teste Flashcards
Os autores concordam com a tese da possibilidade de existência de conflitos entre princípio e regra?
[…] embora a grande parte dos casos em que se discuta a constitucionalidade de normas envolva a confrontação entre uma regra (infraconstitucional) e um princípio (constitucional), não há antinomia entre regras e princípios. As diferentes estruturas lógicas com que são formulados as regras e os princípios, sobretudo a peculiar indeterminação linguística destes, tornam impossível o confronto direto entre tais espécies de normas. Colisões entre regra e princípio só surgem quando o princípio já tenha sido alvo de concretização, de modo que dele se possa extrair uma regra (não expressa) a disciplinar a mesma classe de fatos alcançada pela outra regra (GUASTINI, 2009, p. 165-166). Logo, eventual conflito entre comandos advindos de regras em relação a mandamentos decorrentes de princípios circunscreve-se ao âmbito das regras. OBS: Autores como EROS GRAU também concordam que “não se manifesta jamais antinomia jurídica entre princípios e regras jurídica (1990, p. 134). Porém, para assim concluir, GRAU adota raciocínio inverso: se as regras são a concreção dos princípios, o problema se resume a conflito entre princípios, pois, “quando, em confrontos dois princípios, um prevalece sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas” (idem). No mesmo sentido DANIEL SARMENTO (2003, p. 106-107).
O que significa ponderar princípios para Alexy?
Segundo ALEXY, ponderar é identificar, entre princípios colidentes, uma “relação de precedência condicionada” (2001, p. 92). O resultado de toda ponderação feita corretamente conduz à identificação de uma regra em face da qual o caso concreto deverá ser subsumido (intutilada lei de colisão). E o suporte fático dessa regra radica exatamente naquelas condições cuja exteriorização leva à precedência de um princípio em relação a outro(s).
É possível, no exercício do controle de constitucionalidade de lei, acrescentar um sentido ao dispositivo impugnado para evitar-lhe a declaração de inconstitucionalidade?
Não esquecer que, a despeito do princípio da presunção de constitucionalidade, o texto é o limite da interpretação. Assim, como o órgão de controle da constitucionalidade não pode agir como “legislador positivo” (STF, MS 22.690-CE; AgRg no AI 360.461-MG e QO na ADInMC 1.063-DF), o princípio da interpretação conforme a constituição tampouco poderá servir de justificativa para acrescentar algum sentido àqueles que efetivamente corresponderem à disposição interpretada, ainda que a pretexto de compatibilizá-la à constituição. Nesse caso, o princípio da interpretação conforme não se aplica. A disposição deverá ser julgada inconstitucional, incluindo todos os sentidos que porventura possua.
Quais são os atributos da eficácia mínima das normas constitucionais de aplicabilidade mediata?
1) eficácia conformadora: impõe o exercício das competências dos órgãos públicos (legislativas, executivas ou jurisdicionais) em conformidade com os fins e objetivos estabelecidos pela norma constitucional;
2) eficácia interpretativa: direciona a interpretação das demais normas jurídicas;
3) eficácia redutora da discricionariedade: reduz a margem de discricionariedade que os órgãos públicos possuem em relação à matéria abordada na norma; e
4) eficácia invalidatória: impede a recepção de normas infraconstitucionais pré-constitucionais, bem como serve de parâmetro para declarar a inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais editadas posteriormente à norma constitucional.
Quais são as posições existentes a respeito da eficácia horizontal dos direitos fundamentais?
1) Teoria da eficácia indireta ou mediata: baseia-se em direito fundamental (liberdade privada) para negar a eficácia direta dos demais direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Defende que, embora o Estado deva proteger os particulares em face de outros particulares, essa proteção deve fazer-se por intermédio da lei. Os direito fundamentais são concebidos para regular a atuação dos órgãos estatais. Logo, não podem ser automaticamente aplicado às relações particulares, a não ser por meio das normas do próprio direito privado. Mesmo que o conteúdo das lei esteja vinculado à constituição e ainda que a interpretação do direito privado tenha de ser feita conforme os direitos fundamentais, elas não geram reflexos diretos nos atos e negócios jurídicos privados, pois os particulares não são seus destinatários originais. A possibilidade de os direitos fundamentais nortearem a interpretação das normas de direito privado, especialmente as que vinculam cláusulas gerais e conceitos indeterminados, não implica nenhuma vinculação direta à atuação dos particulares, sob pena de violência ao direito fundamental à liberdade e à autonomia privada.
2) Teoria da eficácia direta ou imediata: sustenta que a eficácia das normas de direitos fundamentais atinge, objetivamente, toda a ordem jurídica. Daí por que também se aplicam, direta e imediatamente, no âmbito das relações privadas, independentemente da intermediação do legislador. É necessário proteger os particulares não apenas contra o Estado, mas inclusive dos abusos cometidos por outros particulares.
3) Teoria intermediária da eficácia direta moderada ou atenuada: defende que os direitos fundamentais podem surtir eficácia horizontal nas relações privadas, a despeito da intermediação do legislador, mas somente quando houver assimetria substancial de poder jurídico ou poder de fato de uma das partes em face da outra. Nesses casos, a aplicação direta das normas constitucionais de direitos fundamentais passa a ser justificável, a fim de tanto proteger a parte que esteja em posição de vulnerabilidade quanto equilibrar a relação em que um dos polos tem poderio desproporcional comparável ao tipo de poder vertical exercido pelo Estado em face dos particulares. Exemplo dessas relações privadas: associação vs. associado; conveniado vs. plano de saúde; cooperativa vs. cooperado; grande empresa vs. empregado; partido político vs. filiado; condomínio vs. condômino. Posição de autores como o português VIEIRA ANDRADE e o espanhol BILBAO UBILLOS.
4) Teoria da eficácia diagonal: Eficácia direta dos direito fundamentais não ocorre de maneira “horizontal” (entre iguais), e sim de forma “diagonal” (entre partes portadoras de poderes assimétricos). Prestigiada entre estudiosos do direito trabalhista, a teoria equivale, na prática, à da eficácia horizontal moderada ou atenuada. OBS: No concurso para Juiz de Direito do TJPR (2017\Cesp), foi considerada correta a seguinte alternativa: “A eficácia imediata dos direito fundamentais encontra limites no núcleo irredutível da autonomia pessoal, situação em que se configura a eficácia moderada na relação entre os poderes privados e os indivíduos”.
STF: No Brasil, a Constituição é omissa sobre o tema. Contudo, isso não impediu o STF de promover a aplicação direta de direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Num primeiro momento, ainda sem grande profundidade nas discussões, decidiu o STF: (a) pela observância ao devido processo legal como requisito prévio à exclusão de cooperado ante a cooperativa (RE 158.215\RS); e (b) pela extensão, a empregado nacional, de vantagem salarial paga somente a empregado franceses por parte de filial brasileira de empresa francesa (RE 161.243\DF). Nesse precedente, entendeu a Corte que o princípio da autonomia da vontade não era fundamento a justificar a discriminação a trabalhador brasileiro. Atenção: A rigor, esse último exemplo, embora sempre lembrado pela doutrina, não evoca a teoria da eficácia horizontal. Isso porque, a despeito de a Constituição não proibir expressamente a discriminação remuneratória entre estrangeiros e brasileiros, assim já o fazia a CLT (art. 358 e 461), de modo a tornar desnecessária a invocação da eficácia direta dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Já num segundo momento, no RE 201.819\RJ, o STF analisou detidamenta a questão, sagrando-se vencedora a posição intermediária defendida pela teoria da eficácia direta moderada. O caso envolvia entidade um artista e uma associativa integrante do sistema Escritório Central de Arrecação e Distribuição -ECAD, cujas atividades são essenciais à cobrança de direito autorais. Conforme voto do Ministro GILMAR MENDES, a Corte reconheceu a presença do “caráter público ou geral da atividade”, o que foi decisivo para “legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (Art. 5, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio da entidade”.
Cite as diferentes posições quanto ao princípio da proibição do retrocesso.
1) Tendência radical: na linha jusnaturalista, a proibição do retrocesso é vista como limite suprapositivo a impedir até mesmo a atuação do constituinte originário, que não poderia ficar aquém de deteminados progressos reconhecidos em ordens constitucionais anteriores. Nesse rumo, sustenta JORGE MIRANDA (1997, p. 107) que os direito fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana serviriam como “limites transcendentes” do poder constituinte originário. Daí por que seria “inválido ou ilegítimo” decretar normas constitucionais que gravemente ofendessem a liberdade de crenças ou a liberdade pessoal, que criassem desigualdades em razão da raça ou que restaurassem a pena de morte já abolida em constituições anteriores. Obs: embora JORGE MIRANDA, com relação aos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, pareça aderir à ora intitulada “teoria radical”, ele não aceita a proibição do retrocesso social como princípio geral, por entender que não existem direitos criados por lei que não possam ser extintos também por lei.
2) Tendência peremptória: embora não vincule o constituinte originário, a proibição do retrocesso é regra geral que limita tanto o constituinte derivado quanto o legislador ordinário, que ficariam peremptoriamente proibidos de suprimir ou revogar quaisquer normas que estabelecessem disciplinas acerca de direitos fundamentais, a menos que para substituí-las por regimes de proteção mais ampla e favorável.
3) Tendência intermediária: posição majoritária na doutrina, a proibição de retrocesso não é peremptória, mas princípio geral constitucional, que assim pode ser ponderado em face de outros princípios, desde que a involução preserve ao menos o “núcleo essencial” do direito fundamental considerado. É a posição majoritária na doutrina e pode ser subdividade em:
3.1) tendência intermediária forte: sem prejuízo das eventuais cláusulas pétreas a proteger o núcleo essencial dos direito fundamentais, autores como INGO SARLET defendem que as medidas a restringir direitos sociais devem passar “pelos testes da razoabilidade e da proporcionalidade”, além de respeitar “as barreiras do núcleo essencial e da dignidade da pessoa humana” (SARLET, 2009, p. 241). […] No mesmo sentido, em voto vencedor no RE 646.721\RS (Plenário do STF, j. em 10-5-2017), o Min. BARROSO consignou que o princípio da vedação do retrocesso “não significa, por óbvio, que nenhum passo atrás possa ser dado na proteção de direitos. Todavia, a proibição de retrocesso veda que, diante de uma mesma situação de fato, sejam implementadas involuções desproporcionais na proteção de direito ou que atinjam o seu núcleo essencial”.
3.2) tendência intermediária fraca: posição atual de CANOTILHO, para quem, nas “épocas de escassez e austeridade”, a probição não pode ser invocada para “neutralizar a liberdade de conformação do legislador”, já que “a chamada tese da ‘irreversibilidade de direito sociais adquiridos’ deve entender-se com razoabilidade e com racionalidade, pois poderá ser necessário, adequado e proporcional baixar os níveis de prestações essenciais para manter o núcleo essencial do próprio direito social” (2008, p. 64).
4) Tendência mitigada: a proibição do retrocesso não é princípio geral constitucional, porém espécie de regra excepcional de combate ao arbítrio. Para VIERA DE ANDRADE, por exemplo, a “liberdade constitutiva” e a “autorrevisibilidade” da atividade legislativa só poderão ser restringidas quando a disciplina anterior (mais favorável) estiver enraizada na “consciência jurídica geral” (2001, p. 394). Fora dessa hipóteses excepcionais, eventuais obstáculos ao retrocesso social não decorreriam de uma garantia específica, mas apenas da garantia do “conteúdo mínimo social” ou como medida impeditiva do arbítrio e da não razoabilidade manifesta.
Qual o fundamento constitucional do princípio da proibição do retrocesso?
No Brasil, o constituinte assegurou a irretroatividade da lei (art. 5, XXXVI), mas não acolheu explicitamente a proibição de retrocesso. No entanto, sustenta-se na doutrina que a vedação de retrocesso é um tipo de mandamento constitucional implícito (GEORGE MARMELSTEIN). Autores como INGO SARLET defendem a aplicação da cláusula no direito brasileiro, por entenderem que a Constituição Federal exige a maximização da proteção dos direitos fundamenais, protegendo a confiança dos indivíduos na estabilidade das relações jurídica, não somente em face de atos retroativos, mas também, implicitamente, contra retrocesso sociais. Assim, a proibição de retrocesso decorreria, sobretudo, de fundamentos constitucionais como: (a) o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III); (b) o princípio da garantia do desenvolvimento nacional (art. 3, II); (c) princípio do Estado democrático de direito (art. 1); (d) o princípio da máxima eficácia das normas definidoras de direitos fundamentais (§ 1º do art. 5º); e (e) do princípio da proteção da confiança (art. 5º, caput, 4º figura).
De fato, a cláusula de proibição do retrocesso não encontra previsão constitucional expressa no direito brasileiro. Mas pode ser extraída em articulação, seja como a garantia de proteção ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais, seja como o direito mínimo de existência condigna (teoria do mínimo existencial). Nesse sentido, a vedação ao retrocesso surgiria a partir de determinados marcos de consolidação de posições de vantagem abstratamente asseguradas pelo sistema normativo, o que viria a solidificar aquilo que se deva considerar como o “núcleo essencial” do direito fundamental envolvido. Assim, a garantia de proteção ao conteúdo essencial impediria determinado retrocessos em face dos aspectos nucleares dos direitos fundamentais, incluindo aqueles padrões mínimos da manutenção existencial dos indivíduos (“mínimo vital intangível”).
Enfim, mesmo em tempos de crise, medidas estatais que impliquem regressão ao tratamento dos direito fundamentais não estão absolutamente vedadas “a priori”. Contudo, exigirão do Estado: (a) o ônus de demonstrar a impossibilidade material de manter o estágio de desenvolvimento até então alcançado (inversão da presunção de constitucionalidade); e (b) a preservação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais afetados, garantindo assim o “mínimo existencial”.
Em que consiste a dimensão objetiva dos direitos fundamentais?
[…] a perspectiva objetiva transcende essa expressão simplesmente subjetiva e faz com que os direitos fundamentais sejam vistos como fontes de deveres de proteção. Os direitos fundamentais, então, assumem projeção valorativa de natureza superior, impondo diretrizes normativas à atuação dos órgãos estatais. Nesse sentido, o Estado deixa de ser encarado somente como o adversário\inimigo, em relação aos titulares dos direitos fundamentais (perspectiva subjetiva), para ser visto também como o garantidor\guardião desses direitos - i.e., aquele que tem o dever de protegê-los -, até mesmo contra a vontade eventual dos próprios titulares. […] Segundo GILMAR MENDES, a doutrina alemã subdivide o dever de proteção estatal aos direitos fundamentais (perspectiva objetiva) em: a) dever de proibição: consistente no dever de proibir uma determinada conduta; b) dever de segurança: que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante a adoção de providências diversas; e c) dever de evitar riscos: que autoriza o Estado a atuar com o escopo de evitar riscos ao cidadão em geral, especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico.
INGO SARLET: Como um dos mais importantes desdobramentos da força jurídica objetiva dos direitos fundamentais, costuma apontar-se para o que boa parte da doutrina e da jurisprudência constitucional na Alemanha denominou de eficácia irradiante ou efeito de irradiação dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condições de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, implicando uma interpretação conforme aos direitos fundamentais de todo o ordenamento jurídico. […. obs: o papel fundamental dessa constitucionalização do direito é desenpenhado pela supremacia da constituição] Outra função que tem sido reconduzida à dimensão objetiva está vinculada ao reconhecimento de que os direitos fundamentais implicam deveres de proteção do Estado, impondo aos órgãos estatais a obrigação permanente de, inclusive preventivamente, zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões por parte de particulares e até mesmo por parte de outros Estados. […] Por força dos deveres de proteção, aos órgão estatais incumbe assegurar níveis eficientes de proteção para os diversos bens fundamentais, o que implica não apenas a vedação de omissões, mas também a proibição de uma proteção manifestamente insuficiente, tudo sujeito a controle por parte dos órgãos estatais, inclusive por parte do Poder Judiciário. Assim, os deveres de proteção implicam dever de atuação (prestação) do Estado e, no plano da dimensão subjetiva - na condição de direitos à proteção -, inserem-se no conceito de direitos a prestações (direitos à proteção) estatais. Uma terceira função, ingualmente vinculada à dimensão objetiva, […] pode ser genericamente designada de função organizatória e procedimental. Neste sentido, sustenta-se que a partir do conteúdo das normas de direitos fundamentais é possível extrair consequências para a aplicação e interpretação das normas procedimentais, mas também para uma formatação do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivação da proteção aos direitos fundamentais, evitando-se os riscos de uma redução de seu significado e conteúdo material.
Qual a diferenteça entre reserva do possível em sentido estrito e reserva do possível em sentido amplo.
[…] para se referir a todas essas dificuldades que cercam a implementação dos direitos fundamentais, sob inspiração da cláusula civilista “ad impossibilia nemo tenetur” (ninguém é obrigado a fazer o impossível), a doutrina específica utiliza a expressa reserva do possível. Num sentido amplo, a reserva do possível tem a ver tanto com as impossibilidade fáticas e materiais quanto com as impossibilidades jurídicas que possam interditar, adiar ou até mesmo impedir a aplicação dos direitos fundamentais. A primeira ordem de impossibilidade tem a ver com os obstáculos fáticos, tais como problemas físicos ou tecnológicos, de estruturação de órgãos administrativos etc. Para exemplificar, se alguém pleiteia tratamento médico experimental e ainda indisponível ao público ou se pretende remédio que não seja mais fabricado, o direito à saúde não poderá ser implementado, ante a impossibilidade fática de se prestar a obrigação respectiva; se um bairro ficou isolado em razão da cheia de um rio, o Estado não pode garantir a plena liberdade de ir e vir etc. Já a segunda ordem de impossibilidades está relacionada aos obstáculos jurídicos que servem como escusas lícitas para justificar a impossibilidade de cumprir os deveres impostos pelos direitos fundamentais. Exemplo: uma norma de direito social, quando necessariamente depender de lei que a regulamente, não terá como ser aplicada antes da edição dos regulamentos pertinentes; a norma que garanta a prestação de um medicamento pode não se aplicar pela falta da licitação necessária à compra do produto etc. […] Já num sentido estrito, a reserva do possível (gênero) costuma ser vista como a reserva do financeiramente possível (espécie). Nessa acepção diz somente com os obstáculos econômico-financeiros inerentes à efetivação dos direitos fundamentais que envolvam prestações materiais (direitos sociais, sobretudo). Como recorda GONET BRANCO, a “escassez de recursos econômicos implica a necessidade de o Estado realizar opções de alocação de verbas, sopesadas todas as coordenadas do sistema econômico do país” (200, p. 146). Exemplo: ausência de cobertura, pelo Sistema Único de Saúde -SUS, de caro tratamento médico realizado somente no exterior.
As reservas legislativas qualificadas podem ser relativizadas?
Com base em juízos de ponderação, parte da doutrina defende a possibilidade de “relativização” até mesmo dessas condicionantes especiais contidas em cláusulas de reserva qualificada. Para ALEXY, por exemplo, o “princípio da sujeição ao texto constitucional” faz com que as determinações adotadas pelas regras postas em reservas legislativas precedam as determinações alternativas decorrentes de princípios contrapostos (2001, p. 134). Porém, essa precedência não se aplica caso militem razões, baseadas nesses princípios contrapostos, que “sejam tão fortes que também desloquem o princípio da sujeição ao texto da Constituição” (2001, p. 135). Ou seja, para ALEXY, em situações excepcionais, é admissível ampliar as hipóteses de incidência das restrições a direitos fundamentais para além daquelas previstas pelo constituinte mediante reservas qualificadas.
Na jurisprudência, aliás, isso não é novidade, como se pode ver nos seguintes casos:
(a) no Inquérito 2.424\RJ, o Plenário do STF considerou que um espaço protegido a priori pelo direito à inviolabilidade do domicílio (no caso, escritório de advocacia) poderia sofrer intervenção policial no período noturno, para cumprimento de mandado judicial de instalação de escuta ambiental, mesmo que a reserva qualificada prevista no inciso XI do art. 5 da Constituição só permitisse tal diligência “durante o dia”. Para o STF, a intervenção se justificava porque se tratava do “único meio de prova” utilizável para demonstrar o fato delituoso;
(b) a 7 Câmara Cível do TJRS (Processo n. 70018683508-Porto Alegre) deferiu quebra de sigilo telefônico, em processo cível, embora o inciso XII do art. 5 da Constituição só a permitisse “para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Reputou-se que esse era o único meio de localizar devedor de pensão alimentícia com prisão civil decretada, bem como que, na ponderação entre o direito à vida dos alimentados e o direito à intimidade do executado, a “própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia o caráter superior da verba alimentar”.
De que norma é possível extrair o mínimo existencial?
[…] os constitucionalistas em geral sustentam que o direito ao mínimo existencial decorre, implicitamente, não só de sua matriz originária (princípio da dignidade da pessoa humana - inciso III do art. 1º), como de múltiplas disposições constitucionais, tais como o inciso III do art. 3º e o inciso X do art. 23 (objetivo de erradicação da pobreza e integração social dos “setores desfavorecidos”); o art. 203, V (direitos de idosos e deficientes a benefício assistencial de natureza continuada), entre outras.
A pretensão de reparação de danos decorrentes de atos de exceção praticados durante o regime militar está sujeita à prescrição?
No Brasil, a polêmica da imprescritibilidade dos direitos fundamentais é ilustrada pelas decisões dos tribunais sobre pedidos de indenização por danos decorrentes de atos de exceção praticados durante o Regime Militar. O Plenário do STF rejeitou a tese geral da imprescritibilidade sustentada pelos Ministros LUIZ FUX, AYRES BRITTO e CELSO DE MELLO (ver AOE 25-DF, j. em 10-8-2011). Já a jurisprudência do STJ, todavia, não somente quanto às hipóteses de prisão e tortura (AgRg no AG 1.428.635-BA, AgRg no AG 1.392.493-RJ e REsp 1.374.376-CE), tem reconhecido, genericamente, ser “imprescritível a pretensão de reparação de danos sofridos durante o regime exceção” (EREsp 816.209-RJ) 1 Seção).
STJ:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRISÃO POLÍTICA. REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/1932. ANISTIADO POLÍTICO. CONDIÇÃO RECONHECIDA. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997. MP 2.180-35/2001. LEI 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. IRRETROATIVIDADE.
1. As ações indenizatórias por danos morais decorrentes de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 1º do Decreto 20.910/1932. Precedentes do STJ.[…]
(REsp 1374376/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 23/05/2013)
Dizer direito STJ:
Não se deve confundir imprescritibilidade da ação de reintegração com imprescritibilidade dos efeitos patrimoniais e funcionais dela decorrentes, sob pena de prestigiar a inércia do autor, que poderia ter buscado seu direito desde a publicação da Constituição da República.
Isso significa dizer que:
- João terá direito de ser reintegrado;
- ele terá direito à remuneração retroativa, mas limitada aos últimos 5 anos, contados para trás, tendo marco o ajuizamento. Como o pedido foi formulado em 2011, ele terá direito à remuneração retroativa desde 2006.
Assim, são imprescritíveis as ações de reintegração a cargo público decorrentes de perseguição, tortura e prisão, praticadas durante o regime militar, por motivos políticos, ficando, contudo, eventuais efeitos retroativos, sujeitos à prescrição quinquenal.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REGIME MILITAR. ANISTIA POLÍTICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO. REVISÃO DO QUANTUM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.
- O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n.
2) . 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o direito à indenização por danos morais ostenta caráter patrimonial, sendo, portanto, transmissível ao cônjuge e aos herdeiros do de cujus. - O prazo quinquenal previsto no Decreto n. 20.910/1932 é inaplicável às ações que objetivam reparação por danos morais ocasionados por torturas sofridas durante o período do regime militar, demandas que são imprescritíveis, tendo em vista as dificuldades enfrentadas pelas vítimas para deduzir suas pretensões em juízo.
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, a alteração do quantum arbitrado a título de dano moral caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
- Na espécie, a parte recorrente não logrou demonstrar que o valor arbitrado, a ser repartido entre seis autores, seria excessivo, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido. 6. Manifestamente improcedente a irresignação, é de rigor a aplicação da sanção prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 7. Agravo interno desprovido, com imposição de multa. (STJ; AgInt-REsp 1.524.498; Proc. 2015/0081755-2; PE; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 20/02/2019)
Qual a função exercida pelo mínimo existencial e qual seu conteúdo?
A grande relevância da teoria do mínimo existencial está em driblar, ao menos em parte, o caráter meramente programático que se costuma atribuir às normas definidoras dos direitos sociais. Assim, independentemente da intermediação legislativa, as prestações abrangidas pelo conceito de mínimo existencial tornam-se juridicamente exigíveis, em certa medida, inclusive pela via judicial.
[…]
Certo é que o conceito de mínimo existencial não deve ser reduzido à noção de “mera sobrevivência física”. Como explica GEORGE MARMELSTEIN LIMA (2008), “se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida”
Nessa linha, pode-se dizer que o direito ao mínimo existencial alcança ao menos aquelas condições materiais sem as quais restaria inviabilizado, por falta de seus pressupostos fáticos mais básicos, o exercício dos demais direitos fundamentais previstos na constituição.
De outro lado, grande parte dos autores concorda que nem todos os direitos sociais são exigíveis “em termos de direitos sociais fundamentais mínimos” (ALEXY, 2001, p. 496). E nomes importantes como VIEIRA DE ANDRADE sustentam que a garantia judicial do “conteúdo mínimo” dos direitos sociais só pode ser retirada diretamente da constituição “em casos excepecionais”, como nas “situações de necessidade ou injustiça extremas, de tal modo que, a verificarem-se, permitam configurar este recurso judicial como uma ‘válvula de segurança’ da ordem jurídico-constitucional”, ou ainda em hipótese de “insuficiência manifesta ou de incompletude discriminatória da actuação legislativa” (2001, p. 384-385).
Ademais, não se podem fixar padrões universais de atendimento ao mínimo existencial, pois as condições socioeconômicas de cada Estado, que não são as mesmas, haverão de ser necessariamente consideradas. Assim, a fixação do mínimo existencial deve ser ponderada ante o contexto histórico e socioeconômico de cada Estado. […]
Na doutrina nacional, de sua vez, há certo consenso em que o direito ao mínimo existencial cobre, pelo menos, aquelas posições de vantagem asseguradas pelas normas definidoras dos seguintes direitos: direito à saúde, direito à assistência social, direito à educação fundamental, bem como o direito de acesso à justiça.
Contudo, não chega a ser inusitado ver autores como KAZUO WATANABE a defender a amplicação desses rol a outros direitos, tais como os direitos à moradia, ao trabalho, ao salário mínimo, à proteção à maternidade e à infância.
STF: No AgRg no ARE 639.337\SP, a 2 Turma consignou: “A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar à pessoa acesso efetiva ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básico, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assitência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)”.
Explique a teoria dos quatro status de JELLINEK.
Concebida pelo alemão GEORGE JELLINEK no final do século XIX, essa teoria defende que os indivíduos podem ver colocados sob quatro posições (status) perante o Estado:
1) status subjectionis ou passivo: os indivíduos encontram-se posicionados passivamente, i.e., em situação de mera sujeição ou subordinação aos deveres que lhe podem ser atribuídos pelo Estado;
2) status negativus ou negativo: o poder estatal não é ilimitado, de modo que as pessoas dipõem de certas liberdades em relação ao Estado, ou seja, são titulares de pretensões de resistência contra a intromissão de agentes estatais;
3) status civitatis ou positivo: os indivíduos podem estar em posição que lhes permita exigir prestações, a seu favor, a serem adimplidas pelo Estado;
4) status activus ou ativos: as pessoas detêm o poder de interferir ou influenciar na formação da vontade do Estado.
O que são direitos prestacionais originários e direitos prestacionais derivados?
Os direitos prestacionais originários (ou direitos originários a prestações) são aqueles que, extraídos de normas dotadas de aplicabilidade imediata, geram posições de vantagem garantidas juridicamente, mesmo quando não haja regulmanetação ou ainda que o Poder Público sequer tenha colocado o serviço à disposição dos particulares. São direitos fundamentais cuja incidência implica direitos subjetivos a seus titulares, o que lhes permite exigir judicial ou extrajudicialmente as devidas prestações do sujeito passivo de forma direita, ou seja, sem necessidade de aguardar providências ulteriores. Nesse sentido, o § 1º do art. 208 da Constituição estabelece que o “acesso ao ensino obrigatório é direito público subjetivo”, a viabilizar, por exemplo, determinações judiciais para que se matriculem crianças em escolas de ensino fundamental, a despeito da alegação de falta de vagas, sem prejuízo da responsabilização do Estado (§ 6º do art. 37, c\c § 2º do art. 208). Também são exemplos de direitos prestacionais originários: (a) o direito das crianças ao atendimento em creches e pré-escolas (inciso IV do art. 2018 da Constituição) - 2 Turma do STF, ArGr no RE 410.715\SP; (b) a gratuidade do transporte coletivo urbano às pessoas idosas (§ 2º do art. 230) - Plenário do STF, ADIn 3.768\DF; (c) a garantia de gratificação natalina a aposentados e pensionistas (§ 6º do art. 201) - 1º Turma do STF, RE 206.074\SP.
Já os direitos prestacionais derivados (ou direitos derivados a prestações) são os que “não se realizam, inteiramente, sem a prévia regulamentação, ou seja, sem a prévia existência de uma política, de um serviço e\ou de um rubrica orçamentária” (CLÉVE, 2006, p. 34). Nessa categoria inclui-se a maior parte dos direitos sociais, por dependerem de prévia providências legislativas e administrativas para se tornarem exigíveis e serem adimplidos. Daí que, à falta dessas providências, tais direitos não geram posições de vantagem qualificadas como direitos subjetivos, o que impede sejam exigidos judicialmente. São aqueles direitos a prestação cujos deveres correspondente estão diretamente sediados em normas infraconstitucionais, de acordo com as previsões ditadas pelo poder de conformação legislativa. Exemplo: os direitos sociais previstos no art. 6º, com exceção daquelas prestações que se considerem abrangidas pelo mínimo existencial.
STF: Além dos precedentes do STF indentificado no texto acima, cumpre transcrever parte da ementa do AgRg no RE 393.175\RS, pela qual a 2 Turma da Corte acabou por reconhecer o caráter originário do direito das pessoas carentes ao fornecimento gratuito de medicamentos considerados indispensáveis: “O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida”.
A garantia do mínimo existencial está sujeita a limitações financeiras?
Para alguns, os direitos inerentes ao “mínimo existencial” configuram posições jurídica de vantagens absolutas e, portanto, insuscetíveis de quaisquer restrições, incluindo de natureza orçamentária. Todavia, ensina DANIEL SARMENTO, a “escassez é um fato e, se não existerem na sociedade os recursos necessários para a garantia de prestações ligadas ao mínimo existencial, simplesmente não haverá alquimia jurídica que possa contornar o limite, que não é imposto pelo Direito, mas pela própria realidade” (2016, p. 231).
Dessarte, não se pode reconhecer a absoluta prevalência do mínimo existencial em face da reserva do financeiramente possível. Contudo, sustenta o próprio DANIEL SARMENTO (2016, p. 232), “pode-se afirmar pelo menos a forte prioridade das prestações concernentes ao mínimo existencial em relação a todas as demais despesas estatais, suscetível inclusive de controle judicial”. […]
Ademais, as preocupações com a reserva do possível remetem a outro limitador do direito ao mínimo existencial: o princípio da igualdade. É que a disponibilidade de recursos econômicos não deve ser mensurada apenas a partir de contextos concretos ou individualizados. Sob pena de ferir o princípio da isonomia, o Estado não pode ser obrigado a prestar algo, em benefício de alguém, ainda que a título de garantir o mínimo existencial, caso também devesse e não pudesse suportar a mesma prestação em favor de todas as pessoas em semelhante situação de necessidade.
OBS: No concurso para Analista Judiciário do STF (2015, Cespe), foi considerada correta a afirmação segundo a qual “A garantia do mínimo existencial, que decorre da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, restringe a invocação da reserva do possível como óbice à concretização do acesso aos direitos sociais”.
Quais são os limites judiciais referentes à definição dos rumos das política públicas quando se trata de assegurar o adimplemento dos direitos fundamentais à prestação?
Sobre o assunto, sustenta VIEIRA DE ANDRADE (2001, p. 386), “na maior parte dos casos, o juiz tem de aceitar o poder de conformação do legislador e só em casos excepcionais ou em aspectos limitados se poderá concluir pela violação, que terá de ser manifesta, das normas constitucionais.” Também para CANOTILHO (2008, p. 15-68), embora os tribunais não possam “ficar alheios à concretização das normas directoras da constituição social, também não deveriam impor “à metódica constitucional a criação de pressupostos de facto e de direitos claramente fora da sua competência ou extravasando os limites jurídicos-funcionais”. Daí, conclui CANOTILHO, os “tribunais não podem neutralizar a liberdade de conformação do legislador, mesmo num sentido regressivo, em épocas de escassez e de austeridade”. STF: No AgRg no RE 410.715\SP, a 2 Turma do STF decidiu que, embora “resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional”
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Direitos fundamentais concedem a seus titulares pretensões juridicamente tuteláveis pelo Judiciário e suficientemente legítimas para alterar a vinculação ou a alocação de recursos decidida pelo Legislador e pelo Executivo?
Para GONET BRANCO, em opinião compartilhada pela maioria de doutrina, na “medida em que a Constitução não oferece comando indeclinável para as opções de alocação de recursos, essas decisões devem ficar a cargo de órgão político, legitimado pela representação popular, competente para fixar as linhas mestras da política financeira e social”. […] Porém, ao tratar da escassez de recursos estatais e a necessidade de garantir o “mínimo existencial”, DANIEL SARMENTO lembra que o Estado “não poderá denegar prestações voltadas ao atendimento de necessidades básicas das pessoas, sob a invocação de ausência de recursos, se estiver realizando despesas supérfluas - obras de embelezamento, publicidade, promoção de festas e eventos etc.” (2016, p. 232).
Direitos fundamentais concedem a seus titulares pretensões juridicamente tuteláveis pelo Judiciário e suficientemente legítimas para alterar a vinculação ou a alocação de recursos decidida pelo Legislador e pelo Executivo?
Se a reserva do financeiramente possível pode ser entendida como princípio que se contrapõe à efetividade dos direitos a prestações materiais, a doutrina passou a construir raciocínios pelos quais esse princípio não é absoluto, nem serve de desculpa peremptória para desonerar o Estado do cumprimento, pelos menos das prestações compreendidas pelo direito ao mínimo existencial. Os fundamentos de uma e outra teoria já foram expostos anteriormente, o que dispensa novos detalhamentos.
Contudo, segundo lições de ALEXY, cabe enfatizar que:
(a) a dependência dos direitos sociais a questões orçamentárias não significa a ineficácia nem a inexistência desses direitos, senão apenas reforça a necessidade de juízos de ponderação que considerem, também, a reserva do financeiramente possível;
(b) a própria identificação dos direitos abrangido pelo mínimo existencial passa pela prévia ponderação de princípios e bens constitucionais colidentes, entre os quais se insere o problema do financeiramente possível;
(c) os direitos ligados ao mínimo existencial são aqueles que implicam deveres “definitivos” do Estado, contra os quais já não caberá invocar a reserva do possível, pois a ponderação terá revelado não existirem razões suficientemente fortes, tampouco aquelas de ordem orçamentária, que justifique a recusa em cumpri-los.
Virgílio Afonso da Silva sobre o mínimo existencial:
[…] Quando se analisou o suporte fático dos direitos sociais, o resultado foi um suporte nos seguintes moldes: se x é uma ação estatal que fomenta a realização de um direito social (DSx) e a inércia (ou insuficiência) estatal em relação a x não é fundamentalmente constitucional (¬FC(IEx)), então, a consequência jurídica deve ser o dever de realizar x (Ox). O conteúdo essencial de um direito social, portanto, está intimamente ligado, a partir da teoria relativa, a um complexo de fundamentações necessárias para a justificação de eventuais não-realizações desse direito. Em outras palavras: tanto quanto qualquer outro direito, um direito social também deve ser realizado na maior medida possível, diante das condições fáticas e jurídicas presentes. O conteúdo essencial, portanto, é aquilo realizável nessas condições. Recursos a conceitos como “mínimo existencial” ou a “reserva do possível” só fazem sentido diante desse arcabouço teórico. Ou seja, o mínimo existencial é aquilo que é possível realizar diante das condições fáticas e jurídica, que, por sua vez, expressam a noção, utilizadas às vezes de forma extremamente vaga, de reserva do possível. (p. 205)
Em que consiste a assim chamada metodologia fuzzy e qual sua relação com a aplicação dos direitos fundamentais?
As ciências sociais são frequentemente criticadas por utilizarem metodologia “fuzzy” - métodos confusos, indeterminados e vagos - para tratar dos respectivos objetos de estudo. E, no âmbito da ciência jurídica, é sobretudo a teoria dos direitos fundamentais que recebe mais críticas dessa ordem. Segundo CANOTILHO (2004, p. 100), “paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da ‘vaguidez’, ‘indeterminação” e “impressionismo” que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designação de ‘fuzzysmo’ ou ‘metodologia fuzzy’.” Ainda para CANOTILHO, ao “falarem de direitos económicos, sociais e culturais os juristas não sabem muitas vezes do que estão a falar” (2004, p. 124). Daí por que os constitucionalistas haveriam de “ter consciência dos seus limites e reconhecer com humildade que a constituição já não é o lugar do superdiscurso social” (2004, p. 125). De fato, embora admita as sérias dificuldades que envolvem a efetivação dos direitos a prestação, a doutrina jurídica não aponta soluções claras à questão. Em geral, não aceita mais o caráter “meramente” programático das normas definidoras de direitos a prestações, porém tampouco reconhece que delas surjam direitos subjetivos plenamente exigíveis em face do Estado. Fica-se, então, num desconfortável meio-termo, entre o caráter jurídico-vinculante das normas de direitos fundamentais a prestação e os obstáculos que lhe são contraposto, como a reserva do financeiramente possível e a liberdade de conformação legislativa do conteúdo desses direitos fundamentais. […] Infelizmente, parece que o atual estágio da teoria dos direitos fundamentais não conseguiu ainda afastar por completo essa metodologia fuzzy. Decerto porque não se trata de problema somente jurídico, mas que envolve a ciência política e, sobretudo, a economia. […] Uma das mais bem-sucedidas tentativas de estruturar um método “coerente” a respeito dos direitos fundamentais é aquela elaborada por ALEXY, no clássico Teoria dos Direitos Fundamentais. Nada obstante, mesmo uma teoria muito bem elaborada, como a de ALEXY, parece não fugir do camaleão normativo identificado por CANOTILHO, pois tampouco deixa de padecer daquela “confusão entre conteúdo de um direito juridicamente definido e determinado e sugestão de conteúdo sujeita a modelações político-jurídicas cambiantes” (2004, p. 101).
Cite hipóteses em que o STF seguiu uma linha menos garantista e não interpretou a presunção de inocência como uma regra, mas como um princípio.
[…] o STF decidiu:
(b. 1) no RE 568.030\RN, embora não houvesse sequer sentença condenatório de 1 grau, reputou-se sem capacitação moral, para o exercício da atividade policial, pessoa submetida ao cumprimento das exigências decorrentes da suspensão condicional do processo (Lei 9.099\95, art. 89);
(b. 2) que não atenta contra “a garantia constitucional da chamada presunção de inocência o afastamento do cargo de magistrado contra o qual é recebida denúncia ou queira”, por se tratar de medida “aconselhável de resguardo ao prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz” (Inq. 2.424\DF);
(b. 3) inexistitr violação do “princípio da presunção da inocência (CF\1988, art. 5, LVII) no fato de a lei não permitir a inclusão de oficial militar no quadro de acesso à promoção em razão de denúncia em proceso criminal” (AgRg no RE 459.320\PI);
(b. 4) pela constitucionalidade da Lei 9.840\99, na parte em que modificara a Lei 9.504\97, abrindo possibilidade de execução imediata da decisão judicial que cancela registro ou diploma de candidato condenado por captação ilícita de sufrágio (“compra de votos”), independentemente do trânsito em julgado (ADIn 3.592\DF e MS 25.458\DF); (b.5) pela validade da chamada “Lei da Ficha Limpa” (LC 135\2010, que alterou a LC 64\90), na parte em que torna inelegíveis, em determinadas hipóteses, pessoas condenadas por órgãos judiciais colegiados, independentemente do trânsito em julgado (Plenário, ADC 29\DF, ADC 30\DF e ADIn 4.578\DF).
É cabível ação penal privada subsidiária da pública em crime cometido contra a administração pública?
[…] conforme a doutrina processual, a ação privada subsidiária da pública só pode ser intentada pela vítima ou por seu representante legal. Todavia, numa interpretação sistemática, é possível defender que todos cidadão tenha legitimidade para propor ação penal privada subsidiária nas hipóteses de crime cuja vítima seja o Estado (ou entidade de que este participe), sempre que atingidos os bens protegidos pelo inciso LXIII do art. 5 da CF. Nesse sentido, o TSE já admitiu ação penal privada subsidiária da pública, em matéria de crime eleitoral, a despeito da ausência da condição de “vítima” do querelante, por considerar que o tema é de interesse público (REsp 21.295\SP).
INTERNET:
Seguindo a ordem, quanto à superposição do Procurador Geral da República ao Procurador Geral de Justiça do Estado no Decreto – Lei 201/67, há evidente problema de não recepção constitucional, uma vez que se leva a efeito uma alteração de atribuição não prevista constitucionalmente, provocando uma verdadeira mixórdia entre as esferas estadual e federal. Mas, sendo assim, como fazer em caso de inércia do Procurador Geral de Justiça do Estado? A única solução aparentemente viável seria o emprego da ação penal privada subsidiária da pública. O problema dessa aparente solução é que os crimes previstos no artigo 1º., I a XXIII, do Decreto – Lei 201/67 são invariavelmente “vagos”, ou seja, não possuem ofendido determinado. Aí surge a questão: quem seria legitimado a ingressar com a ação penal privada subsidiária? A resposta é ninguém. Lima trata dessa dificuldade originada pelos crimes vagos no que tange à titularidade da ação penal privada subsidiária:
“Apesar de a Constituição Federal e o Código de Processo Penal não disporem expressamente acerca do assunto, só se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal contar com um ofendido. Como observa Feitoza, ‘sujeito passivo eventual, ofendido ou sujeito passivo material é o titular do bem jurídico protegido penalmente, ou seja, o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta típica, por exemplo, a pessoa humana (arts. 121, 129 etc., do CP), a pessoa jurídica (art. 171, § 2º., V, CP), próprio Estado (crimes contra a administração pública) ou uma coletividade destituída de personalidade jurídica (arts. 209, 210 etc. Do CP – crimes contra o respeito aos mortos). Nem toda infração penal tem a figura do ofendido e, portanto, não há ação penal privada subsidiária da pública, como é, de modo geral, o caso dos crimes de drogas ou entorpecentes’”. De fato, nem todo crime possui um ofendido determinado. Basta pensar nos chamados crimes de perigo (v. G., porte ilegal de arma de fogo). Se o delito não possui uma vítima determinada, não haveria pessoa física ou jurídica que pudesse oferecer a respectiva queixa – crime subsidiária”.
Sobre o sigilo de dados, aponte as correntes que tratam do tema, a posição da jurisprudência e as normas editadas pelo legislador.
Sobre a concorrência da proteção proporcionada pelo incisos X e XII do art. 5 da Constituição, alinham-se três posições básicas:
1) teoria da proteção ampla: o sigilo de dados está assegurado genericamente no inciso X e também, mais especificamente, no inciso XII do art. 5, que protege não só a comunicação de dados, como também os dados sigilosos em si, incluindos os bancários e fiscais. É a posição majoritária da doutrina. Posicionamento acolhido pelo Plenário do STF quanto aos dados bancários (RE 389.808\PR, entendimento hoje superado) e aos dados sigilosos constantes em processos judiciais (Rcl 9.428\DF). Com exceção dos dados cadastrais (referentes à qualificação pessoal, filiação e endereço), foi a teoria adotada pelo legislador acerca das informações sigilosas armazenadas pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito (ver art. 17-B da Lei 9.613\98, incluído pela Lei 12.683\2012, e art. 15 da Lei 12.850\2013).
2) teoria da proteção restrita: conforma vários precedentes do STF, o sigilo de dados só está protegido pelo inciso X, pois o inciso XII só se refere ao sigilo de comunicação\transparência de dados (fluxo de informações), e não aos dados propriamente ditos (resultado do fluxo das informações). Trata-se de posição doutrinária minoritária, mas dominante no STF (Plenário: RE 418.416\SC, QO na Pet 577\DF e ADIn 2.407\SC; 2 Turma: RE 219.780\PE). É também a teoria que torna desnecessária a observância da reserva absoluta da jurisdição em matéria de obtenção de dados telefônicos, bancários e fiscais por parte das CPIs (por todos, v. MS 23.652\DF, Plenário do STF). Adotada pelo TRFs da 1 e 4 Regiões, o que ao Ministério Público obter (sic), diretamente, dados telefônicos de pessoas sob investigação, sem confundir o assunto com a cláusula do inciso XII do art. 5. Teoria reafirmada pelo Plenário do STF, em 24-2-2016, no julgamento do RE 601.314 (com repercussão geral) e da ADIn 2.390\DF.
3) teoria intermediária: parte da doutrina defende que o inciso XII protege as comunicações pessoais, incluindo os dados delas resultantes. Porém, os “dados constantes dos arquivos pessoais ou privados (“não transmitidos”)”, a exemplo dos dados fiscais, bancários e telefônicos, só contam com proteção genérica do inciso X do art. 5 (NOVELINO, 2009, p. 400-404).
Atenção: (a) Com relação aos dados sigilosos armazenados pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito, o legislador adotou a teoria da proteção restrita, em matéria de dados cadastrais (qualificação pessoal, filiação e endereço), mas adotou a teoria da proteção ampla, quanto às demais informações sigilosas mantidas por tais entidades. Ver o art. 17-A da Lei 9.613\98, incluído pela Lei 12.683\2012, bem como art. 15 da Lei 12.850\2013.
(b) Quanto aos dados telefônicos em si, o art. 17 da Lei 12.850\2013 passa a impressão de que se trata de informações disponíveis também aos delegados de polícia e ao Ministério Público. Porém, o próprio dispositivo remete ao art. 15 da mesma lei, que torna imprescindível autorização judicial para acessá-los. Nada obstante, o § 4º do art. 13-B do CPP, com redação da Lei 13.344\2016, permite que delegados de polícia e órgãos do Ministério Público possam obter, diretamente das empresas concessionárias, dados telefônicos ou telemático (sinais, informações e outros) que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos de crimes relacionados ao tráfico de pessoas. Contudo, essa previsão legal de acesso direito pressupõe prévio pedido à autoridade judicial, cuja resposta não tenha sido providenciada em até 12 horas.
(c) Com relação aos bancos de dados de reservas e registros de viagens arquivados em empresas de transporte, o legislador adotou a teoria da proteção restrita: tais informações podem ser diretamente acessadas, sem autorização judicial, pelo Ministério Público ou por delegados de polícia (art. 16 da Lei 12.850\2013).
CPI tem poder para quebrar sigilo de correspondência?
Embora o sigilo de correspondência tenha sido tratado de maneira aparentemente inexpugnável pelo inciso XII do art. 5, é possível relativizá-lo, mediante autorização judicial, pois o sistema constitucional não admite direitos fundamentais de natureza absoluta. […] Nesse sentido, após entender que o sigilo epistolar “não pode constituir instrumento de salvaguarda de prática ilícitas’, o STF já admitiu até que a administração penitenciária procedesse a interceptação de correspondências, sem autorização judicial, com base no art. 41 da LEP (HC 70.814\SP). Também quanto aos correios eletrônicos, o STJ já entendeu possível a interceptação, desde que autorizada judicialmente (HC 315.220\RS, 6 Turma). Via de regra, portanto, a quebra e a transferência do sigilo de correspondências, incluindos as eletrônicas, pressupõem ordem judicial devidamente fundamentada. Nem mesmo as CPIs dispõem de competência para decretar a quebra desse sigilo, pois o assunto se enquadra no círculo da intimidade, o que exige reserva absoluta de jurisdição. A violação não permitida do sigilo de correspondências implica crime tipificado nos artigos 151 e 152 do CP. (p. 87)
OBSERVAÇÃO: a proteção é só do fluxo de correspondências em geral. Assim, quanto a cartas e correspondências ainda não postadas, incluindo aquelas já recebidas pelo destinatário, não se aplica o sigilo específico do inciso XII. Incidirá ou o sigilo garantido pelo direito à intimidade (art. 5, XI), cujo âmbito de proteção é menor; ou então o sigilo do art. 5, XI, se estiverem guardadas em local protegido pela inviolabilidade do domicílio, caso em que necessária ordem judicial para busca e apreensão.
Como se define a competência para o MS no caso de atos complexos?
Considera-se autoridade coatora aquela que intervém para o aperfeiçoamente final do ato. Esse é o fundamento da Súmula 627 do STF, segundo a qual, no MS contra a nomeação de magistrado atribuída ao Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que a impetração ataque nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
Cabe MS para controlar a constitucionalidade de atos do Poder Público?
SIM. “[…] o MS pode ser utilizado não somente para questionar a ‘ilegalidade’, como também para controlar a constitucionalidade de atos do Poder Público”.
A interposição de recurso administrativo impede a fluência do prazo decadencial do MS?
Conforme legislação que regulamento o writ, o direito de requerer MS sujeita-se ao prazo decadencial de 120 dias, contados a partir “da ciência, pelo interessado, do ato impugnado” (art. 23 da Lei 12.016\2009).
[…] Contudo, a contagem dos 120 dias só se inicia a partir do momento em que o interessado tiver como saber que o ato é capaz de lhe gerar lesão. Por tal motivo, considera-se que a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo impede o início da contagem do prazo de decadência.
OBS: o Plenário do STF já considerou tempestiva a impetração ocorrida dentro dos 120 dias, porém perante juízo incompetente, a despeito da data de remessa dos autos ao juízo competente (MS 21.325\DF).
No MS coletivo, pode associação defender interesses de apenas parte dos associados?
Sim. É o teor do Súmula 630 do STF. (“A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.”)
Obs: Há acórdão a entender pela ilegitimidade ativa do substituto processual a patrocinar a defesa de somente parte dos interesses dos membros ou associados, quando em colisão com os interesses de outra parte destes (v. ROMS 23.868\ES, 6 Turma do STJ).
A prova emprestada pode ser recebida no processo com a mesma “natureza” que possuía no processo anterior?
[…] embora se admita o empréstimo de prova antes produzida em ação a envolver partes distintas, a prova daí emprestada será sempre do tipo documental. Ela só manterá sua “natureza originária” quando houver coincidência de partes em ambos os processos (JOSÉ MIGUEL G. MEDINA). Assim, por exemplo, em outra ação na qual litigam partes diversas, uma perícia anteriormente produzida poderá servir como prova emprestada, mas com valor de simples documento (prova documental), e não com aquele de sua natureza originária (prova técnica).
É cabível a impetração de MI para regulamentação de norma programática?
Um dos requisitos do MI é a “existência de norma constitucional que, desprovida de aplicabilidade imediata, consagre direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
“O parâmetro de controle utilizado pelo MI acaba reduzido às normas constitucionais de princípio institutivo, de aplicabilidade mediata e eficácia limitada, mas somente quando ‘impositivas’, e não apenas ‘facultativas’. Isso porque, tratando-se de normas constitucionais de aplicabilidade imediata e eficácia plena ou mesmo contida, não há utilidade no MI, pois já são juridicamente efetivos os direitos, as liberdades e as prerrogativas por elas assegurados. E se a norma constitucional for de aplicabilidade mediata e de eficácia limitada, mas programática, tampouco caberá MI. Como ensina JORGE HAGE (1999, p. 226), normas desse naipe “não conferem direito, e não dependem, portanto, apenas de regulamentação”. (p. 299)
A edição da norma cujo suprimento da falta era busca em MI prejudica esse remédio constitucional?
[…] nos MIs 943\DF, 1.010\DF, 1.074\DF e 1.090\DF, decidira o STF que, durante a tramitação do writ (i.e., no curso da ação, mesmo que após iniciado o julgamento, ou na fase de execução do julgado), a eventual edição da legislação reclamada não impedia a apreciação do mérito da causa, que deveria ser decidida mediante a aplicação, ao caso concreto, dos parâmetros normativos retirados da legislação superveniente. Para o STF, como as normas aprovadas no curso do processo não surtem efeitos retroativos, não havia que se falar em perda do objeto do MI, já que subsistiria interesse de agir quanto ao período anterior.
Contudo, esse último entendimento também parece comprometido diante da recente regulamentação do instituto. Nos termos do art. 11, parágrafo único, da Lei 13.300\2016, considera-se prejudicado o MI caso a norma regulamentadora seja editada antes da decisão final. Hipótese em que o processo deverá ser extinto, sem resolução do mérito, independentemente da questão relativa ao período anterior à edição da norma.
“Efetivada a integração normativa necessária ao exercício da disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção” (ED no MI 1.194\DF).
Com relação à finalidade do MI, cite e explique as teorias existente.
a) Corrente não concretista: defendida por autores como FERREIRA FILHO e HELY LOPE MEIRELLES, sustenta que o Judiciário não pode invadir a competência institucional dos demais Poderes para suprir a omissão inconstitucional, nem sequer para editar uma norma individual que viabilizasse o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas comprometidos pela inércia estatal. Em observância ao princípio da separação dos Poderes, a concessão do MI deve limitar-se ao reconhecimento da omissão inconstitucional, seguido da simples comunicação, aos órgãos responsáveis, para que corrijam o problema, a exemplo da sistemática da queixa constitucional alemã.
b) Corrente concretista: adotada pela doutrina majoritária, advoga que o MI é uma ação do tipo “mandamental”. Assim, após o reconhecimento da inconstitucionalidade omissiva do Poder Público, o Judiciário deve conceder a ordem da injunção e, então, “concretizar” (i.e., editar ou pelo menos identificar) a norma a ser aplicada a fim de viabilizar o exercício dos direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Essa corrente concretista comporta outras duas subdivisões. Em relação à necessidade de concessão prévia de prazo para que o órgão ou autoridade omisso resolva o problema, há duas posições:
b.1) posição concretista indireta: ao reconhecer a omissão inconstitucional, o Judiciário concederá ao órgão ou autoridade impetrados prazo para regulamentar a norma constitucional e, somente se persistir a inércia, após o decurso desse prazo, é que a norma será concretizada judicialmente;
b.2) posição concretisa direta: ao julgar procedente o pedido do MI, o Judiciário já pode concretizar a norma, diretamente, sem necessidade de assinalar prazos prévios ou aguardar que o órgão\autoridade inadimplente se disponha a corrigir a omissão inconstitucional.
Pour outro lado, em relação à eficácia da decisão judicial que concretiza a norma a viabilizar o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas, a corrente concretista bifurca-se em:
b.1) posição concretista geral (erga omnes): a decisão concessiva do mandado de injunção surte efeitos erga omnes, de modo que a concretização judicial da norma a viabilizar o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas valerá (genérica e abstratamente) para todos os que se incluírem na mesma situação decidida, até que a omissão inconstitucional seja corrigida pelo órgão ou autoridade competente para editar a normatização exigida pelo constituinte;
b.2) posição concretista individual (inter partes): a decisão a conceder MI concretiza a norma regulamentar aplicável ao caso, mas surte efeitos apenas inter partes - i.e., restritos à relação jurídica examinada em concreto. Nessa linha, o MI visa a “realizar concretamente, em favor do impetrante, o direito, a liberdade ou a prerrogativa”; porém, não serve para “obter a reulamentação prevista na norma constitucional”, pois “ não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 1990, p. 399).
C) Corrente alternativa: uma vez reconhecido o “estado de mora constitucional”, a sentença concessiva do mandado de injunção não obriga o Poder Público a suprir a omissão, nem invade a competência institucional dos demais órgãos estatais. Contudo, serve para afastar a necessidade de aguardar a norma regulamentadora, propriciando a superação concreta da omissão, ainda que por meio de medidas compensatórias em favor do impetrante. Assim, conquanto a decisão judicial não supra a omissão inconstitucional, ela remove os obstáculos decorrentes da exigência da regulamentação como pressuposto para o gozo do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional, abrindo a possibilidade, ainda que pelas vias processuais ordinárias, seja da preservação, seja da reparação dos direitos subjetivos cujo exercício estava antes inviaiblizado pela inércia do Poder Público.
Essa também a corrente apontada como alternativa por certo adeptos de corrente concretista. Para CELSO AGRÍCOLA BARBI, por exemplo, o Judiciário deve “criar” uma norma especial para o caso concreto “ou adotar uma medida capaz de proteger o direito do autor da demanda” (1990, p. 391).
OBS: o STF já adotou a corrente alternativa. “[…] no MI 232\RJ, ultrapassado o prazo previsto no art. 59 do ADCT para regulamentação da imunidade de que trata o pár. 7 do art. 195 da CF, o Plenário da Corte, além de declarar o “estado de mora” do Congresso Nacional, assinalou o prazo de seis meses para que a norma constitucional fosse regulamentada, “sob pena de, vencido esse prazo”, “passar o requerente a gozar da imunidade requerida”. Também em caso de mora qualificada, o Pleno do STF fixou prazo para regulamentação de dispositivo constitucional (art. 8, pár. 3, do ADCT) e ainda decidiu que, não observado tal prazo, ficava assegurada ao impetrante “a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional decida, pelas perdas e danos que se arbitrarem” (MI 283\DF). Ademais, em outro MI fundamentado no mesmo dispositivo, o STF deferiu parcialmente o pedido e assegurou ao impetrante o direito à imediata ação de liquidação do valor prometido pela norma não regulamentada, independentemente de sentença condenatória (MI 543\DF, Plenário).
Qual a posição adotada pela Lei 13.300\2016 quanto à eficácia do Mandado de Injunção?
Com a regulamentação feita pela Lei 13.300\2016, o legislador adotou múltiplas correntes quanto à vocação processual do MI.
Nada obstante, a concessão do MI, via de regra, surte efeitos apenas inter partes. Pelo art. 9, a “decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes”. Ademais, conforme o artigo 8, reconhecido o “estado de mora legislativa”, o deferimento da injunção deverá “determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora” (inciso I).
Assim, regra geral, a legislação adotou a corrente concretista intermediária individual. É dizer: embora o Judiciário possa concretizar a norma aplicável inter partes, só poderá fazê-lo depois de esgotado o prazo inicialmente fixado para que o órgão ou a autoridade impetrada possam suprir a omissão inconstitucional. Mas o legislador previu algumas exceções à regra geral.
Com efeito, a Lei 13.300\2016 permite dispensar a fixação prévia de prazo ao órgão inadimplente, caso fique comprovado que a fixação de prazo semelhante, em impetração anterior, não tenha sido atendida (parágrafo único do art. 8). Trata-se, portanto, de previsão da corrente concretista direta.
[…] Por outro lado, o art. 9 da Lei 13.300\2016 permite que a concessão do mandado de injunção tenha efeitos ultra partes ou erga omnes, “quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração” (pár. 1 do art. 9). Nessas hipóteses, a opção legislativa é, claramente, a corrente concretista geral.
Ademais, a lei prevê que o deferimento da injunlção consistirá, “se for o caso”, no estabelecimento das “condições em que poderá o interessado promover ação própria” para exercer os direitos, as liberdades ou as prerrogativas reclamados (inciso II do art. 8). Logo se vê, cuida-se de técnica decisória da chamada corrente alternativa.
Assim, mesmo que excepcionalmente, a lei permite decisões típicas das correntes concretista direta e concretista geral, e até da denominada corrente alternativa.
É possível estabelecer-se, por via judicial, restrições a priori à liberdade de imprensa?
[…] nos casos de colisão com outros diretos fundamentais, sobretudo com aqueles previstos no § 1º do art. 220, o problema diz com a possibilidade e o momento em que se podem estabelecer outras restrições à liberdade de impensa. Há, basicamente, duas teorias a respeito:
1) teoria da ponderação simples: na hipótese de colisão com os direitos ressalvados pelo § 1º do art. 220, e desde que atendidas diretrizes ligadas ao princípio da proporcionalidade, a liberdade de imprensa poderá sofrer restrições em casos concretos, incluindo a eventual proibição de publicações consideradas abusivas;
2) teoria da relativização somente “a posteriori”: a liberdade de imprensa e a livre circulação de ideias não podem ser restringidas a priori, nem mesmo pelo Judiciário, mas isso não impede a aplicação, a posteriori, de medidas contra os excessos cometidos, tais como a garantia do direito de resposta e a responsabilização civil e penal. […]
Por sua vez, a legislação civil optou, explicitamente, pela teoria da ponderação simples. O artigo 20 do CC admite a proibição da própria “divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa” - salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. E o artigo seguinte do mesmo CC prevê que o juiz, “a requerimento do interessado”, poderá adotar as providências necessárias também para impedir - e não só para fazer cessar - atos contrários à inviolabilidade da vida privada da pessoa natural.
Na mesma linha, mais recentemente, em adesão à teoria da ponderação simples, a legislação processual civil previu o cabimento de medida cautelar, em ação civil pública, para evitar dano “à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos” (Art. 5 da Lei 7.347\85, com redação da Lei 13.004\2014). De outro lado, a legislação eleitoral adota a teoria da relativização somente “a posteriori”. Basta notar a Lei 9.504\97, que terminantemente veda a censura prévia “sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na Internet” (art. 41, § 2º), bem como “cortes instantâneos ou qualquer tipo de censra prévia nos programas eleitorais gratuitos” (art. 53, caput).
[…] Pois bem. A despeito dessa indefinição legislativa, parece mais correta a linha adotada pelo Ministro BARROSO em decisão monocrática tomada na RclMC 18.638\CE (j. em 14-9-2014). Para ele, embora a liberdade de expressão possua natureza preferencial (i.e., deve preponderar na maior parte dos casos), não se pode excluir, ainda que em termos absolutamente excepecionais, a possibilidade “da proibição prévia de publicações, reservando-se essa medida aos raros casos em que não seja possível a composição posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade”.
Contudo, na ementa da ADInMC 4.451\DF, em que se discutia dispositivo da legislação eleitoral que proibia emissoras de rádio e televisão de veicularem programas que degradassem ou ridicularizassem candidato, partido ou coligação (Art. 45, II, da Lei 9.504\97), o Min. AYRES BRITTO voltou a consignar, em obiter dicta, que a “crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura”. Ademais, na ADIN 4.815 (j. em 16-10-2015), em que se questionava a necessidade de prévia autorização para publicar obras biográficas, o Plenário do STF deu interpretação conforme a constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil e declarou inexigível o consentimento de pessoa biografada. Nesse precedente, conquanto a questão não versasse proppriamente sobre a liberdade de imprensa, e sim o direito genérico à liberdade de expressão e manifestação do pensamento, prevaleceu a teoria da relativização somente “a posteriori”. Entendeu a Corte que qualquer interveção jurisdicional, em relação a eventuais abusos cometidos pelo autor da biografia no exercício da liberdade de expressão, terá de incidir após a publicação da obra.
Esse o quadro, a despeito da legislação e dos precedentes importantes em sentido contrário, a tendência atual da jurisprudência do STF parece aderir à ideia segundo a qual a liberdade de expressão só pode ser restringida a posteriori, sobretudo no que diz respeito aos órgão de comunicação social.
