garantiza una cuenta corriente y los sobregiros que se puedan efectuar en ella.

Question 15

Límite legal de la hipoteca.

Answer 15

(si no se fija un límite por las partes, lo hace la ley);

• Art. 2431 CC. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe (…).

Question 16

Cláusula de garantía general hipotecaria.

Answer 16

• Por medio de esta se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones, incluyéndose obligaciones futuras y de monto indeterminado;
• Validez discutida;
• Doc. y JP apuntan a reconocer validez;
• Arg. en contra:

1) Sería nula por pugnar con el principio de accesoriedad de la hipoteca, en tanto cauciona obligaciones futuras (pero en realidad accesoriedad va referido a la extinción de hipoteca por extinción de ob. principal);

2) Sería nula por indeterminación del objeto del contrato: no individualiza ob. caucionadas, por lo que contrato adolecería de falta de objeto, por su indeterminación (pero en realidad confunde el objeto dle contrato hipotecario con el objeto del derecho real de hipoteca. El objeto del contrato hipotecario es la obligación de transferir el derecho real de hipoteca).

Question 17

Efectos de la hipoteca (¿Respecto a qué?).

Answer 17

1. En relación al inmueble hipotecado;
2. Respecto al constituyente;
3. Respecto del acreedor hipotecario.

Question 18

Efectos de la hipoteca en relación al inmueble hipotecado. ¿A qué cosas se extiende?

Answer 18

1) Inmuebles por destinación: los alcanza aunque nada se exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione;

2) Aumentos y mejoras: como parte del inmueble, los alcanza;

3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado: acreedor sólo tiene preferencia sobre ellas como lo tiene sobre el inmueble, útil al momento del embargo;

4) Precio de la expropiación del inmueble.

Question 19

Efectos con respecto al constituyente.

Answer 19

a) En cuanto a limitaciones de facultad de disposición: art. 2415 CC. El dueño de los bienes gravados con hipoeca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

b) Limitaciones a las facultades de uso y goce: constituyente conserva facultades, pero no le es lícito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. Si la caga al punto de que la finca ya no es seguridad suficiente, acreedor tiene derecho a que (i) se mejore la hipoteca; (ii) se le dé otra seguridad equivalente; o (iii) pueda demandar pago inmediato de la deuda líquida, o implorar medidas conservativas.

Question 20

La cláusula de no enajenar en el contrato hipotecario.

Answer 20

• Discutible;
• Se puede concluir que las CNE en los contratos hipotecarios son válidas, en la medida en que cumplan con los requisitos de amparar un interés legítimo, y de estar limitadas en el tiempo;
• Pero aunque sean válidas, 2415 CC permite al dueño enajenar de todas formas la finca;
• CNE constituirá ob. de no hacer, que contravenida por enajenación producirá efectos que prevé art. 1555 CC.

Question 21

Efectos respecto del acreedor hipotecario (enunciación).

Answer 21

Acreedor tiene 3 derechos:

1) Derecho de venta;

2) Derecho de persecución;

3) Derecho de preferencia.

Question 22

Derecho de venta del acreedor hipotecario.

Answer 22

• Es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse con el producto (mismos derechos que acreedor prendario sobre la prenda);
• Realización de finca se sujeta a reglas generales de realización de inmuebles en juicio ejecutivo (previa tasación, en pública subasta, ante el juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre el bien);
• A falta de postores, acreedor puede pedir (i) que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o (ii) que se le adjudique por los 2/3 de la tasación;
• Le está prohibido al acreedor estipular pacto comisorio que le autorice a apropiarse o realizar la finca en forma diversa a la ley;
• Hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor: puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor;
• Acreedor tiene derecho personal que emana de vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando, y derecho real que deriva de la hipoteca;
• Se confunden cuando inmueble hipotecado está en poder del deudor personal, pero se diferencias cuando bien dado en garantía pasa a manos de un tercero.

Question 23

Derecho de persecución del acreedor hipotecario.

Answer 23

• Art. 2428 inc. 1º CC. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
• Podrá perseguir la cosa que se encuentre en poder de terceros poseedores;
• Cuenta con la acción de desposeimiento, que es la acción hipotecaria dirigida contra el tercero poseedor;
• Si se persigue al tercero poseedor, se debe (i) notificar previamente al poseedor; y (ii) señalar en dicha notificación un plazo de 10 días para que (a) pague la deuda (3º se subroga); (b) abandone la finca (no importa el abandono del dominio ni de la posesión); o (c) no haga nada (procede desposeimiento);
• El tercero poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser indemnizado por el deudor personal;
• NO HAY DERECHO DE PERSECUCIÓN:

1) Contra tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez;
2) Contra adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública.

Question 24

Derecho de preferencia del acreedor hipotecario.

Answer 24

• Es un crédito de tercera clase, especial, y pasa contra terceros;
• Extensión: (i) indemnización del seguro; (ii) valor de expropiación de la finca; (iii) rentas de arrendamiento; y (iv) en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca;
• Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas (inscripción), y misma fecha prefieren orden de inscripciones;

Question 25

Posposición de la hipoteca: concepto.

Answer 25

Acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.

Question 26

Oportunidad del acreedor hipotecario para alegar su preferencia.

Answer 26

1. En juicio ejecutivo;
2. En concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada conforme a 2477 CC;
3. Procedimiento concursal de liquidación o reorganización;
4. Tercería de prelación si inmueble lo hubiere embargado otro acreedor.

Question 27

Créditos que se pagan con antelación a los hipotecarios o que concurren con ellos.

Answer 27

1. Créditos de 1º clase que no se hubieren alcanzado a pagar con los otros bienes del deudor;
2. Inmuebles por destinación que se den en prenda agraria o industrial.

Question 28

Extinción de la hipoteca.

Answer 28

1. Por vía de consecuencia: cada vez que se extinga por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal;
2. Por vía principal:

a) Resolución del derecho del constituyente;
b) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo;
c) Prórroga del plazo;
d) Confusión (dueño finca/acreedor hipotecario);
e) Expropiación por causa de utilidad pública;
f) Cancelación del acreedor;
g) Purga de la hipoteca.

Question 29

Purga de la hipoteca.

Answer 29

• Consiste en la situación en que el acreedor hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada contra el tercero que la haya adquirido en pública subasta ordenada por el juez.
• Requisitos para que opere:

1. Pública subasta ordenada por el juez;
2. Acreedores hipotecarios citados;
3. Remate se efectúe transcurrido término de emplazamiento a contar de la última citación al acreedor hipotecario;
4. Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.

• Si producto del remate no alcanza a cubrir monto de los créditos y el monto garantizado por la hipoteca, esta desaparece y el juez manda a cancelar las inscripciones hipotecarias;
• Acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera que podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. El que compró el inmueble en la subasta se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate;