1. Rechtsingang en Bewijs

Question 1

Wat is een verweer van processuele aard ?

Versus inhoudelijk verweer?

Answer 1

Een exceptief verweer is processueel van aard en strekt ertoe dat de rechter niet tot de beoordeling van het geschil zelf kan komen (Bijv gebrek dagvaarding). Hierbij geldt even concentratie van verweer (art 128 rv): gedaagde brengt ten principale (tot CvA) alle excepties tegelijk in het geschil op straffe van verval.

Principale verweren strekken tot een inhoudelijke beoordeling (Bijv verjaring). Dit verweer mag alleen na de CvA indien al enig principaal verweer in de CvA staat. Anders pas in hoger beroep 348 Rv.

Question 2

Benoem verschillende type vonnissen.

Answer 2

Declaratoir: vaststellen van bestaande toestand/ verhouding (verklaring van recht). Krijgt pas kracht op het moment dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

constitutief: wijziging, opheffing of in het leven roepen van een bepaalde toestand. Krijgt pas kracht op het moment dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, tenzij uitvoerbaar bij voorraad.
condemnatoir: veroordelend vonnis. Krijgt direct na wijzen van vonnis werking. Alleen condemnatoire vonnissen bij kort-geding.

Question 3

Inhoud van van dagvaarding. Noem een petitum

Answer 3

Algemeen 45-66 rv
Inhoud 111-124 rv (op straffe van nietigheid 120 lid 1 rv)

Petitum=

“Moge het de rechtbank behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk Uitvoerbaar bij voorraad (bij kort geding alleen voor de duur van het geding) (233 of 258 Rv) gedaagde te veroordelen tot (Hoofdvordering):
A. veroordeling tot nakoming (NB. Geen wijziging rechtsverhouding bij kort geding)
B. overlegging van..
C. betaling van een geldsom (excl oplegging van een dwangsom (611a Rv))
D. verklaring voor recht (niet bij kort geding)

Gedaagde hoofdelijk te veroordelen in de Proceskosten (237 Rv) alsmede in de gebruikelijke nakosten en te vermeerderen met de 
Wettelijke rente 6:119 BW vanaf 14 dagen na de uitspraak en de
Buitengerechtelijke kosten (237 lid 4)”

Question 4

Voordelen oproepen in vrijwaring

Answer 4

Zie artikelen 210-216 Rv

1. Waarborg kan steun verlenen aan gedaagde (gewaarborgde) in de hoofdzaak.
2. Waarborg wordt niet onkundig gelaten en kan verweer voeren
3. Bij zakelijke vrijwaring kan de waarborg de hoofdzaak overnemen (212-213rv)
4. Voorkomt tegenstrijdige vonnissen
5. Bij toewijzing in beide zaken verkrijgt gewaardborgde een executoriale titel jegens de waarborg.

Question 5

Hoe moet een procedure worden ingeleid (rechtsingang)?

Answer 5

Er zijn diverse rechtsingangen:

• dagvaardingsprocedure of een verzoekschriftprocedure (art. 78 lid 1 Rv.)
• aanvang met een renvooi (verwijzing) door een rechter-commissaris (art. 122 Fw),
• een eis in reconventie (art. 136 e.v. Rv)
• een tegenverzoek (art. 282 lid 4 Rv)
• een incidentele conclusie (bijv. art. 218 Rv)
• vrijwillige verschijning in kort geding (art. 255 lid 2 Rv)
• een proces-verbaal houdende bezwaren (art. 438 lid 4 Rv).

Wordt de verkeerde rechtsingang gekozen, dan heeft dat geen fatale gevolgen. Met behulp van de wisselbepaling van art. 69 Rv zal de rechter de procedure op het juiste spoor zetten. De aanhangigheid blijft daarbij gekoppeld aan de datum van de oorspronkelijke rechtsingang. Dat kan van belang zijn voor bijvoorbeeld verjaring of rechtsgeldigheid van een conservatoir beslag.

Question 6

Wat zijn de regels met betrekking tot de dagvaardingsprocedure / vorderingsprocedure in eerste aanleg?

Answer 6

OPEN

Question 7

Wat zijn de regels met betrekking tot de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg?

Answer 7

In het verzoekschrift staat een verzoek en de gronden daarvoor (art. 278 lid 1 Rv). Voorts vermeldt het verzoekschrift de voornamen en woonplaats (of plaats van verblijf) van de verzoeker. Het verzoekschrift richt zich tot de rechter en wordt door de verzoeker of de advocaat ondertekend. In rechtbankzaken wordt het ondertekend door een advocaat (art. 278 lid 3 Rv). Indien het verzoekschrift ten onrechte niet is ondertekend door een advocaat dan kan dit worden hersteld binnen een door de rechter te bepalen termijn.

In het algemeen geldt dat indien het verzoekschrift niet aan de eisen van artikel 278 Rv voldoet, dit geen nietigheid tot gevolg heeft. De rechter kan de mogelijkheid tot herstel bieden of de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaren.

Question 8

welke fouten / onvolkomenheden kun je identificeren in de procesinleiding en beschrijf daarvan de gevolgen.

Answer 8

Let bij het identificeren van fouten en onvolkomenheden in een dagvaarding met name op de volgende aspecten:

Dagvaarding:

• Aanzeggingen
• Eis en gronden
• Bevoegde rechtbank en de roldatum
• Bevoegde rechter
• Wijze van verschijning (advocaat of in persoon)
• Rechtsgevolg niet verschijnen (1 verschenen, vonnis op tegenspraak, allen niet gekomen dan verstekvonnis). Verstek kun je nog zuiveren
• Verschuldigde griffierechten
• Substantiëringsplicht (verweren): de bij jou bekende verweren noemen en weerleggen.
• Toevoegen van bewijsmiddelen’

Fout in de dagvaarding? Dan moet je dit als verweer aanvoeren. De vereisten voor de dagvaarding zijn op straffe van nietigheid (art. 66 lid 1 en art. 120 lid 1 Rv), behalve de substantiëringsplicht en bewijsaandraagplicht (art. 120 lid 4 Rv).

Verzoekschrift

In het algemeen geldt dat indien het verzoekschrift niet aan de eisen van artikel 278 Rv voldoet, dit geen nietigheid tot gevolg heeft. De rechter kan de mogelijkheid tot herstel bieden of de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaren.

Question 9

Wat zijn de gevolgen en remedies bij niet verschijnen in een procedure?

Answer 9

Er zijn 3 opties:

• 1 gedaagde: niet verschenen = verstekvonnis –> zuiveren of verzet.
• meer dan 1 gedaagde en allemaal niet verschenen = verstekvonnis –> zuiveren of verzet
• meer dan 1 gedaagde en 1 daarvan wèl verschenen = vonnis op tegenspraak –> hoger beroep.

Verstek zuiveren? Alleen tot het vonnis.
Verstekvonnis gewezen? Alleen verzet mogelijk
Vonnis op tegenspraak? Alleen hoger beroep mogelijk.

Let op: Verstek geldt alleen bij dagvaarding, niet bij verzoekschriftprocedure.

Indien de rechter een comparitie gelast maar een partij op de comparitie zitting niet verschijnt, kan de rechter daaraan op grond van art. 88 lid 4 Rv de gevolgen verbinden die hij geraden acht.

Question 10

formuleer een deugdelijke vordering en verzoek (incl. wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad).

Answer 10

Het de rechtbank moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad,

1. Gedaagden te veroordelen tot betaling van het bruto equivalent van EUR
   26.388,37 netto ter zake het achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke
   rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de bruto equivalent van EUR X netto
   vanaf [datum] tot aan de dag van algehele voldoening;
2. Gedaagden te veroordelen tot overlegging van een bruto/netto specificatie van de
   hierboven onder A en B genoemde bedragen aan X binnen veertien dagen na de
   datum van het vonnis op straffe van een dwangsom van EUR 500,00 voor iedere
   dag na deze veertien dagen dat Gedaagden hier niet volledig aan voldoen.
3. Voor recht te verklaren
   o dat tussen A en B een distributieovereenkomst is gesloten voor onbepaalde
   tijd, uit hoofde waarvan aan B het exclusieve recht is toegekend tot distributie
   van de A generatoren in Nederland;
   o dat A toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de genoemde
   distributieovereenkomst door deze eenzijdig, zonder inachtneming van een
   opzegtermijn en zonder betaling van een redelijke vergoeding te beëindigen;
4. A te veroordelen tot vergoeding van de door B als gevolg van voormelde
   tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
   wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na
   de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de
gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met
de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de
datum van de uitspraak.

Question 11

wanneer is het raadzaam om een derde in vrijwaring op te roepen?

Answer 11

Vrijwaring is geregeld in art. 210 – 216 Rv.

Vrijwaring is een vorm van onvrijwillige deelname aan een procedure van een door een procespartij aansprakelijk geachte derde op initiatief van die procespartij.

De noodzakelijke voorwaarde voor toewijsbaarheid van een incidentele vordering van eiser of gedaagde tot oproeping in vrijwaring is dat de in vrijwaring opgeroepen waarborg, krachtens zijn rechtsverhouding met de gewaarborgde, verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van gedaagde in de hoofdzaak te dragen (denk wederom aan de hulppersoon die op grond van 6:74 BW aansprakelijk is jegens zijn opdrachtgever).

De vordering tegen de waarborg moet afhankelijk zijn van de vordering in de hoofdzaak in die zin, dat eerstgenoemde vordering alleen toewijsbaar zal zijn, omdat in de hoofdzaak een voor de gewaarborgde ongunstig vonnis wordt gewezen. Let op: De grondslag van de vordering in de hoofdzaak kan een geheel andere zijn dan die in de vrijwaring.

NB.
Aan oproeping in vrijwaring in een verzoekschriftprocedure is in principe geen behoefte. Een met vrijwaring enigszins vergelijkbaar resultaat kan een partij bereiken door een tweede procedure te entameren waarin men de waarborg als verweerder noemt om vervolgens (verwijzing en) voeging te vragen met de reeds eerder geëntameerde procedure (art. 285 Rv). Voorts kan de verweerder in de verzoekschriftprocedure in zijn verweerschrift een zelfstandig verzoek opnemen (art. 282 lid 4 Rv), dat zich richt tegen een derde (art. 282 lid 4 Rv), die aldus als waarborg optreedt.

Question 12

welke regels zijn van toepassing op een eiswijziging?

Answer 12

Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen mag de eiser zijn eis (i) verminderen, (ii) veranderen of (iii) vermeerderen (art. 129, resp. 130 Rv).

(i) Een eisvermindering gebeurt op de wijze zoals door artikel 82 Rv voorgeschreven. Een gedaagde kan zich niet tegen een eisvermindering verzetten.
(ii) + (iii) Een eisverandering (doorgaans ‘eiswijziging’ genoemd) of ‐vermeerdering dient schriftelijk, bij conclusie of akte, te gebeuren. Een gedaagde kan hiertegen bezwaar maken wegens strijd met een goede procesorde. De rechter kan ook ambtshalve een verandering of vermeerdering buiten beschouwing laten. Tegen een beslissing van een rechter over het al dan niet toelaten van een eisverandering of ‐ vermeerdering staat geen hogere voorziening open. Indien de gedaagde verstek heeft laten gaan dient een eisverandering of ‐vermeerdering bij exploot aan de gedaagde kenbaar te worden gemaakt.

Artikel 129 Rv: Eis verminderen kan altijd en in kantonzaken zelfs mondeling (82 lid 2 Rv)

Artikel 130 Rv: Een verandering of vermeerdering van eis kan alleen schriftelijk (hetzij bij conclusie, hetzij bij akte) omdat het belangrijk is dat de omvang van het geschil duidelijk is.

Gedaagde kan bezwaar maken tegen een verandering of vermeerdering indien hij/zij vindt dat dit in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Dit gaat op de wijze waarop in het algemeen proceshandelingen moeten worden verricht, dus bij conclusie of bij akte.

Art. 95 Rv: de kantonrechter verliest zijn bevoegdheid als hij na een wijziging van eis niet meer bevoegd zou zijn over een zaak op grond van art. 93 en 94 Rv. Na een eiswijziging moet de kantonrechter dus nagaan of hij nog wel bevoegd is. De rechter moet dan volgens art. 71 Rv verwijzen

Question 13

Leg uit: de procedures en mogelijkheden met betrekking tot voorlopige bewijslevering.

Answer 13

Voordat een geding aanhangig is, maar ook parallel aan een geding, kan de rechter op verzoek van een belanghebbende een (i) voorlopig getuigenverhoor (art. 186-193 Rv), (ii) een voorlopig deskundigenbericht (art. 202-207 Rv) of een (iii) voorlopige descente (art. 202-207 Rv) gelasten.

Wanneer zinvol?

(a) Als een belanghebbende vooraf wenst in te schatten of hij in het bewijs van door hem te bewijzen feiten zal slagen;
(b) Om schikkingsmogelijkheden te bevorderen, omdat voorlopige bewijslevering zonder escalatie van het conflict de sterkte van de rechtspositie van partijen bloot kan leggen;
(c) Als bewijsmogelijkheden tijdens de hoofdprocedure feitelijk verloren dreigen te gaan (bijv. hoogbejaarde of ernstig zieke getuige).

Zie de procedures in art 186-188 en 202-204 Rv.