DIZER DIREITO 2018: Rcl 223328\RJ, Rel. Min. Barroso (Info 893). “[…] prefência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação: o uso abusivo da liberdade de expressão pode ser reparado por mecanismos diversos, que incluem a retificação, a retratação, o direito de resposta, a responsabilização civil ou penal e a proibição da divulgação. Somente em hipóteses extremas se deverá utilizar a última possibilidade. Nas questões envolvendo honra e imagem, por exemplo. como regra geral será possível obter reparação satisfatória após a divulgação, pelo desmentido - por retificação, retratação ou direito de resposta - e por eventual reparação do dano, quando seja o caso”.
A legitimação para propositura de ação popular é ordinária ou extraordinária?
[…] a natureza da legitimidade ativa para a ação popular é bastante peculiar. Para autores como JOSÉ AFONSO DA SILVA e RODOLFO MANCUSO, na que parece ser a doutrina majoritária, cuida-se de legitimidade ordinária. O cidadão age na defesa dos próprios direitos políticos de participação que a Constituição lhe reconhece no rol dos direitos fundamentais. Nesse sentido, embora o sucesso da ação beneficie outras pessoas por via reflexa, o autor da ação popular apenas exerce “sua quota-parte no direito geral a uma administração proba e eficaz” (MANCUSO, 1993, p. 109).
Contudo, para o Plenário do STF (Rcl 424\RJ), na linha da doutrina de FREDERICO MARQUES e de SEABRA FAGUNDES, trata-se de legitimidade extraordinária. Não há negar que o cidadão age, processualmente, em nome próprio, a partir dos direito políticos que a Constituição lhe atribui. Porém, ele o faz na defesa de pretensões materiais de outrem (i.e., da União, Estados, DF, Municípios ou respectivas autarquias). Afinal, a própria pessoa jurídicade direito público lesada poderia defender judicialmente a mesma pretensão, em nome próprio, ou até proceder à anulação administrativa do ato questionado. Logo, a legitimação do cidadão se dá em nome próprio, “mas na defesa do patrimônio público: caso singular de substituição processual”. No mesmo sentido. ED no MS 25.743\DF, da 1 Turma.
O discurso de ódio é crime no Brasil?
No Brasil, a despeito de o constituinte não haver reproduzido preceito da Constituição anterior segundo o qual a liberdade de manifestação de pensamento não tolerava “preconceitos de religião, raça ou de classe” (quarta parte do § 8º do art. 153), prevalece a tese de que os discursos de ódio não contam com a proteção jurídica. A Constituição repudia o racismo expressamente (art. 4, VIII; e inciso XLII do art. 5) e há normas infraconstitucionais que penalizam os atos de indução, incitação, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (A lei 7.716\89 proíbe não só qualquer publicação de discursos de ódio, inclusive pelos meios de comunicação social como a própria fabricação, comercialização, distribuição ou veiculação de símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo (Art. 20, § 1º). […] No Plenário do STF, em precedente a discutir o caráter criminoso de publicação literária preconceituosa e antissemita, venceu a posição pela antijuridicidade dos discursos de ódio. Para a Corte, o “preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra”. Considerou-se que a “edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas” eram equivalentes “à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam” (HC 82.424\RS, caso ELLwanger).
Em que hipóteses admite-se a impetração de HC contra punições disciplinares militares?
Em razão de norma constitucional expressa (art. 142, § 2º), não cabe habeas corpus contra punições disciplinares militares.
Atenção:
Com apoio em doutrinadores como PONTES DE MIRANDA, a jurisprudência tem atenuado essa restrição, de modo a admitir habeas corpus quanto aos aspectos formais da decisão punitiva, quais sejam: (a) hierarquia; (b) poder disciplinar da autoridade; (c) relação de causalidade entre o fato e função; e (d) pena abstratamente aplicável.
Cite hipóteses em que, excepcionalmente, o controle repressivo de constitucionalidade não é feito pelo Judiciário.
1) sustação parlamentar do ato normativo do Executivo que exorbite do poder que lhe fora delegado (Art. 49, inciso V);
2) rejeição parlamentar de medida provisória baixada pelo Presidente da República (art. 62, § 5º);
3) controle legislativo dos pressupostos constitucionais dos decretos de intervenção federal (Constitução, art. 36, § 1º), do estado de defesa (Constituição, art. 136, § § 4º a 7º), bem como a sustação do estado de sítio (Constituição, art. 49, IV);
4) controle de constitucionalidade em concreto, por parte dos tribunais de contas, no estrito exercício de suas funções técnicas (Súmula 347\STF).
OBSERVAÇÃO: Boa parte da doutrina sustenta ser outra exceção o caso, também previsto no inciso V do art. 49, do decreto legislativo que susta ato normativo do Executivo exorbitante do poder regulamentar. Todavia, não se trata de autêntico controle de constitucionalidade, pois tal sustação se limita ao reconhecimento da ilegalidade do regulamento.
Se o ato secundário exorbitar do conteúdo do ato normativo primário que deveria simplesmente regulamentar, poderá ele ser alvo de ADIn?
[…] a despeito de o constituinte não diferenciar as duas figuras, o STF separa a inconstitucionalidade direta da inconstitucionalidade indireta. Assim, nada obstante incluírem-se os atos normativos secundário na acepção genérica de “ato normativo”, o STF não admite ADIn ou ADC para questioná-los, ainda que possam exorbitar do conteúdo do ato normativo primário a que deveriam simplesmente regulamentar.
Observação: Conforme já entendeu o STF, podem ser impugnados, por via das ações direta, os atos normativos infralegais (portanto, formalmente secundários) que integram o próprio conteúdo material da lei que os prevê e\ou os mandou editar, para complementar-lhe os comandos legais. Esse o caso das portarias editadas em cumprimento à lei que delega, ao Ministério da Fazenda, a fixação de alíquotas de tributos. Nessa hipótese, a se impugnar a lei, cabe igualmente atacar o ato infralegal, sem que se aplique a tese da inconstitucionalidade indireta.
Qual o quórum necessário para modular-se os efeitos de declaração de inconstitucionalidade emitida em controle difuso?
Assunto novo e ainda bastante controvertido.
1) Maiorida de 2\3 (por analogia à Lei 9.868\99) - Decisão do Plenário do STF: nas modulações decididas no julgamento de recursos extraordinário de repercussão geral.
2) Maioria absoluta (cláusula de reserva de plenário) - decisão do plenário ou da corte especial dos tribunais em geral (incluindo o STF): nas hipóteses de modulações decidida no próprio processo em que declarada a inconstitucionalidade (originária).
3) Maioria simples - De quaisquer órgão de tribunais em geral: nas hipóteses de modulação decidida em processo diverso daquele em que declarada a inconstitucionalidade (modulação derivada).
Admite-se o controle abstrato de constitucionalidade de política públicas no Brasil?
É preciso distinguir a política pública das normas e atos que ela acaba por englobar como componentes ou instrumentos de ação comuns. Nesse sentido, sustentou COMPARATO, as políticas públicas equivalem a uma “atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e ato tendentes à realização de um objetivo determinado” (1997, p. 18). Daí, os atos, decisões ou normas que integram uma mesma política pública devem ser considerados isoladamente, embora possam ser vistos de maneira unificada, à luz da finalidade do programa político a que simultaneamente pertencem.
Assim, o juízo de validade de uma política pública não se confunde com o das normas e atos que dela fazem parte. É possível, v.g., que lei editada para cumprir determinada política pública possa ser considerada inconstitucional, sem que esta também o seja, assim como se reputar inconstitucional certa política pública, a despeito da validade isolada dos atos e normas a partir dos quais foi concebida.
Por tais razões, como a constitucionalidade de uma política pública independe da constitucionalidade dos atos e normas respectivos, não seria possível o controle judicial abstrato de constitucionalidade das políticas públicas em si, pois a atual configuração da Constituição brasileira só permite fiscalizar os atos normativos que fazem parte de determinada política pública, e não esta propriamente.
[…]
No STF, porém, nota-se a clara tendência pela admissão do controle de constitucionalidade das políticas públicas. Nesse sentido, em decisão monocrática proferida em ação do controle abstrato de constitucionalidade (ADPF 45\DF), o Min. CELSO DE MELLO já fez constar na ementa ser possível ao Judiciário controlar em tese a implementação das políticas públicas, de modo a garantir o cumprimento do “mínimo existencial” em matéria de direito sociais, econômicos e culturais.
Ademais, em MC na ADPF 347\DF, precedente em que incorporou ao direito brasileiro a teoria do estado de coisas inconstitucional, o Plenário do STF acabou por por reconhecer a inconstitucionalidade das política públicas aplicadas ao sistema penitenciário brasileiro, pelo que determinou a adoção de “providêncais estruturais” com objetivo de sanar graves, constantes e generalizadas lesões a preceitos fundamentais sofridas pelo presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal.
Emenda constitucional que tenda a abolir cláusula pétrea incorre em inconstitucionalidade material ou formal?
Em relação às emendas constitucionais, como o § 4o do art. 60 proíbe até mesmo “deliberar” propostas tendentes a abolir quaisquer cláusulas pétreas, a inconstitucionalidade material a respeito equivale também a uma inconstitucionalidade formal.
A não recepção é hipótese de inconstitucionalidade superveniente ou de revogação?
Explique os fundamentos das teorias que tratam do tema.
Existe controvérsia acadêmica sobre a natureza jurídica da não recepção. De um lado, há os que sustentam que a hipótese é de revogação, resolvendo-se o conflito entre norma constitucional (originária ou derivada) e lei anterior incompatível por meio da aplicação do critério cronológico, segundo o qual lei posterior revoga a anterior (lex posterior derogat priori). De outro, há os que advogam a tese de que o caso é de inconstitucionalidade superveniente. Para esses, a colisão resolver-se-ia com a utilização do critério hierárquico de resolução de conflitos normativos, segundo o qual a norma superior prevalece diante da inferior (lex superior derrogat inferiori). Existe ainda uma posição híbrida, que defende que o caso seria de “revogação por inconstitucionalidade”. Para todos, portanto, a Constituição prevalece diante de norma infraconstitucional anterior com ela incompatível. A divergência dá-se apenas em torno da justificação teórica mais adequada para esta prevalência, da qual o STF, porém, extraiu importantes consequências práticas, como se observará mais adiante.
[…]
Apesar da coincidência dos resultados entre revogação e inconstitucionalidade superveniente, a questão tinha grande importância no Brasil, até o advento da Lei 9.882\99, que disciplinou a ADPF. É que se o fenômeno da não recepção fosse enquadrado como hipótese de inconstitucionalidade superveniente, seria possível a propositura de ADI para impugnação de normas anterior à Constituição. Mas se ele fosse concebido como revogação, o ajuizamento de tal ação não seria admissível, uma vez que a ADI se volta ao controle de constitucionalidade, e não à resolução de questões de direito intertemporal. E até a regulamentação da ADPF, em 1999, a ADI era o único instrumento no ordenamento brasileiro que permita a impugnação abstrata de normas diretamente no STF, que, quando acolhia o pedido, declarava o ato normativo inconstitucional, em decisão dotada de eficácia contra todos.
Portanto, a controvérsia não era puramente teórica. A adoção da tese da inconstitucionalidade superveniente importava em fortalecimento dos mecanismos de garantia jurisdicional da Constituição. Já o endosso da posição em favor da revogação implicava fragilização dessa garantia. Nesse último caso, a não recepção até poderia ser verificada pelos juízes, no julgamento das lides concretas submetidas à sua apreciação, mas sem qualquer possibilidade de instauração do controle abstrato de constitucionalidade para análise da questão.
[…]
Sob o prisma conceitual, é certo que os critérios hierárquico e cronológicos para resolução de antinomias jurídica não têm a mesma força. Do ponto de vista lógico, o critério hierárquico é preferencial em relação ao critério cronológico. Em outras palavras, só se recorre ao critério cronológico - que preconiza a revogação da norma anterior pela posterior com ela incompatível - se não for possível resolver a antinomia com o emprego do critério hierárquico, o que apenas ocorre quando as normas em confronto situarem-se no mesmo patamar. Ora, a Constituição é superior aos demais atos normativos, localizando-se no escalão mais elevado do ordenamento positivo. Daí por que o conflito entre a Constituição e outras normas, mesmo as ques lhe forem anteriores, deve ser equacionado por meio do critério hierárquico de resolução de antinomias, e não do critério cronológico, o que aponta para a correção da tese da não recepção como inconstitucionalidade superveniente, e não como revogação.
Priorizar o critério cronológico em detrimento do hierárquico para resolução de conflitos entre Constituição e normas infraconstitucionais leva a conclusões absurdas, incompatíveis com o postulado básico do Direito Constitucional da supremacia da Constituição. Se aplicássemos este critério ao conflito entre lei posterior e Constituição anterior, a primeira prevaleceria sobre a segunda.
Nem se argumente que a tese da inconstitucionalidade superveniente levaria a que se invalidassem efeitos da norma jurídica produzidos antes do advento da Constituição, quando ela não padecia de qualquer vício, em razão da retroatividade das decisões declaratórias de inconstitucionalidade. É que a retroatividade da decisão que reconhece a inconstitucionalidade só se estende até o momento do surgimento do vício normativo, e, no caso da não recepção, esse só aparece com a edição da Constituição.
[…]
Portanto, o mais grave na linha adotada pelo STF não foi o erro lógico, mas a omissão política da Corte, que, com o endosso da tese da revogação, deixou de cumprir plenamente o seu papel constitucional de guardiã da Constituição, esquivando-se, por muito tempo, de apreciar questões constitucionais relevantíssimas, como as atinentes à subsistência, no novo regime constitucional, do “entulho autoritário” legado pelo regime militar. De qualquer sorte, a questão encontra-se hoje pacificada, e o principal problema gerado pela tese da revogação - a ausência de controle abstrato do direito pré-constitucional - já foi equacionado com a regulamentação da ADPF. Porém, como a ADPF se destina apenas à proteção de preceitos fundamentais da Constituição, e não da totalidade do texto constitucional, a adoção da tese da revogação continua impedindo o exercício do controle abstrado, pelo STF, do direito pré-constitucional que esteja em contradição com preceito constitucional desprovido de fundamentalidade.
A revogação da lei impugnada por ADIn induz à perda de objeto dessa ação?
[…] ainda que a revogação ou o exaurimento da eficácia tenham ocorrido posteriormente à propositura da ação, a Corte sempre julgava extinto o processo, por perda superveniente do objeto, indpendentemente dos efeitos concretos decorrentes do ato impugnado.
Todavia, em revisões jurisprudênciais, a Corte passou a entender cabível o julgamento de mérito da ação direta movida contra preceitos revogados ou com eficácia exaurida nos casos em que: (a) a revogação do ato atacado, ocorrida no curso do processo, seja considerada fraude processual; (b) emendada a petição inicial, antes de apreciada a liminar, para incluir no objeto da causa a lei revogadora que, editada na pendência do processo, haja reproduzido a norma impugnada; (c) a ação já tenha sido julgada anteriormente à notícia da revogação da norma questionada; e (d) a norma impugnada tiver sido reproduzida por texto posterior de ato normativo equivalente (ADIn 2.418\DF, j. em 4-5-2016; e ADIn 5.122\DF, j. em 3-5-2018).
OBS: […] a decisão na ADIn 2.418\DF foi bastante curiosa. Nesse precedente, o Pleno do STF decidiu que a ação direta (proposta em 2001, contra dispositivos acrescentados ao CPC\73), além de não ter sido prejudicada pela revogação dos dispositivos impugnados por força de lei posterior (no caso, o CPC\2015), ainda poderia atingir os próprios dispositivos da lei revogadora, no qual a matéria disciplinada recebera “tratamento normativo semelhante, embora não igual” (voto vencedor do Min. Teori Zavaski).
A ADIn 5.122\DF impugnava preceito de resolução do TSE já revogada e com eficácia restrita a período eleitoral passado (eleições de 2014). Porém, o STF entendeu que a ação não perdera seu objeto, já que o dispositivo impugnado possuía “relevância transcendente”, pois ainda produzia “efeitos sobre processos ainda em trâmite na Justiça Eleitoral”, além de ter seu conteúdo “reproduzido em outras resoluções relativas a eleições posteriores” (info. 900\2018).