Question 14

Leg uit: de wijze van procesrechtelijke informatie- en bewijsvergaring (artikel 843a Rv, voorlopig getuigenverhoor, geschreven getuigenverklaringen, Wbp)

Answer 14

Artikel 843a Rv

Een belanghebbende kan o.g.v. art. 843a Rv in of buiten rechte inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden, van degene die deze bescheiden onder zich heeft. Deze vordering kan worden ingesteld als (i) incidentele vordering of in een (ii) afzonderlijke procedure. De daarvoor geldende vereisten zijn dat het moet gaan om (a) bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij degene die het vordert partij is (dat hoeft niet een contract te zijn, het mag ook een rechtsbetrekking uit bijvoorbeeld onrechtmatige daad zijn) en (b) degene die het vordert moet een rechtmatig belang bij zijn vordering hebben. In de praktijk worden 843a‐vorderingen regelmatig afgewezen omdat het in de ogen van de rechter om een ‘fishing expedition’ zou gaan.

Voorlopig getuigenverhoor
Voordat een geding aanhangig is, kan de rechter op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 lid 1 Rv) bevelen. Op deze manier kan een belanghebbende inschatten of hij in het bewijs van door hem te bewijzen feiten zal slagen. Binnen een reeds aanhangig geding kan de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor bevelen (art. 186 lid 2 Rv).

Geschreven getuigenverklaringen
Partijen kunnen schriftelijke verklaringen van potentiële getuigen zonder bewijsopdracht overleggen in een procedure. Met deze verklaringen kan in een vroeg stadium van de procedure het voorhanden zijnde bewijs door de rechter worden beoordeeld. Buiten rechte opgemaakte verklaringen van potentiële getuigen moeten met terughoudendheid worden beoordeeld.

Inzage persoonsgegevens Wpb
Op grond van art. 35 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) heeft een ieder het recht om inzage te krijgen in de eigen persoonsgegevens die over hem door een ander worden verwerkt.

Let op!
De wettelijke bewijsregels zijn geschreven voor de gewone dagvaardingsprocedure. In verzoekschriftprocedures zijn zij van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet - art. 284 Rv.

Question 15

benoem de hoofdregels en beginselen van de stelplicht (bewijsrecht).

Answer 15

De stelplicht houdt in dat een partij (volledig en naar waarheid) de feiten en subjectieve rechten moet aangeven waarop hij zijn vordering baseert (art. 21 Rv).
De stelplicht wordt bepaald door het beoogde rechtsgevolg.

Genoemde feiten die niet voldoende worden betwist worden als vaststaand worden beschouwd (149 Rv).

Denk ook aan de omkering van bewijslast en de omkeringsregel.

De rechter kan vervolgens in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden te overleggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn of de rechter mededelingen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de toelichting onderscheidenlijk de bescheiden. Vervolgens beslist de rechter of de weigering dan wel beperking van kennisneming gerechtvaardigd is (art. 22 Rv).

Question 16

Hoe kun je bewijsmiddelen kan inzetten, mede tegen de achtergrond van de stelplicht en de exhibitieplicht?

Answer 16

Voor bewijsrecht zie 149 - 207 Rv

Bewijsmiddelen kunnen op alle mogelijke wijzen worden geleverd tenzij de wet anders bepaalt. (zie 152 Rv). Waaronder:

1. schriftelijk
2. getuigenbewijs
3. deskundigenbewijs
4. gerechtelijke plaatsontneming
5. voorlopige bewijslevering
6. bewijs door boekhouding.

843a Rv Exhibitieplicht. een partij kan onder de volgende voorwaarden inzage van bewijs vorderen.

1. rechtmatig belang
2. moet gaan om bepaalde akte of bescheiden
3. aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij partij is.

Question 17

formuleer een toereikend bewijsaanbod.

Answer 17

“Eiser/gedaagde biedt aan om al zijn stellingen te bewijzen met alle middelen
rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen en het overleggen van
nadere schriftelijke stukken, zonder daarmee enige onverplichte bewijslast op zich
te willen nemen”.

“Eiser/gedaagde meent dat op hem geen bewijslast rust. Maar voor het geval
daarover anders geoordeeld mocht worden, biedt hij bewijs aan van zijn stellingen,
door alle middelen, waaronder bewijs door getuigen. De stellingen die
eiser/gedaagde in het bijzonder aanbiedt te bewijzen en wie daarover kunnen
verklaren zullen hieronder worden aangeduid”.

Question 18

beschrijf de wettelijke regeling omtrent het horen van getuigen

Answer 18

Getuigenbewijs (art. 163 - 185 Rv)
- Ex art. 166 Rv vindt het horen van getuigen plaats na rechterlijk bevel in
een tussenvonnis, ambtshalve of na een bewijsaanbod.
- De getuige is verplicht te getuigen tenzij deze zich kan beroepen op het
verschoningsrecht.
- Een getuigenverklaring kan alleen tot bewijs dienen als deze betrekking heeft op
de aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv).

Voorlopige bewijslevering: voorlopig getuigenverhoor (art. 186 - 193 Rv),

Question 19

Welke 3 gewone rechtsmiddellen kunnen worden ingesteld bij een dagvaardingsprocedure en binnen welke termijn?

Answer 19

Werking van gewoon rechtsmiddel: Schorsing van verdere executie, tenzij de uitspraak uitvoerbaar bij
voorraad is verklaard (art. 145, 350, 404). Dit uitgangspunt van schorsende
werking geldt niet voor buitengewone rechtsmiddelen.

1. Verzet (143-148 Rv)
   (i) termijn: 143 Rv: Binnen 4 weken na (i) de betekening van het vonnis/ ter
   uitvoering van vonnis strekkende akte, of (ii) het plegen van enige daad waaruit bekendheid met vonnis voortvloeit, of (iii) na
   tenuitvoerlegging vonnis.
2. Appel (332-356 Rv )
   (i) termijn: 339 Rv
    i.b. 3 maanden vanaf datum van vonnis
    HB tegen kort geding: termijn 4 weken (339 lid 2)
    Bij overlijden in het ongelijk gestelde partij verlengde termijn (341
   Rv)
    Incidenteel beroep mogelijk na alle termijnen (en zelfs in geval van
   berusting), mits bij memorie van antwoord (339 lid 3)
3. Cassatie (398-425 Rv)
   (i) Termijn: 402 Rv.
    I.b. 3 maanden, maar: als de termijn voor HB korter is, wordt de
   termijn voor cassatie ook korter ( dubbele van de HB termijn;
   bijv. bij kort geding wordt cassatietermijn dan 8 weken) (402 Rv).
    In geval van overlijden in ongelijk gestelde verlengde termijn (403)
    Deze termijn gelden ook voor cassatie tegen beschikkingen
   (uitspraken in verzoekschriftprocedures (426)

Question 20

Welke 2 buitengewone rechtsmiddellen kunnen worden ingesteld bij een dagvaardingsprocedure en binnen welke termijn?

Answer 20

Werking van buitengewone rechtsmiddelen:
buitengewone rechtsmiddelen kunnen, anders dan gewone rechtsmiddelen, naar hun aard nog ingesteld worden nadat de
omstreden uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.

Derdenverzet (376-380)
(i) Termijn: geen termijn.
(ii) Wie bevoegd? (376)  Een derde, die:
 door het vonnis in zijn rechten wordt benadeeld, en die
 op geen enkele wijze partij is geweest bij het geding.

Herroeping (382-389)
(i) Termijn: 383 Rv
 i.b. drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en
de eiser met die grond bekend is geworden, maar in ieder geval
niet voordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (383 Rv).
 Indien de partij die een grond voor herroeping heeft overlijdt, dan
geldt 341 Rv (= verlenging van de termijn).
(ii) Wanneer?  Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op
vordering van een partij worden herroepen.

Question 21

hoe verloopt de procedure in hoger beroep?

Answer 21

OPEN

Question 22

Leg het verschil uit: het grievenstelsel, de ‘twee-conclusie’-regel en de devolutieve werking.

Answer 22

het grievenstelsel:

In hoger beroep worden een conclusie van eis door appellant (memorie van grieven) en een conclusie van antwoord door geïntimeerde (memorie van antwoord) genomen (art. 347 lid 1 Rv). De conclusie van eis is met redenen omkleed, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de appellant.

de ‘twee-conclusie’-regel:
De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee, dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.

de devolutieve werking:
De devolutieve werking van het hoger beroep houdt in dat wanneer de grieven slagen, de zaak in beginsel in haar totaliteit door de hogere feitenrechter wordt behandeld.

In andere woorden: de appelrechter behoeft enkel te oordelen over de grieven die tegen de beslissing worden aangedragen (grievenstelsel). Wanneer een grief doel treft (en tot vernietiging leidt) dient de appelrechter het daardoor heropende geschil te beoordelen, inclusief de (niet uitdrukkelijk prijsgegeven) stellingen/verweren van geïntimeerde daarover in eerste aanleg (positieve zijde devolutieve werking). Door dit laatste behoeft de geïntimeerde dus geen incidenteel appel in te stellen.

Question 23

Wanneer is het nodig om een veroordeling te vorderen op straffe van een dwangsom en wat is de daartoe strekkende vordering?

Answer 23

De dwangsom is geregeld in art. 611a e.v. Rv. De dwangsom is een nevenvordering.

toevoeging petitum:
“Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,of een
zodanig ander bedrag door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, voor
iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft van het gevorderde onder I., II. of III., met een
maximum van EUR 10.000.000, Met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit
geding.”

GEEN DWANGSOM:

• bij een veroordeling tot voldoening van een
  geldsom (art. 611a Rv).
• wanneer vast staat dat de
  schuldenaar buiten staat zal zijn aan de veroordeling te voldoen (611d Rv).
• een rechtsvordering van de werkgever tot nakoming van de arbeidsverplichting
  van de werknemer (7:659 BW)

Question 24

welke vorderingen in een kort geding zijn voor toewijzing vatbaar?

Answer 24

een kort geding kent alleen condemnatoire vonissen (veroordelend, directe werking tot de beslissing in de hoofdzaak).

toewijsbaar voor een kort geding:

• een vordering tot betaling van een geldsom. (Let op restitutierisico).
• een executiegeschil starten.
• een vovo voor de

kort geding kan alleen indien:

1) de zaak er geschikt voor is
2) bij een spoedeisend belan
3) inhoudende een voorlopige voorziening bij voorraad
4) geen onherstelbare gevolgen.

Question 25

op welke wijze maak je een kort geding aanhangig en hoe verloopt een kort-geding procedure?

Answer 25

Kort geding = 254 Rv

Doel: voorlopige voorziening en overbrugging tot uitspraak in bodem.

Aanhangig maken dmv aanbrengen concept dagvaarding in tweevoud + bewijsstukken en + Aanvraagformulier kort geding..

Question 26

benoem de verschillen tussen de vormen van alternatieve geschilbeslechting (arbitrage, bindend advies, geschillencommissie e.d.)?

Answer 26

Partijen kunnen vooraf arbitrage overeenkomen met het oog op geschillen die in de
toekomst tussen hen zouden kunnen rijzen (= arbitraal beding). Zij kunnen ook na het
ontstaan van een geschil arbitrage overeenkomen (= compromis).

Arbitrage is geregeld in art.1020-1077 Rv: verdeeld in twee titels arbitrage in Nederland en
arbitrage buiten Nederland

Mediation
Naast arbitrage heb je ook nog ook mediation, ofwel bemiddeling. Er is geen bindende beslissing (zoals bij arbitrage), maar partijen bepalen zelf de
oplossing voor hun geschil (met behulp van een mediator).

Bindend advies
De uitspraak van één of meer derden, welke uitspraak zal gelden als een partijen bindend
advies. Een bindend advies is geen vonnis en is
niet vatbaar voor tenuitvoerlegging. Het heeft de kracht van een overeenkomst.

Question 27

benoem de verschillende varianten van civielrechtelijke procedures in eerste aanleg en hoger beroep alsmede arbitrage en ADR.

Answer 27

OPEN

Arbitraal hoger beroep is geregeld in art.1061a-1061 Rv.

Question 28

Beschrijf de absolute en relatieve competentie (incl van de gewone en kantonrechter).

Answer 28

Absolute bevoegdheid

Vaak staat in de wettekst welke rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Kijk bijvoorbeeld naar art. 700 Rv: een verzoek dat strekt tot verkrijging van verlof om conservatoir beslag te leggen, moet worden ingediend bij de voorzieningenrechter. Als een zaak wordt aangebracht bij de rechter die in absolute zin niet bevoegd is het geschil te beslechten, verklaart deze rechter zich zo nodig ambtshalve onbevoegd (art. 72 Rv).

Wanneer naar de kantonrechter?
(a) Art. 93 Rv:
(i) Waarde vorderingen (sub a en b): vorderingen van ten hoogste EUR 25.000;
(ii) Aard vorderingen (sub c): arbeidsovereenkomst, huur, consumentenkoop en consumentenkrediet.
(b) Art. 94 lid 2 Rv:
Indien een zaak meer vorderingen betreft en tenminste één daarvan een vordering is als bedoeld in art. 93 onder sub c of d Rv, worden deze vorderingen alle door de kantonrechter behandeld en beslist, voor zover de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.

Relatieve bevoegdheid

In art. 99 e.v. Rv is de relatieve bevoegdheid geregeld met betrekking tot dagvaardingsprocedures/vorderingsprocedures. Let ook op art. 108 Rv, forumkeuze. De relatieve bevoegdheid in verzoekschriftprocedures/verzoekprocedures is geregeld in art. 262-270 Rv.