A revogação da lei impugnada por ADIn induz à perda de objeto dessa ação?
[…] ainda que a revogação ou o exaurimento da eficácia tenham ocorrido posteriormente à propositura da ação, a Corte sempre julgava extinto o processo, por perda superveniente do objeto, indpendentemente dos efeitos concretos decorrentes do ato impugnado.
Todavia, em revisões jurisprudênciais, a Corte passou a entender cabível o julgamento de mérito da ação direta movida contra preceitos revogados ou com eficácia exaurida nos casos em que: (a) a revogação do ato atacado, ocorrida no curso do processo, seja considerada fraude processual; (b) emendada a petição inicial, antes de apreciada a liminar, para incluir no objeto da causa a lei revogadora que, editada na pendência do processo, haja reproduzido a norma impugnada; (c) a ação já tenha sido julgada anteriormente à notícia da revogação da norma questionada; e (d) a norma impugnada tiver sido reproduzida por texto posterior de ato normativo equivalente (ADIn 2.418\DF, j. em 4-5-2016; e ADIn 5.122\DF, j. em 3-5-2018).
OBS: […] a decisão na ADIn 2.418\DF foi bastante curiosa. Nesse precedente, o Pleno do STF decidiu que a ação direta (proposta em 2001, contra dispositivos acrescentados ao CPC\73), além de não ter sido prejudicada pela revogação dos dispositivos impugnados por força de lei posterior (no caso, o CPC\2015), ainda poderia atingir os próprios dispositivos da lei revogadora, no qual a matéria disciplinada recebera “tratamento normativo semelhante, embora não igual” (voto vencedor do Min. Teori Zavaski).
A ADIn 5.122\DF impugnava preceito de resolução do TSE já revogada e com eficácia restrita a período eleitoral passado (eleições de 2014). Porém, o STF entendeu que a ação não perdera seu objeto, já que o dispositivo impugnado possuía “relevância transcendente”, pois ainda produzia “efeitos sobre processos ainda em trâmite na Justiça Eleitoral”, além de ter seu conteúdo “reproduzido em outras resoluções relativas a eleições posteriores” (info. 900\2018).
Qual a diferença entre antinomia abstrata e antinomia concreta?
[…] a melhor doutrina diferencia as antinomias em abstrato das antinomias em concreto, bem como o plano abstrato abstrato de validade do plano concreto de aplicação normativas (v.g. PRIETRO SANCHÍS e KLAUS HUNTHER). Assim, embora abstratamente constitucional, uma norma infraconstitucional, após consideradas todas as circunstâncias do caso concreto, poderá entrar em antinomia concreta com alguma norma constitucional, daí surgindo a necessidade de não se aplicá-la a determinadas situações, sob pena de comprometer a supremacia das constituição. Esse tipo de antinomia aparece somente em concreto, no plano de aplicação das normas, e deve ser resolvido sem juízo de invalidação da norma que deixou de ser aplicada ao caso, a qual segue válida (e vigente) para todos os demais efeitos.
Trata-se de uma das faces do fenômeno conhecido como derrotabilidade das normas, tese que - no que ora interessa - pode ser utilizada para identificar exceções implícitas, baseadas na Constituição Federal, as quais tornariam inconstitucional a aplicação concreta de uma norma, mesmo que esta seja abstratamente constitucional.
Caso paradigmático dessa ideia envolve a aplicação do pár. 3 do art. 20 da Lei 8.742\92, que proíbe a concessão de benefício assistencial a pessoas cuja renda mensal familiar per capita supera o limite de 1\4 (um quarto) do salário mínimo. Embora julgado constitucional peleo STF na ADIn 1.232\DF, juízes federais de todo Brasil têm analisado, caso a caso, a aplicabilidade dessa disposição, por entenderem que a simples verificação aritmética da renda bruta familiar pode não refletir a real condição da miserabilidade da família. […[ (p. 533)
Explique o que é e quais são os tipos de inconstitucionalidade consequente?
Anomalia que atinge um ato como consequência do reconhecimento da inconstitucional de outro ato com o qual ele mantém determinada relação de dependência normativa.
[…]
Tipos de inconstitucionalidade consequente. Teoricamente, é possível reconhecer duas vertentes desse tipo de inconstitucionalidade:
a) vertente hieráquica: contaminação de normas hierarquicamente inferiores, em decorrência da inconstitucionalidade da norma superior da qual extraem validade. Exemplo: regulamento afetado pela inconstitucionalidade da lei regulamentada; e
b) vertente não hierárquica: vício que atinge norma do mesmo status ou envergadura normativa daquela que dá origem à inconstitucionalidade. Subtipos:
b. 1) por dependência intríseca: hipótese em que a inconstitucionalidade de certa norma se reflete no processo de elaboração da que se lhe considera dependente (v.g. a dependência da lei de conversão da medida provisória em relação a esta; e da delegada em face da delegação normativa); e
b. 2) por dependência extrínseca: quando o reconhecimento da inconstitucionalidade de norma faz com que se esvazie a validade de outra norma, total ou parcialmente, seja porque esta daí perde seu significado autônomo (dependência unilateral), seja porquanto ambas as normas faziam parte de sistemática normativa comum e que restou incontornavelmente atingida pela declaração de inconstitucionalidade de um delas (interdepedência).
É cabível a moduçação de efeitos da decisão de não recepção de norma pré-constitucional?
[…] inclusive em relação à ADPF, não parece viável a modulação temporal decisória a respeito. Isso porque, muito embora o conceito de descumprimento de preceito fundamental seja mais amplo que o da inconstitucionalidade, ao se referir à modulação temporal no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, o art. 11 da Lei 9.882\99 restringiu a utilização do mecanismo somente à hipótese de o STF “declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo”. Ou seja, mesmo na ADPF, a manipulação temporal da sentença restringe-se aos casos em que o STF resolve a controvérsia à luz do critério hierárquico e, ainda assim, só quando o objeto da ação recair sobre “lei ou ato normativo”.
IMPORTANTE:
Até 2011, também a jurisprudência do Plenário do STF, em sede de controle concreto, entendia que a manipulação temporal não poderia ser utilizada nos casos em que se reconhece o simples conflito intertemporal entre a Constituição e a norma infraconstitucional. Para o Supremo, “a não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulção temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade” (AgRg no AI 453.071\RJ). Contudo, no RE 600.885\RS (j. em 9-2-2011), em julgamento com “repercussão geral”, o Plenário do STF modulou os efeitos da não recepção de ato normativo pré-constitucional e decidiu manter, até 31-12-2011, a eficácia de regra legal incompatível com a atual Constituição.
O STF admite o controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade de leis?
[…] excepcionalmente e só pela via concreta, admite-se o controle judicial preventivo, para defender a observância do devido processo legislativo.
O primeiro precedente do STF a respeito ocorreu no julgamento do MS 20.257\DF, ainda ao tempo da Constituição passada, quando a Corte reconheceu a possibilidade de controle judicial das vedações constitucionais a “apresentação” e de “deliberação” de propostas de emenda constitucional acerca de matérias proibidas (cláusulas pétreas). […] Ademais, com a evolução da jurisprudência, o STF passou a admitir o controle judicial preventivo não só das propostas de emenda à constituição, como ainda de projeto de leis, desde que alegado o desresrespeito às normas constitucionais que regulam o devido processo legislativo. Nesse sentido, já decidiu o STF que o “processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário” (Pleno, MS 23.565).
O instrumento admitido para tal finalidade é o mandado de segurança, cuja legitimidade ativa, segundo o STF, pertence exclusivamente aos próprios parlamentares com assento na Casa Legislativa onde tramita a proposta questionada. […]
No caso de leis federais, o processo judicial é da competência do STF (Constituição, art. 102, I, “d”). Já os fundamentos da ação devem ater-se a inconstitucionalidade formais (vícios do processo legislativo). Isso porque, diferentemente do que ocorre com as propostas de emenda constitucional, cujos defeitos materiais se repercutem no próprio processo legislativo, descabem alegações baseadas no conteúdo dos projeto de lei (inconstitucionalidade material) (MS 24.138\DF).
OBSERVAÇÃO: A “superveniência da aprovação parlamentar do projeto de lei ou da proposta de emenda à Constituição implica a perda da legitimidade ativa dos membros do Congresso Nacional” (STF, decisão monocrática do Min. CELSO DE MELLO no MS 22.487\DF).
É possível a modulação dos efeitos da decisão que reconhece a constitucionalidade de norma?
É certo que o legislador só previu a modulação temporal nas hipóteses em que a decisão final do STF declara a inconstitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868\99). Contudo, também nos casos em que a sentença final seja declaratória da constitucionalidade, parece defensável a modulação “invertida” em pelo menos uma situação: para convalidar os efeitos decorrentes da observância de eventual medida cautlar que, concedida no mesmo processo, tivesse declarado o ato provisoriamente inconstitucional.
De qualquer forma, os ED na ADIn 1.040\DF, o Plenário do STF, por unanimidade, negou pedido de modulação temporal a julgamento em que se concluíra pela constitucionalidade do preceito atacado. Para a Corte, o pedido de modulação configurava, na verdade, “pretensão de declaração de constitucionalidade da norma com efeitos ex nunc”, o que seria juridicamente impossível, plis implicaria “inversão do princípio da presunção da constitucionalidade das leis.”
Todavia, ao julgar os ED na ADIn 3.756\DF, embora a Corte já tivesse reputado constitucionais os preceitos impugnados, permitiu que eles continuassem a ser descumpridos nos “dois quadrimestres seguintes à decisão final”. O STF reputou que a hipótese concreta era “sui generis”, porque o Legislativo do Distrito Federal descrumprira o precedito impugnado movido pela “boa-fé”. Daí ter a Corte conferido uma inusitada eficácia pro futuro à declaração de constitucionalidade (?!), o que se traduz, pragmaticamente, na aplicação do art. 27 da Lei 9.868\99 em caso de improcedência do pedido da ADIn.
Em matéria de controle concreto de constitucionalidade, a mesma discussão foi travada, no Pleno do STF, quando do julgamento do RE 370.682\SC e do RE 353.657\PR. A Min. ELLEN GRACIE e o Min. CEZAR PELUSO (implicitamente), bem como os Min. MARCO AURÉLIO, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA e CARLOS BRITTO (explicitamente) concluíram que a prospectividade só poderia ser utilizada quando se declarasse a inconstitucionalidade do ato impugnado; já os Min. RICARDO LEWANDOWSKI, GILMAR MENDES, SEPÚLVEDA PERTENCE e CELSO DE MELLO votaram no sentido da possibilidade teórica de adotar a prospectividade nos casos de revisão substancial da jurisprudência em matéria constitucional (“virada” jurisprudencial), a despeito de haver ou não declaração de inconstitucionalidade.
Quais são os pressupostos necessários para o reconhecimento do Estado de coisas inconstitucional, segundo AZEVEDO CAMPOS?
Embasado na experiência colombiana, AZEVEDO CAMPOS arrolou três pressupostos necessários ao reconhecimento do estado de coisas inconstitucional: (a) a constatação de quadro não simplesmente de proteção deficiente, mas de violação massiva, generalizada e sistemática de direitos fundamentais a afetar amplo número de pessoas; (b) a verificação da existência de “falha estatal estrutural”, em decorrência da falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas, orçamentárias e até judiciais, com a consequente perpetuação ou agravamento do problema, dada a existência de bloqueios políticos e institucionais persistentes e aparentemente insuperáveis; e (c) a necessidade de medidas judiciais estruturais a serem endereçadas a uma pluralidade de órgãos públicos. Ademais, um quarto requisito pode ser ainda lembrado, qual seja: (d) a potencialidade de congestionamento da justiça caso todas as vítimas do problema buscarem individualmente o Judiciário para superá-lo.
Daí, configurado essa grave conjuntura, a corte constitucional estaria autorizada a emitir provimentos revestidos de alto grau de ativismo judicial, incluindo intromissões na formulação e implementação de políticas públicas, a realocação de recursos orçamentários e a coordenação de medidas concretas necessárias a solucionar o problema. Afinal, cuida-se de situações excepcionalíssimas, nas quais se identificam “bloqueios institucionais” a impedir a superação do estado de inconstitucionalidade, o que justificaria a atuação judicial atipicamente invasiva da competência constitucional dos demais Poderes.
Todavia, como sustenta a doutrina colombiana, as soluções para esse estado de coisas inconstitucionais devem ser buscadas no ambito de um ativismo judicial “dialógico”, a envolver diálogos institucionais diretos e constantes entre os órgãos institucionais e sociais envolvidos, incluindo a participação ativa dos Poder Público, de setores acadêmicos, de organizações ligadas aos direitos humanos e dos próprios beneficiários das medidas judiciais estruturais (Ver VIEIRA e BEZERRA, 2015). Na mesma liha, AZEVEDO CAMPO defende tal ativismo “dialógico”, por entender que a superação do estado de coisa inconstitucional “apenas é possível por meio de ‘remédios estruturais’, dirigidos a um número abrangente de atores políticos e buscando coordenar as ações dessas autoridades na tarefa de assegurar a proteção eficiente de direitos. Para serem dialógicos, esses remédios estruturais, no entanto, devem ser caracterizados como ordens flexíveis, que fixem objetivos a serem alcançados sem excluir os espaços próprios de deliberação política e técnica dos outros poderes sobre os meios”.
DECISÃO DO STF: a) proibição de contingenciamento de valores disponíveis no Funpen, com ordem para que a União liberasse o saldo acumulado do fundo para ser utilizado com a finalidade para a qual foi criado; b) determinação da implementação da audiência de custódia; e c) determinação aos Estados para que encaminhassem informações sobre as respectivas situações prisionais.
Cite hipóteses de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
Certo que, na casuística do modelo brasileiro de controle abstrato de constitucionalidade, essa declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade só encontrava exemplo no âmbito da ADO, ante o reconhecimento de omissões inconstitucionais dos tipos parcial e relativa, seguido da simples comunicação da mora ao legislativo.
Porém, mesmo em sede de ADIn e ADC, nada impediriu que o STF adotasse tal técnica decisória em casos de inconstitucionalidade progressiva, como já o havia feito no controle concreto de constitucionalidade. E para quem ainda tivesse dúvidas a respeito, o art. 27 da Lei 9.868\99 as sepultou definitivamente.
É que referido preceito conferiu ao STF poderes para restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim, o ordenamento jurídico nacional passa expressamente a admitir, por exceção, também no controle abstrato contra atos omissivios, a ténica de decisão consistente na declaração da inconstitucionalidade da norma, sem sanção de nulidade. Nesse sentido, é possível ao STF, inclusive, optar por fazer o chamado apelo ao legislador, a exemplo do direito alemão.
NA ADIn 2.240\BA, o STF aplicou a tese da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade do ato impugnado, para manter a Lei estadual baiana 7.619\2000, pelo prazo de 24 meses, até que o legislador estadual estabeleça nova disciplina a respeito. A Corte utilizou, no caso, a faculdade do art. 27 da Lei 9.868\99, por considerar prevalente o princípio da segurança jurídica em face do princípio da leis inconstitucionais. No mesmo sentido, a ADIn 3.489\SC.
No concurso para Juiz Federal do TRF\5 Região (2015\Cespe), foi considerado incorreto o seguinte enunciado: “A técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade é utilizada para considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder à alteração de seu programa normativo”.
OU SEJA, trata-se de caso diferente da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
A técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada em processos distintos, ou apenas no mesmo processo?
No concurso para Juiz do TRT\2 Região, o candidato deveria considerar correta a seguinte alternativa: “De acordo com a doutrina, a técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como no mesmo processo”.
Num sentido amplo, em que consiste decisões manipulativas?