Question 29

Wat is de verloop van de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg?

Answer 29

Verloop van de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg tussen eiser E en gedaagde G:

1) Dagvaarding door E
2) Inschrijving van de dagvaarding op de rol
3) Conclusie van antwoord door G
4) Comparitie na antwoord
5) Eventueel conclusie van repliek door E en conclusie van dupliek door G
6) Eventueel nadere conclusies en pleidooien
7) Vonnis

Question 30

Wat is de dagvaardingstermijn?

Answer 30

Dagvaardingstermijn?

(a) Roldatum? Eerst vaststellen tegen welke roldatum eiser gedaagde wil oproepen. De rechter houdt niet op alle dagen van de week zitting. Eiser kan gedaagde slechts oproepen tegen een dag waarop een rolzitting wordt gehouden. Dat is sinds 1 januari 2003 bij elke rechtbank de woensdag (art. 1.3 LR).
(b) Lengte van de termijn? Voor de lengte van de termijn van dagvaarden – de periode tussen en dus exclusief de explootdatum en de in het exploot vermelde eerste roldatum (art. 119 Rv) – geldt in beginsel een minimum conform de artikelen 114 tot en met 116 Rv. De hoofdregel is neergelegd in art. 114 Rv: “de gewone termijn van dagvaarding is tenminste een week”.

(c) Dag van exploot? Bij de bepaling van de dag waarop het exploot uiterlijk kan worden uitgebracht om de dagvaardingstermijn niet te overschrijden moet rekening worden gehouden met art. 64 Rv. Dat artikel bepaalt dat geen exploten kunnen worden uitgebracht op zondag en algemeen feestdagen. Welke dagen algemeen erkende feestdagen zijn, is bepaald in art. 3 lid 1 ATW, namelijk Nieuwjaarsdag, Tweede Paas- en Pinksterdag, Eerste en Tweede Kerstdag, Hemelvaartsdag, Koningsdag en 5 mei.
Een maximum voor de dagvaardingstermijn bestaat niet. Eiser kan dus dagvaarden op een termijn van 5 jaar. Gedaagde kan de in de dagvaarding vermelde zittingsdatum echter vervroegen door anticipatie (art. 126 Rv). Hierbij dient de gedaagde op straffe van nietigheid een minimale oproepingstermijn van een week in acht nemen. Deze nietigheid leent zich echter voor herstel op grond van art. 66 lid 2 Rv.

Question 31

Hoe geschiedt betekening?

Answer 31

Dagvaarden geschiedt volgens art. 111 lid 1 Rv bij exploot, wat betekent dat de dagvaarding op één van de in art. 46 e.v. Rv vermelde wijzen door een deurwaarder aan gedaagde wordt betekend met achterlating van een afschrift.

Hoe geschiedt betekening? Voor betekening aan personen, zie artikel 46 lid 1 Rv e.v.: aan de gedaagde in persoon, aan een huisgenoot, aan een ander persoon die zich ter huidige van de gedaagde bevindt. Lukt dat niet, dan geschiedt betekening via de brievenbus of via de post. Voor betekening aan rechtspersonen, zie de artikelen 48 tot en met 51 Rv. Andere bijzondere wijzen van betekening zijn geregeld in art. 48 Rv (betekening aan de Staat), art. 53 Rv (erfgenamen), art. 54 Rv (personen zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland), art. 55 en 56 Rv (personen met een bekende woon- of verblijfplaats in het buitenland en art. 61 Rv (anonieme krakers van onroerende zaken).

Question 32

Waaruit bestaat een dagvaarding en wanneer is een dagvaarding nietig?

Answer 32

Een dagvaarding bestaat uit drie delen: (i) een kop met personalia en andere administratieve gegevens, (ii) de gronden van de eis (het fundamentum petendi) en ten slotte (iii) de eis zelf (het petitum). Zie toetsterm 4 voor een uitgebreide beschrijving van de onderdelen die de dagvaarding moet bevatten.

In beginsel nietig, maar…
De artikelen 66 en 120 Rv bepalen dat de voorschriften in de afdelingen 1.1.6 en 1.2.4 over de inhoud van de dagvaarding en de wijze van betekenen in beginsel met straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen, met uitzondering van de substantiëringsplicht- en bewijsaandraagplicht (art. 120 lid 4 Rv). Veel nietigheden kunnen echter voor gedekt worden gehouden, zodat de rechter eraan voorbij kan gaan, terwijl de overige nietigheden zich nagenoeg altijd lenen voor herstel (art. 66 lid 2 en 120 lid 2 alsmede 121 tot en met 123 Rv). Een nietige dagvaarding is daarom een zeldzaamheid.
Naast de nietigheden die rechtstreeks uit de wet voortvloeien, zijn er ook nietigheden die uit de aard van het gebrek voortvloeien (art. 65 Rv). Deze zogenaamde substantiële nietigheden worden zelden tot nooit aangenomen.

Verschijnt de gedaagde niet in het geding dan wel verzuimt hij advocaat te stellen hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd, en op de rolzitting blijkt het de rechter dat de dagvaarding aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt, dan wordt geen verstek tegen de gedaagde verleend, zelfs niet als is gebleken dat de dagvaarding ondanks het gebrek degene heeft bereikt voor wie zij was bestemd.

De rechter kan in het bovenstaande geval tevens de nietigheid van de dagvaarding uitspreken, namelijk wanneer:

(i) blijkt dat het exploot gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt;
(ii) van gedaagde niet kan worden gevergd dat hij verschijnt op de dagvaarding zoals deze hem heeft bereikt

Verschijnt gedaagde wel (bij advocaat) in het geding, dan spreekt de rechter de nietigheid slechts uit indien gedaagde die inroept en het gebrek van dien aard wordt bevonden dat gedaagde daardoor onredelijk in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1 jo. art. 66 lid 1 Rv). De rechter zal de nietigheid slechts uitspreken nadat de gedaagde die inroept en het gebrek van dien aard is dat gedaagde daardoor wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij wil voeren.

Dus: roept gedaagde nietigheid in?
• Zo nee, dan is de nietigheid gedekt.
• Zo ja; is gedaagde door het gebrek onredelijk in zijn belangen geschaad?
o Ja, dan nietigheid
o Nee, dan ‘kan’ de rechter desalniettemin kan herstel van het gebrek bevelen.

Question 33

hoe kan een nietige dagvaarding worden hersteld?

Answer 33

Herstelexploten kunnen tevens ten kantore van de advocaat of deurwaarder bij wie laatstelijk ter zake woonplaats is gekozen worden uitgebracht, oftewel art. 63 lid 1 Rv is van overeenkomstig toepassing.
Let wel op het onderscheid van herstel voor en na de roldatum.