Num sentido amplo, consideram-se manipuladoras as decisões em que o tribunal, no exercício do controle de constitucionalidade, não se limita a agir como “legislador negativo”, pois a simples subtração da eficácia do ato inconstitucional mostra-se insuficiente para preservar a supremacia constitucional. Nesses casos, em vez de simplesmente reconhecer a inconstitucionalidade e invalidar o ato impugnado (invalidação tout court), para então eliminar a “vontade positiva” nele manifestada pelo legislador, o tribunal se vê obrigado a resolver problema mais complexo e que exige certa dose de “manipulação” do contexto normativo examinado.
Como ensinam RUGGERI e SPADARO, as decisões manipuladoras surgem como solução decisórias às hipóteses nas quais é necessário “transformar” o significado normativo do preceito examinado, para torná-lo compatível com a constituição. Enfim, segundo ROMBOLI, decisões manipuladoras são aquelas pelas quais o tribunal procede a uma modificação ou integração das disposições submetidas a seu exame, de maneira que estas saem do processo constitucional com um alcance normativo e um conteúdo diferente do original.
Num sentido amplo, incluem-se na definição de decisões manipulativas alguns tipos decisórios bastante conhecidos e utilizados no direito brasileiro, como as decisões declaratórias de inconstitucionalidade parcial (com redução de texto), as decisões declaratórias de inconstitucionalidade mediante “interpretação conforme a constituição”. Isso porque, em tais decisões, o programa normativo do preceito impugnado não é simplesmente expurgado do sistema jurídico. Apesar de aparentemente o órgão fiscalizador se limitar a reconhecer a invalidade de parte do conteúdo de significados presente no preceito atacado, essa redução normativa acaba por modificar a “vontade positiva” que originalmente se extraía do ato questionado, ainda que a pretexto de adequá-lo ou de conformá-lo aos ditames da constituição.
Ao reconhecer a inconstitucionalidade do preceito “na parte em que ele inclui” alguma dimensão normativa, a decisão redutora imprime ao ato impugnado uma modificação de sentido que o torna substancialmente diverso do que era antes do processo de controle de constitucionalidade.
Em que hipóteses se cogita a utilização de decisões manipulativas aditivas?
Decisões manipulativas aditivas: conjunto de técnicas nas quais o preceito normativo é declarado inconstitucional, na parte em que exprime conteúdo normativo de alcance menor que o constitucionalmente exigido, com a pretensão de ver adicionado ao sistema jurídico o conteúdo normativo faltante e que não pode ser obtido pela interpretação extensiva nem pela analogia.
Decisões aditivas são impertinentes quando o caso puder ser resolvido mediante simples operações de integração judicial de lacunas não intencionais. Só devem ser utilizadas para declarar a inconstitucionalidade de preceitos cujo significado, implícita ou explicitamente, exprime a “vontade negativa” de não contemplar a situação que deveria ter sido contemplada.
Não constatada essa “vontade negativa”, o princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público afasta a opção radical de declarar a inconstitucionalidade, cabendo apenas integrar a norma lacunosa pelos meios ordinários de preenchimento de lacunas.
[…] Tais decisão […] não se prestam a resolver inconstitucionalidade por omissões absolutas (totais) porque nessas hipóteses simplesmente não existe preceito que possa ser declarado parcialmente inconstitucional. Porém, mostram-se bastante úteis nos casos de inconstitucionalidade por omissão tanto parcial como relativa. Um sentença aditiva, por exemplo, é capaz de resolver omissões inconstitucionais relativas ao declarar a inconstitucionalidade do preceito “na parte em que” impede a expansão do programa normativo a certa situações que deveriam ter sido reguladas ou “na parte em que não equipara” determinada situações a outras.
São ainda tecnicamente aditivas as decisões que declaram a inconstitucionalidade de um preceito “na parte em que” ele estabelece exeções ou condições que excluem sujeitos ou situações que nele deveriam constar (inconstitucionalidade por exclusão). Exemplo, invalidação de uma regra especial que exclui determinadas situações da disciplina contida numa regra geral.
O que é a decisão manipulativa substitutiva? O STF já proferiu decisão dessa natureza?
As sentença manipulativas substitutivas possuem dois componentes. Pelo componente ablatório\caducatório (pars destruens), o ato é considerado inconstitucional em razão daquilo que dispõe; e pelo componente reconstrutivo\integrativo (pars construens), o segmento normativo invalidado é substituído como efeito da indicação do segmento necessário para compatibilizar o restante do preceito à constituição e evitar o vazio aberto em virtude do efeito ablatório (invalidatório).
Serve de exemplo o primeiro precedente italiano. Na Sentença n. 15\1969, a Corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade de disposição do Código Penal, na parte em que sujeitava a iniciativa da ação penal por delito de vilipêndio à Corte Constitucional à autorização do Ministro da Justiça, no lugar de (“anziché”) atribuir tal poder à própria Corte vilipendiada. Assim, o julgamento acabou por introduzir essa atribuição no rol das competências administrativas da Corte, a despeito da lei em outro sentido.
Inadvertidademente ou não, também o STF já proferiu decisões manipulativas do mesmo tipo, inclusive no controle abstrato de constitucionalidade. Basta notar as ações diretas de inconstitucionalidade movidas contra várias constituições estaduais que fixavam em 5\7 o número de indicações das Assembleias Legislativas para os sete cargos de conselheiro dos tribunais de contas, limitando a 2\7 o número de indicações por parte dos Governadores do Estado (por todos, v. ADInMC 419\DF e ADIn 1.068\ES). Nesses precedentes, o STF considerou inconstitucional a indicação das Assembleias Legislativas em número superior a 4\7 dos cargos e, então, atribuiu aos Governadores de Estado a prerrogativa de indicar pessoas para as demais três vagas (3\7), o que significou a substituição do titular do direito de indicar um dos nomes, a despeito da norma original em contrário. (Súmula 653 do STF: “No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro a sua livre escolha”).
Outro caso de sentença manipulativa substitutiva, com suprimento de lacuna legislativa por decisão judicial, parece ser a ADIn 1.949\RS. Nesse precedente, o Pleno do STF declarou inconstitucional lei estadual, na parte em que condicionava à aprovação legislativa a destituição de dirigentes de agência reguladora estadual no curso dos respectivos mandatos. Porém, como a lei impugnada não previa qualquer outro procedimento ou garantia contra a exoneração imotivada desses dirigentes, a Corte optou por preencher o vácuo normativo daí decorrente, enquanto não sobreviesse lei própria. Assim, a disciplina estadual, tida por inconstitucional, foi substituída por determinadas hipóteses específicas de perda de mandato, em analogia à legislação federal.
Dê alguns exemplos de sentença aditivas proferidas pelo STF.
[…] são autênticos exemplos de sentenças aditivas, seja de garantia, seja de prestações, alguns outros precedentes nos quais o STF acabou por manipular e expandir o programa normativo inicialmente contemplado pelo ato normativo examinado:
NO CONTROLE CONCRETO:
1) no RE 580.963\PR (com repercussão geral), o Plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade por omissão parcial (rectius, relativa) do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741\2003, na parte em que tratou de idosos, mas excluíra, sem justificativa plausível, os deficientes físicos em idênticas circunstâncias. Logo, a partir dessa sentença aditiva, o valor do benefício assistencial concedido a qualquer membro da família (não importa se idoso ou deficiente físico) não pode ser computado, no cálculo da renda familiar per capita, para fins de obstar o recebimento de outro benefício similar.
2) no RE 778.889\PE (de repercussão geral), com fundamento na isonomia de situações e na mutação constitucional do iniso XVIII do art. 7 da Constituição, o Plenário do STF estabeleceu que os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença-gestante. A Corte reputou que o art. 7, XVIII, da Constituição (c\c art. 227, pár. 6), “ao se valer da expressão ‘licença-gestante’, produziu, inadvertidamente, um comando cujo teor literal foi subinclusivo”. Assim, a partir da interpretação sistemática, o constituinte teria assegurado uma “licença-maternidade” que se aplica “tanto em caso de mãe gestante, quando em caso de mãe adotante”, sem margem a quaisquer diferenciações entre “filhos biológicos e filhos adotivos”, quaisquer que sejam as idades destes últimos.” Daí, em típica sentença aditiva, a Corte declarou a inconstituionalidade de normas específica aplicáveis às servidoras públicas adotantes (art. 210 e § § 1º e 2º da Lei 8.112\90), para lhes estender a disciplina mais favorável estabelecida em favor das servidoras gestantes.
3) inconstitucionalidade da distinção entre regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC. Determinação de aplicação do art. 1.829 do CC para ambas as hipótese de união.
NO CONTROLE ABSTRATO:
1) Ao apreciar a ADIn 2.652\DF, o STF corrigiu omissão inconstitucional relativa verificada no parágrafo único do art. 14 do CPC\1973, com redação da Lei 10.358\2001. Referido preceito legal ressalvava da imposição de multa pela prática de ato atentatório ao exercício da jurisdição tão só os advogados que se sujeitassem “exclusivamente aos estatutos da OAB”. Assim redigida, a regra continha inequívoca “vontade negativa” de excluir da ressalva os advogados e procuradores de entidades públicas, já que sujeitos ainda à disciplina estaturária dessas entidades. Contudo, por entender violado o princípio da isonomia, o STF julgou procedente o pedido para, sem reduzir o texto da disposição atacada, dar uma interpretação conforme a Constituição à expressão “ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB”, de modo a incluir na ressalva legal também os “adovogados do Setor Privado e do Setor Público”, independentemente de estes esterem sujeitos a outros regimes jurídicos.
[…]
Logo se vê, embora cada vez mais frequentes as sentenças aditivas do STF, a Corte tem indevidamente utilizado a técnica da “interpretação conforme” para proferi-las. Contudo, como notara o próprio Tribunal no julgamento da ADIn 3.510\DF, não se pode usar a “interpretação conforme” para se obter uma “sentença de caráter aditivo”, especialmente quando a norma impugnada não padece de “polissemia ou de plurissignificatividade”.
Outros exemplos: p. 571-574.
O STF pode estipular prazo para o legislativo colmatar lacuna inconstitucional?
Ativismo judicial e controle abstrato das omissões constitucionais:
Embora a doutrina majoritária e a própria jurisprudência do STF se recusassem a obrigar o Congresso Nacional a legislar, tampouco a fixar prazos para edição da legislação faltante, a composição da atual Corte tem adotado posturas mais ativistas a respeito.
Numa revisão radical da jurisprudência anteiror, por maioria de votos (vencidos os Ministros MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE, que não fixavam prazo, e ausente o Min. JOAQUIM BARBOSA), na ADIn 3.682\MT (rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 9-5-2007), ajuizada em face da omissão em regulamentar o § 4o do art. 18 da Constituição na redação dada pela EC 15\96, o STF fixou o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional editasse a lei complementar federal reclamada e ainda predeterminou que tal legislação deveria trazer como conteúdo normas específicas destinadas a solver o problema dos Municípios já criados. No mesmo julgamento, a Corte afirmou “que a decisão que constata a existência de omissão constitucional determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional constitui sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe, ao legislador em mora, o dever, dentro de um prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade, e que, em razão de esse estado decorrente da omissão poder ter produzido efeitos no passado, faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo” (inf. 466\2007).
Certo que, na ementa desse julgado, a Corte amenizou a interferência judicial, dizendo que não “se trata de impor um prazo para atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de uma parâmetro temporal razoável”. Contudo, a ata de julgamento foi clara: a Corte “julgou procedente ação para reconhecer a mora do Congresso Nacional, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 (dezoito) meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da norma constitucional imposta pelo artigo 18, § 4o, da Constituição Federal. (“§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”)
Ver, ainda, ADO 25\DF (j. em 30-11-2016), caso em que o Plenário do STF não só fixou prazo para que o Congresso Nacional legislasse, como ainda determinou a transferência de tal competência legislativa ao TCU, caso o Parlamento não cumprisse o prazo fixado na decisão judicial.
Contudo, nada indica que a Corte vá retroceder no ativismo judicial acerca do assunto. Basta notar que, na MC na ADO 24\DF, foi concedida até liminar, monocraticamente, para que o Congresso Nacional editasse, em 120 dias, a Lei de Defesa do Usuário de Serviço Público prevista pelo art. 27 da EC 19\98. Provimento preocupantemente ainda não referendado pelo Plenário da Corte, tampouco cumprido pelo Congresso.
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 2. Federalismo fiscal e partilha de recursos. 3. Desoneração das exportações e a Emenda Constitucional 42/2003. Medidas compensatórias. 4. Omissão inconstitucional. Violação do art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Edição de lei complementar. 5.Ação julgada procedente para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da Lei Complementar prevista no art. 91 do ADCT, fixando o prazo de 12 meses para que seja sanada a omissão. Após esse prazo, caberá ao Tribunal de Contas da União, enquanto não for editada a lei complementar: a) fixar o valor do montante total a ser transferido anualmente aos Estados-membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT; b) calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus, considerando os entendimentos entre os Estados-membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.
(ADO 25, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017)
As sentença manipulativas vêm sendo criticadas sob o argumento de que importam em uma atividade de “legislação positiva”. Qual argumento os autores trazem para justificar essas decisões?
[…] o raciocínio adotado pela Corte Constitucional italiana para legitimar as sentenças manipulativas é convincente: a manipulação do preceito só é juridicamente possível caso a solução adotada seja “logicamente necessária” ou esteja “implícita no contexto normativo”. É dizer, o efeito aditivo e o efeito substitutivo pressupõe a identificação de uma regra “unívoca e constitucionalmente vinculatória”, que deva ser utilizada para estender ou substituir o programa normativo do preceito impugnado. Na celebrizada expressão de CRISAFULLI, a Corte age “a rime obbligate”, ou seja, não “cria” algo novo, senão apenas resolve a questão conforme a única solução constitucionalmente admissível para preservar o segmento constitucional do preceito impugnado. No caso da mencionada sentença da Corte Constitucional acerca do CPP italiano, por exemplo, só havia duas opões possíveis: ou se confirmava a proibição legislativa ou se permitia a presença do defensor no interrogatório do acusado. Daí que, considerada inconstitucional a norma proibitiva, sobrou uma “única” solução constitucionalmente possível: a garantia do direito do defensor de assistir ao interrogatório.
Assim, quando a própria consittuição prevê regra imediatamente vinculantes e que possam ser utilizadas tanto para preservar o preceito examinado quanto corrigir-lhe o conteúdo normativo deficiente, fica descaracterizada uma atuação do juiz como “legislador positivo”. Não há desrespeito ao princípio da separação dos Poderes, pois o que se verifica é a simples utilização de uma regra constitucional, preexistente e exigível, para sanar a deficiência do ato inconstitucional. E como tal regra constitucional dispõe de eficácia plena, não poderia mesmo o órgão judicial recusar-se a utilizá-la, seja por meio de sentença aditivas, seja mediante as substitutivas.
Qual a natureza jurídica da ADPF?
Trata-se de instituto processual de controle de constituionalidade do tipo concentrado,porque a competência para processá-lo é conferida com exclusividade ao STF; e também do tipoabstrato, já que visa ao exame do ato impugnado a partir de perspectiva principalmente voltada à preservação objetiva da supremacia constitucional. Essa a razão por que as decisões finais da ADPF têm eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (Lei 9.882, art. 10, pár. 3).
Além disso, no caso de sua modalidade “incidental”, a ADPF representa uma forma conjugada de controle de constitucionalidade (BERNARDES, 2000), que tem início a partir de controvérsia judicial instaurada no âmbito do controle concreto seguida do posterior deslocamente da questão constitucional ao crivo do STF, já na via do controle abstrato.
OBSERVAÇÃO 1: Na polêmica ADPF 378\DF, que versou sobre a definição do rito do impeachment de Presidentes da República, o STF admitiu o processamento de ADPF para controle simultâneo de constitucionalidade de atos concretos e de atos normativos em tese. O objeto da ação era a declaração da não recepção de dispositivo de lei pré-constitucionais e a inconstitucionalidade por omissão parcial de ato normativo posterior à Constituição, e o STF ainda admitiu “cautelar incidental”, para anular atos concreto já praticados pela Câmara dos Deputados.