(a) Herstel nietigheden vóór de roldatum
Alle nietigheden kunnen bij deurwaardersexploot, uitgebracht voor de eerste roldatum en met inachtneming van de dagvaardingstermijn, worden hersteld. Zie artikel 120 lid 2 en 3 Rv. Voorwaarde is wel dat het herstelexploot gevolgd wordt door inschrijving op de rol van de in dat exploot aangezegde roldatum.
Indien inachtneming van de termijn van dagvaarding meebrengt dat de roldatum niet kan worden gehandhaafd, moet een andere roldatum worden aangezegd, met vermelding van het uur indien alsdan een terechtzitting plaatsvindt.

(b) Herstel nietigheden na de roldatum
Heeft eiser de mogelijkheid tot herstel van nietigheden voor de eerste roldatum niet benut, dan moet onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties: de situatie dat gedaagde op de eerste roldatum niet of niet bij advocaat verschijnt hoewel hem dat wel was aangezegd (art. 121 Rv) en de situatie dat gedaagde dan wel bij advocaat verschijnt (art. 122 Rv).

Komt het de rechter echter voor dat gedaagde om andere dan één van de hierna vermelde twee redenen niet is verschenen, dan verleend de rechter in ieder geval geen verstek (art. 121 lid 1 Rv) en stelt hij eiser in de gelegenheid om het gebrek te herstellen en gedaagde tegen een nieuwe roldatum op te roepen. Zie artikel 121 lid 2 Rv.
Dus, wanneer het niet gaat om een (geen-verstek) situatie waarbij:
(i) blijkt dat het exploot gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt;
(ii) van gedaagde niet kan worden gevergd dat hij verschijnt op de dagvaarding zoals deze hem heeft bereikt.

Kortom: verschijnt gedaagde niet?
• In ieder geval geen verstek (art. 121 lid 1 Rv);
• Oordeel rechter:
o Nietigheid (art. 121 lid 3 Rv);
o Herstel van nietigheid (art. 121 lid 2 Rv).

Verschijnt gedaagde wel (bij advocaat) in het geding, en roept de gedaagde de nietigheid in, maar is de rechter van oordeel dat gedaagde niet onredelijk in zin belangen is benadeeld, dan wordt de nietigheid niet uitgesproken. Wel ‘kan’ de rechter in dat geval herstel van het gebrek bevelen. Dat zal echter zelden zinvol zijn.

Roept gedaagde na te zijn verschenen de nietigheid niet in, dan is de nietigheid gedekt. De rechter moet in dat geval aan de nietigheid voorbij gaan. Zie artikel 122 Rv.

Dus: roept gedaagde nietigheid in?
• Zo nee, dan is de nietigheid gedekt.
• Zo ja; is gedaagde door het gebrek onredelijk in zijn belangen geschaad?
o Ja, dan nietigheid
o Nee, dan ‘kan’ de rechter desalniettemin kan herstel van het gebrek bevelen.

Question 34

wanneer uitstel?

Answer 34

Uitstel voor verrichten van proceshandelingen
De rolrechter verleent uitstellen voor het verrichten van proceshandelingen (art. 133 Rv) en bepaalt data voor bijvoorbeeld comparities of getuigenverhoren. Dergelijke min of meer administratieve beslissingen, die niet veel om het lijf hebben, noemt men rolbeschikkingen.
Uitstel kan in drie gevallen worden verkregen (art. 2.8 LR):
(i) Op verzoek van beide partijen
(ii) Op verzoek van één partij op grond van klemmende redenen
(iii) Overmacht
Verzoeken om uitstel kan de rechter weigeren indien het uitstel zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding (art. 133 lid 2 Rv). Een en ander is uitgewerkt in het LR.

Uitstel voor comparitie of andere zitting
Moet een datum worden bepaald voor een comparitie of een andere zitting, dan worden ofwel tevoren verhinderdata opgevraagd waarna met inachtneming daarvan een datum wordt bepaald, ofwel wordt de datum ambtshalve bepaald waarna partijen korte tijd krijgen om bezwaar te maken en onder opgave van verhinderingen een nieuwe datum te vragen. Is eenmaal langs een van beide wegen een datum bepaald, dan is uitstel in principe slechts mogelijk in geval van klemmende redenen of overmacht (art. 8.3 en 8.5 LR).

Question 35

Wat zijn de gevolgen van overschrijding termijnen?

Answer 35

Gevolgen van overschrijding termijnen

Wordt een proceshandeling niet binnen de daarvoor gestelde termijn verricht en wordt ook geen uitstel meer verleend, dan vervalt het recht om die proceshandeling te verrichten (art. 133 lid 4 Rv). Veelal wordt dit vastgesteld in een zogenaamde ‘akte-niet-dienen’. Afhankelijk van de proceshandeling waar het om gaat, kan dit meer of minder ernstige consequenties hebben. Worden bijvoorbeeld niet tijdig verhinderdata voor een getuigenverhoor opgegeven, dan zal de datum daarvoor worden bepaald zonder dat men de verhinderingen van de desbetreffende partij rekening wordt gehouden. Verzuimt gedaagde daarentegen tijdig voor antwoord te concluderen, dan verliest hij daarmee het recht om exceptieve en principale verweren aan te voeren (art. 128 lid 3 Rv) Verliest een partij het recht om een latere conclusie te nemen, dan mag daaruit echter niet zonder meer worden afgeleid dat die partij haar eerder ingenomen stellingen heeft prijsgegeven.

Het verlenen van ‘akte-niet-dienen’ moet overigens worden gekwalificeerd als een vonnis – niet als een rolbeschikking – met een eindbeslissing waarop de rechter slechts bij uitzondering kan terugkomen.

Question 36

Wat zijn Exceptieve verweren en Principale verweren?

Answer 36

Exceptieve verweren

Exceptieve verweren zijn die verweren die ertoe strekken dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen. Denk aan het verweer dat de vordering voor een onbevoegde rechter is ingesteld, dat de dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt of dat de termijn om verzet of hoger beroep in te stellen is verstreken.

Principale verweren

Alle verweren die nopen tot een inhoudelijke beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil moeten in worden aangemerkt als principaal verweer. Denk aan het verweer dat geen recht bestaat op schadevergoeding omdat geen wanprestatie of OD is gepleegd of het verweer dat de vordering van de eiser is verjaard.

Question 37

Wat kun je met nieuwe exceptieve verweren en principale verweren na de conclusie van antwoord?

Answer 37

Nieuwe exceptieve en/of principale verweren

Met nieuwe exceptieve verweren mag men na de conclusie van antwoord in het geheel niet meer aankomen. Een uitzondering geldt slechts voor exceptieve verweren waarvoor de aanleiding eerst later is opgekomen, zoals een beroep op relatieve onbevoegdheid na verwijzing door de rechtbank naar de kantonrechter (art. 71 Rv) op grond waarvan nietigheid van een forumkeuzebeding op de voet van art. 108 lid 2 Rv.

Nieuwe principale verweren mogen na de conclusie van antwoord in eerste aanleg slechts aangevoerd worden als er enig principaal verweer in die conclusie van antwoord staat en anders eerst weer in hoger beroep (art. 348 Rv).
Soms is het niet nodig om een exceptief verweer aan te voeren, aangezien de rechter deze zonodig ambtshalve moet bijbrengen. Zo zal een rechter ambtshalve moeten beoordelen of hij absoluut bevoegd is om van het geschil kennis te nemen (art. 72 Rv). Ook de vraag of een zaak bij de rechtbank door de kantonrechter dan wel een niet tot de sector kanton behorende kamer moet worden behandeld en beslist, moet ambtshalve worden beoordeeld (art. 71 Rv). Tevens moet de rechter ambtshalve acht slaan op overschrijding van de verzet- of appeltermijn.

Question 38

benoem de alternatieven voor verweer.

Answer 38

Erkenning, ontkenning, referte en niet-betwisting

Gedaagde hoeft geen verweer te voeren. Hij kan ook volstaan met erkenning van de eisers stellingen (art. 154 Rv), ‘referte’ of stilzwijgende niet-betwisting.

1. Erkenning

Op een erkenning kan in beginsel niet meer door een nieuw principaal verweer teruggekomen worden. Een dergelijk nieuw principaal verweer noemt men een ‘gedekte weer’ (art. 348 Rv). Erkenning leidt behoudens uitzondering, denk aan een gegrond exceptief verweer of een ambtshalve onbevoegd- of niet-ontvankelijkheidsverklaring, tot toewijzing van de vordering. De rechter heeft in dit geval (anders dan bij verstek) niet de mogelijkheid om de vordering te ontzeggen omdat deze hem ongegrond of onrechtmatig voorkomt.

2. Referte

Referte is het refereren van de gedaagde aan het oordeel van de rechter. Op een referte kan gedaagde terugkomen door alsnog principaal verweer te voeren. Een referte leidt niet zonder meer tot toewijzing van de vordering. De rechter heeft immers de nodige speelruimte bij de juridische waardering van de feiten en de uitleg en toepassing van het recht. Wel zullen niet-betwiste feiten in het algemeen als vaststaand aangemerkt dienen te worden (art. 149 lid 1 Rv).

3. Stilzwijgende niet-betwisting

Op een stilzwijgende niet-betwisting kan gedaagde terugkomen door alsnog principaal verweer te voeren. De status van een stilzwijgende niet-betwisting van bepaalde feiten door gedaagde is als die van een referte met dien verstande dat men hiermee niet – zoals soms bij de referte – een kostenveroordeling kan voorkomen.

4. Ontkenning

Ook op een ontkenning kan gedaagde terugkomen, hetzij door een referte hetzij door een erkenning. Wil een ontkenning in rechte effect sorteren in die zin dat de rechter haar serieus neemt, dan dient zij gemotiveerd te zijn, een ‘blote’, dat wil zeggen niet of onvoldoende motiveerde, ontkenning zal de rechter passeren (art. 149 lid 1 Rv). Zie ook art. 128 lid 2 Rv: de conclusie van antwoord moet met redenen omkleed zijn.

Question 39

Benoem de verschillen tussen condemnatoir, constitutieve en declaratoire vonnissen.

Answer 39

Condemnatoir, constitutieve en declaratoire vonnissen

Condemnatoir vonnis
Een condemnatoir vonnis is een veroordelend vonnis. Een condemnatoir vonnis krijgt direct na het wijzen zijn werking, zodat veroordeelde ook direct gehouden is het vonnis na te komen.
Een veroordeling van een partij om het door die partij zelf gelegde beslag op te heffen, is een condemnatoir vonnis.
Declaratoir vonnis
Declaratoir is een vonnis, als het een bestaande rechtstoestand vaststelt, zoals ingevolge art. 3:302 BW: ‘verklaring van recht’. Een declaratoire uitspraak verkrijgt eerst werking op het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
Constitutief vonnis
Men noemt een vonnis constitutief als het een bepaalde rechtstoestand beëindigt, wijzigt of in het leven roept. Een constitutief vonnis verkrijgt

Question 40

Eindvonnissen versus tussenvonnissen: welke soorten dicta zijn er?

Answer 40

Eindvonnissen versus tussenvonnissen: soorten dicta

Het vonnis kan een tussenvonnis, gedeeltelijk eindvonnis of volledig eindvonnis zijn.

Het eindvonnis kan inhouden:
• Nietigverklaring van de dagvaarding;
• Onbevoegdheidsverklaring
• Niet-ontvankelijkheidverklaring van eiser in zijn vordering
• Ontzegging
• Toewijzing van de vordering aan eiser

De rechter mag niet meer, maar wel minder toewijzen dan gevorderd, mits het mindere maar besloten ligt in hetgeen wordt gevorderd. Als eiser bijvoorbeeld een bedrag van EUR 50.000 aan schadevergoeding vordert, wordt als regel aangenomen dat het de rechter vrij staat om, als hij hiervoor gronden aanwezig acht, slechts EUR 20.000 toe te wijzen.
Daarnaast kan het eindvonnis nevenbeslissingen inhouden, zoals:
• Toewijzing van wettelijk of contractueel overeengekomen rente
• Kostenveroordeling
• Uitvoerbaar bij voorraadverklaring
• Toelating/oplegging van executiemiddelen als dwangsom of gijzeling

Question 41

wat zijn de voor- en nadelen van een derde oproepen in vrijwaring?

Answer 41

Voordelen van oproeping in vrijwaring:

• De waarborg kan in de hoofdzaak steun verlenen aan de gewaarborgde, waartoe hij in geval van zakelijke vrijwaring (art. 212 – 213 Rv) in het algemeen verplicht is.
• De gewaarborgde kan niet het verwijt treffen dat hij de gewaarborgde onkundig van de zaak heeft gelaten en heeft verzuimd verweren te voeren, die de waarborg had kunnen voeren of waarover de waarborg hem had kunnen informeren.
• Bij zakelijke vrijwaring kan de waarborg de zaak van de gewaarborgde overnemen.
• De gewaarborgde kan de waarborg dagvaarden voor de rechter voor wie de hoofdzaak aanhangig is en kan hem daarmee zo nodig van zijn eigen rechter afhouden (art. 216 Rv).
• Tegenstrijdige vonnissen kunnen worden voorkomen, omdat de hoofd- en de vrijwaringszaak door dezelfde rechter worden beslist. Zo wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de gewaarborgde in de hoofdzaak wordt veroordeeld, maar in een aanvullende procedure niet slaagt om verhaal bij de waarborg te halen, omdat de tweede rechter meent dat het eerste vonnis ten onrechte is gewezen.
• In beginsel zal een gelijktijdige uitspraak in hoofd- en vrijwaringszaak plaatsvinden (art. 215 Rv). Bij toewijzing van de eis in beide zaken, dan verkrijgt de gewaarborgde direct een executoriale titel jegens de waarborg.

Het nadeel van een oproeping tot vrijwaring is dat het de procedure gecompliceerder en langer maakt (daarnaast meer verhinderdata). De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring leidt tot een uitstel van de behandeling van de hoofdzaak. Een alternatief zou kunnen zijn om na een veroordeling in de hoofdzaak in een afzonderlijke procedure van de waarborg vergoeding vorderen.

Question 42

In welke fase start je een vrijwaringsprocedure?

Answer 42

De oproeping in vrijwaring is niet voor het eerst in appel mogelijk. In dat geval zou de waarborg in de vrijwaringsprocedure een feitelijke instantie ontnomen worden en men kan zich afvragen of dat wel aanvaardbaar is. In zaken waarin een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, staat het beroep in cassatie daartegen op tot het moment dat in de hoofdzaak in cassatie de conclusie van antwoord wordt genomen (artikel 402 Rv).

Question 43

Kan een eiswijziging in hoger beroep?

Answer 43

Eiswijziging in hoger beroep
Door de ruime definitie van het begrip grief wordt ook een eiswijziging in hoger beroep – die zowel voor de appellant als voor de geïntimeerde is toegestaan – beschouwd als een grief. Een gewijzigde eis is immers ook een reden op grond waarvan een partij het hof wil overtuigen een ander dictum uit te spreken dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan. De consequentie is dat een partij die in hoger beroep zijn eis wil wijzigen dit in zijn eerste schriftelijke stuk moet doen, waarbij voor de appellant de memorie van grieven als eerste schriftelijke stuk geldt en voor de geïntimeerde de memorie van antwoord.

Question 44

benoem de hoofdregels en beginselen van de bewijslast (bewijsrecht).

Answer 44

Bewijslast

De rechter mag slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en overeenkomstig de voorschriften van Rv zijn vast te staan (art. 24 jo. 149 lid 1 Rv). Feiten of rechten welke zijn gesteld en niet of niet voldoende worden betwist moet de rechter als vaststaand beschouwen (art. 149 lid 1 Rv).

Feiten en omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels behoeven geen bewijs (art. 149 lid 2 Rv). Ook objectief recht behoeft noch egsteld noch bewezen te worden. De hoofdregel is art. 150 Rv: de partij die zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten beroept, draagt de bewijslast van die feiten (‘wie stelt bewijst’), tenzij (i) uit enige bijzondere regel (bijv. uit de wet of jurisprudentie > niet verwarren met een bewijsvermoeden, dit zorgt niet voor een omkering van de bewijslast maar slechts voor een verlichting van die bewijslast) of (ii) uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De rechter zal vervolgens alleen van betwiste feiten die relevant zijn voor beoordeling van de zaak bewijs opdragen.

De rechter kan een partij die in bewijsnood verkeert op verschillende manieren tegemoet komen:
• Voorshands oordeel het bewijs als geleverd beschouwen.
• Verzwaarde motiverings- of stelplicht op gedaagde. Het moet wel gaan om gegevens die zich bevinden of behoren te bevinden in het domein van de gedaagde.
• Omkeringsregel: Deze regel moet de rechter toepassen bij schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dit gevaar dit zich vervolgens verwezenlijkt. Het is aan de andere partij om tegenbewijs te leveren.
• Omkering bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv).

Een andere bewijslastverdeling kan ook uit de wet voortvloeien. In de bepaling waarop de eiser beroep doet staan dan woorden zoals: tenzij (art. 6:173, 6:174 en 179), behalve (art. 5:67 BW), voor zover (art. 3:252 BW), mits (art. 3:266 BW) en behoudens (art. 5:50 BW).

Question 45

benoem de hoofdregels en beginselen van bewijsmiddelen (bewijsrecht)

Answer 45

Bewijsmiddelen

Bewijs kan door alle middelen worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 BW). Voorbeelden zijn: akten en vonnissen (art. 156-162 Rv), getuigenverhoor (art. 162 Rv), gerechtelijk deskundigenbericht (art. 194 Rv) en gerechtelijke plaatsopneming (descente) (art. 201 Rv). Het getuigenbewijs, deskundigenbericht en descente vormen in een geding bewijsincidenten die vooraf worden gedaan door een interlocutoir vonnis (art. 166, 194 en 201 Rv). Voor het gebruik van deze bewijsmiddelen is dus rechterlijke toestemming nodig.

Question 46

benoem de hoofdregels en beginselen van bewijsrisico (bewijsrecht )

Answer 46

Bewijsrisico

De procespartij die de bewijslast van een bepaald feit krijgt, loopt het risico dat zij niet in dat bewijs slaagt en dat haar vordering daarom wordt afgewezen resp. de vordering van de wederpartij wordt toegewezen. Enerzijds bestaat het risico van te veel stellen en anderzijds het risico van te weinig stellen. Een partij moet die feiten stellen die nodig zijn voor het intreden van het beoogde rechtsgevolg. Feiten die niet gesteld zijn maar wel gesteld hadden moeten worden, kunnen geen voorwerp van bewijslevering vormen. Met andere woorden, het risico van te veel stellen is dat aan bewijslevering niet voldoende wordt voldaan, het risico van te weinig stellen is dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

Question 47

In welke gevallen in ieder geval een verzoekschrift?

Answer 47

Stampen:

In de gevallen moet je de procedure in ieder geval inleiden met een verzoekschrift

7: 671 B - ontbinding arbeidsovereenkomst
1: 159 echtscheidingsverzoek
2: 245 verzoek inhoudende enquete ondernemingskamer
3: 174 verzoek machtigign te gelden maken gemeenschap
7: 908 verzoek verbindendverklaring vso
5: 130 vernietigingsprocedure van een besluit van vereniging van eigenaars

en alle verzoeken faillissementswet.

Question 48

Welke rechtsmiddellen kunnen worden ingesteld bij een verzoekschriftprocedure en binnen welke termijn?

Answer 48

2 gewone middelen:
- Appel (358-362)
(i) termijn (358 lid 2 Rv): i.b. drie maanden na de dag van de uitspraak (door
de verzoeker en verschenen belanghebbenden). Door andere
belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening daarvan of
nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

• Cassatie (426-429).
  (i) Termijn (426 lid 1 Rv): i.b. 3 maanden (tenzij kortere termijn voor HB dan
  is cassatie termijn de dubbele termijn zoals die in HB geldt)
  (ii) tegen beschikkingen op rekest

1 buitengewone:

Herroeping (390-391) via Schakelbepaling 391 -> 382-384 en 386-389 (