OBSERVAÇÃO 2: No concurso para Juiz do TJCE (2018\Cespe), foi considerada correta a afirmação: “Embora seja ação típica do modelo concentrado, a arguição de descumprimento de preceito fundamental se presta, entre outros fins, ao controle concreto de constitucionalidade.”
Quais são os atos impugnáveis por ADPF?
a) atos omissivos e comissivos;
b) atos do Poder Público de qualquer esfera da Federação;
c) atos de efeitos concretos ou singulares (Obs:Na MC da ADPF 307\DF, o Plenário do STF admitiu a ADPF autônoma movida contra ato concreto, de Governador do Estado, praticado “no exercício da atribuição conferida constitucionalmente a esse agente político de reunir as propostas orçamentárias dos órgãos dotados de autonomia para consolidação e de encaminhá-las para a análise do Poder Legilativo”);
d) atos normativos secundários;
e) ato anteriores à Constituição de 1988 (atos pré-constitucionais);
f) atos normativos já revogados;
g) ato normativo de eficácia exaurida.
A previsão de aplicabilidade imediata das normas de direitos e garantias fundamentais alcança as normas que definem os direitos sociais?
Para o CESPE, sim. (Q1029358) “A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1.ª dimensão, acrescente-se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2.ª dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação”. Dessa maneira, “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta” (Pedro Lenza, 2018).
O que é a teoria da encampação e quais requisitos para sua aplicação?
Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a responsabilidade pelo subalterno.
Para aplicação desta teoria é necessária a observação de quatro condições:
- O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
- O juízo seja competente para apreciar o MS também contra o encampante;
- As informações prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questão, não alegando apenas ilegitimidade;
- For razoável a dúvida contra a real autoridade coatora. REMS 21.508/MG
Quais atos praticos pelo Poder Público são gratuito a todos os cidadãos e quais atos são gratuitos apenas os hipossuficientes?
Art. 5°, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Art. 5°, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Art. 5°, LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito.
Art. 226, § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
A interpretação conforme a constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto são exemplos de situações constitucionais imperfeitas?
No direito brasileiro, a interpretação conforme a constituição tem sido empregada em 2 sentidos: compreendida como um princípio interpretativo da legislação infraconstitucional, que deve ser interpretada à luz dos princípios e regras constitucionais, e como uma técnica de decisão judicial, hipótese em que a interpretação conforme a Constituição manifesta-se em 3 (três) concepções: 1) impõe um determinado sentido interpretativo em detrimento dos demais (interpretação conforme propriamente dita); 2) exclui determinada interpretação considerada inconstitucional (caso em que interpretação conforme equivale à declaração de nulidade parcial sem redução de texto); ou 3) afasta a incidência de uma determinada norma, validamente extraível do enunciado legislativo, em uma determinada situação concreta, em razão de suas peculiaridades. Veja então que a interpretação conforme a Constituição, em um dos seus sentidos, é equiparada a uma declaração de nulidade sem redução de texto. Para MENDES, ao fixar como constitucional dada interpretação da norma, a decisão não declara a inconstitucionalidade de todas as outras possíveis interpretações da norma, daí a situação constitucional imperfeita. [MENDES, Gilmar Ferreira; et. al. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1252-1253] Podemos dizer que situação constitucional perfeita é aquela em que a norma é constitucional em todos os aspectos. Em sentido contrário, situação constitucional imperfeita é a que a norma não é nem constitucional, nem inconstitucional. Assim, tanto na interpretação conforme, quanto na declaração de nulidade parcial sem redução de texto, há situações de constitucionalidade imperfeita, pois como a norma possui muitos significados, dentre eles os que são constitucionais e os que não o são, a lei não seria nem plenamente constitucional, nem plenamente inconstitucional.
Cite e explique, brevemente, os métodos de interpretação constitucional.
- MÉTODO HERMENÊUTICO-CLÁSSICO OU JURÍDICO Para este método, a Constituição é considerada uma lei, devendo ser interpretada com esta. Assim, devem ser, portanto, utilizados os elementos tradicionais de hermenêutica, tais como: gramatical/literal, histórico, sistemático/lógico e teleológico/racional.
- MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO Criador: Theodor Viehweg. Para este método, inicialmente, discute-se o problema e, após, identifica-se a norma a ser aplicada ao caso. Ou seja, PARTE-SE DO PROBLEMA PARA A NORMA.
- MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR Idealizador: Hesse. Neste caso, inicialmente, compreende-se o sentido da norma constitucional, partindo-se, depois, para o problema concreto. A interpretação é no sentido oposto ao do método tópico-problemático. Ou seja, PARTE-SE DA NORMA PARA O PROBLEMA.
- MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL Idealizador: Rudolf Smend. De acordo com este método, na interpretação, deve-se pesquisar a ordem de valores subjacentes ao texto constitucional, uma vez que, com isso, é possível uma captação espiritual do conteúdo axiológico da Constituição.
- MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE Idealizador: Friederich Müller. Para este método, a norma não está inteiramente no texto, sendo ela o resultado entre o texto constitucional e a realidade. O texto é, para este método, apenas a “ponta do iceberg”.
Em procedimentos de fiscalização da aplicação de recursos públicos, o TCU poderá decretar a quebra de sigilo bancário ou empresarial de terceiros?
Errada. “A LC 105, de 10-1-2001, não conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil” (STF. Plenário. MS 22.801/DF, rel. Min. Menezes Direito, j. 17.12.2007). O que se faculta ao TCU é acesso às movimentações de verbas públicas (STF. 1ª Turma. MS 33.340/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 26.05.2015)
Cite as características dos direitos fundamentais.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: universalidade indivisibilidade interdependência interrelacionaridade imprescritibilidade complementaridade individualidade inviolabilidade indisponibilidade inalienabilidade historicidade irrenunciabilidade vedação ao retrocesso efetividade limitabilidade
O cabimento de correição parcial constitui impedimento à impetração de mandado de segurança?
Súmula 267 - STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
Cite as hipóteses em que não se aplica a cláusula de reserva de plenário.
Não se aplica a cláusula de reserva de plenário (97, CF e SV 10) ou full bench:
1) Ao STF (Q800656)
2) Aos Juízes de Primeiro Grau (Q908278 e Q367953)
3) Às decisões proferidas em Turmas Recursais de Juizados Especiais (Q987645, Q833941 e ARE 868.457)
4) Para proferir Decisões Cautelares (Q904428 e Q833941)
5) Para determinar a inconstitucionalidade de Ato Normativo de Efeitos Concretos (Q987645 e Info 844, STF) [Obs: No AgRg na Rcl 18.165\RR (j. em 19-10-2016 - info 844), 2 Turma do STF reputou desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário para afastar aaplicação de decreto legislativo a sustar o andamento de ação penal contra parlamentar (art. 53, pár. 3, da CF), pois se tratava de ato individual e concreto, portanto, destintuído de caráter normativo. Porém, esse precedente foi revisto em nos ED no AgRg na Rcl 18.165\RR (j. em 22-8-2017), ocasião em que a 2 Turma entendeu que a cláusula incide mesmo em relação aos atos legislativos de efeitos concretos.]
6) Para decidir conforme Jurisprudência ou Súmulas do STF (Q987645 e Tese 856 da TRG)
7) No caso de interpretação conforme à constituição
Obs.: Embora existam alguns julgados dizendo que não é necessária a observância da cláusula de reserva de plenário nos casos de juízo de recepção (normas anteriores à CF/88), o STF reconheceu a existência de Repercussão Geral em processo que debate se a regra constitucional da reserva de plenário deve ou não ser observada quando um Tribunal afasta a aplicação de norma anterior à CF de 1988. A matéria, entretanto, ainda não foi julgada. (Q987645 e Q833941).
Obs2:Não viola o art. 97 da CF/88 nem a SV 10 a decisão de órgão fracionário do Tribunal que declara inconstitucional decreto legislativo que se refira a uma situação INDIVIDUAL e CONCRETA.Isso porque o que se sujeita ao princípio da reserva de plenário é a lei ou o ato normativo. Se o decreto legislativo tinha um destinatário específico e referia-se a uma dada situação individual e concreta,exaurindo-se no momento de sua promulgação, ele não pode ser considerado como ato normativo, mas sim como ato de efeitos concretos. STF. 2ª Turma. Rcl 18165 AgR/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016 (Info 844).
É cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental contra ato regulamentar que atualize a base de cálculo do IPTU segundo parâmetro fixado em lei municipal?
“A atualização monetária da base de cálculo do IPTU pode ser realizada por meio de ato regulamentar do Executivo, desde que observados os índices oficiais estabelecidos em lei formal. (…) A afronta indireta a preceitos constitucionais não autoriza o ajuizamento da ADPF. (…) Avaliar se tais valores foram majorados segundo índice superior à inflação apurada do período é discussão de índole infraconstitucional (…)
(ADPF 247 AgR, DJe-226 23-10-2018)
CONJUR:
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) não pode ser usada para impugnar legislação infralegal. Por isso, o ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki julgou inviável a ADPF 127, em que a Associação Brasileira de Criadores de Camarão (ABCC) questionava três resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama).
“Se a conformidade jurídica dos atos sob exame com o ordenamento é um problema que não pode ser resolvido pelo cotejo direto entre seu texto e a Constituição, não se configura hipótese de lesão direta a preceito fundamental, nem é possível ter o ato normativo questionado como objeto idôneo para fins de controle concentrado, pois o processo objetivo não é instrumento adequado para viabilizar o exame de eventual ofensa reflexa à Constituição Federal”, observou o ministro, citando precedentes do Supremo nesse sentido.
Além disso, segundo o relator, a ADPF em questão não preenche o princípio da subsidiariedade prevista no artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei 9.882/1999, que disciplina o processo e julgamento de ADPF. O dispositivo prevê que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.
Na ADPF a Associação Brasileira de Criadores de Camarão questionava as resoluções 302, 303 e 312, todas de 2002, do Conama, que dispõem sobre a delimitação de áreas de preservação permanente e sobre licenciamento ambiental em terrenos da zona costeira brasileira utilizados por empreendimentos de cultivo de camarões (carcinicultura). Segundo a ABCC essas resoluções têm servido de fundamento para decisões judiciais que determinam o fechamento de fazendas de criação de camarão, causando uma verdadeira crise sócio-econômica na região onde o setor atua.
De acordo com o advogado da associação, a Constituição Federal estabelece que compete à União, estados e municípios a proteção ao meio ambiente, garantindo que cabe aos três entes federativos legislar, concorrentemente, sobre o assunto. A ação cita frase do ministro aposentado do STF Carlos Velloso que, ao definir o conceito de norma geral federal, no julgamento da ADI 927, assim resumiu seu pensamento — “compete à União a moldura do quadro o qual deve ser pintado pelos estados e municípios, no âmbito de suas competências”.
A mesma Constituição, continua o advogado, diz que o EPIA (Estudo Prévio de Impacto Ambiental) será exigido na forma que a lei definir. Dessa forma a Lei 8.028/90, que conferiu ao Conama essa competência, feriu a Constituição, uma vez que não caberia a atos administrativos secundários, como as resoluções questionadas, definir quando e como se deve exigir o EPIA.
A ADPF pedia liminarmente a suspensão das resoluções 302, 303 e 312, de 2002, e de todos os processos e decisões judiciais que se relacionem com a matéria em discussão. E no mérito, que seja declarada a inconstitucionalidade das resoluções questionadas. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
INTERNET
ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS E O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), pacificou-se o entendimento de que somente os atos normativos primários poderiam ser objeto da ADI, eis que retiram a sua validade diretamente da Constituição. Em consequência, os atos normativos secundários não poderiam ser objeto da ADI, porquanto, mesmo que inconstitucionais, incorreriam antes, por decorrer de atos normativos primários, em vício de legalidade. Assim, a inconstitucionalidade seria tão somente reflexa, secundária, cabendo apenas o controle de legalidade, conforme precedentes (ADI 2387, ADI 4095-Agr, ADI 996 ADI 2.792-AgR, ADI 4.176, ADI 4409 e ADI 2.862).
Ato contínuo, o mesmo entendimento fora adotado nos procedimentos de ADPF, tendo como ponto de inflexão a ADPF 93. Nesta, o relator Min. Ricardo Lewandowski argumentou que o ato regulamentar impugnado (Decreto Regulamentar 5.597/2005) estaria apto a produzir mera ofensa reflexa à Constituição da República, o que não viabiliza o controle concentrado de constitucionalidade [8]. É de se ressaltar, porém, que o Min. Marco Aurélio, voto vencido, tributou ao art. 1 da Lei da ADPF (9.882/99) a possibilidade de controle de constitucionalidade de atos normativos secundários, já que o preceito fundamental contra ato, gênero do Poder Público que, de alguma forma, possa ser considerado como a colocar em plano secundário direitos fundamentais. Tendo a admitir, presidente, a ação ajuizada [9]. Contudo, prevaleceu a posição contra o controle de atos normativos secundários, vide ADPFs 169, 192, 203 e 260.
Por conseguinte, ratificou o STF a impossibilidade de se controlar a constitucionalidade de atos normativos secundários tanto em ADI como em ADPF. Guilherme Marinoni, ao diferenciar as inconstitucionalidades diretas e as inconstitucionalidades indiretas, aponta que:
A resolução e o regulamento constituem exemplos de atos normativos secundários que não criam direitos , os quais, assim, devem corresponder à lei. Bem por isso, caso não estejam de acordo com a lei a que devem respeito, antes de abrirem ensejo ao controle de constitucionalidade, instauram conflito de legalidade. Como consequência prática inviabilizam a ação direta de inconstitucionalidade.
A ADPF tem natureza de controle abstrato ou concreto?
DOUTRINA (BULOS, 2010):
“A ADPF qualifica-se como autêntico mecanismo de controle concentrado, embora o debate constitucional que suscite busque desatar uma questão prejudicial, ocorrida num caso concreto. Reveste-se, portanto, de notória ambivalência, ora se apresentando como ação autônoma, ora como providência incidental, deflagrada no curso de caso litigioso, num processo já instaurado”
As comissões parlamentares de inquérito criadas no âmbito das câmaras municipais possuem os mesmos poderes de investigação das autoridades judiciais, inclusive para determinar a condução coercitiva de eventuais investigados, para fins de interrogatório?
(1) CPI Municipal não tem poderes próprios de investigação (se não há Poder Judiciário municipal, o município não tem competência para promover poderes inerentes a atividade judicial).
E, mesmo que tivesse, (2) CPI não pode ordenar condução coercitiva de investigado, já que nem mesmo o poder judiciário pode promover a condução coercitiva do investigado (conforme posicionamento RECENTE do STF: “Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão ‘para o interrogatório’, constante do art. 260 do CPP. [ADPF 395 e ADPF 444, rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2018, P, DJE de 22-5-2019.])
O que a CPI pode fazer?
► convocar particulares, autoridades, testemunha para depor;
►realizar acareações;
►REQUISITAR DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES (Determinar diligências, perícias e exames que entenderem necessários);
►quebrar sigilo bancário e fiscal;
►Determinar quebra dos sigilos FISCAL, BANCÁRIO e TELEFÔNICO do investigado. (Quebra de sigilo não se confunde com interceptação telefônica.)
O que a CPI não pode fazer?
► determinar busca e apreensão em domicílio;
► prender pessoas, a não ser em flagrante (em flagrante qualquer do povo pode);
► autorizar quebra do sigilo das comunicações telefônicas (interceptação telefônica);
► bloquear bens dos investigados ;
►NÃO podem determinar qualquer espécie de prisão, SÓ pode a prisão em flagrante delito;
► NÃO pode determinar medida cautelar de ordem civil ou penal;
► NÃO pode determinar a anulação de atos do poder executivo;
► NÃO pode determinar a quebra de sigilo judicial, processo que corre em segredo de justiça não pode ser quebrado por CPI.
CUIDADO MASTER!!!!!!!
► As CPIs municipais não podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Os Municípios são entes federativos que não possuem Poder Judiciário e , como tal, os poderes das CPIs municipais são mais limitados. (trecho retirado das aulas do Estratégia)
Compete à Advocacia-Geral da União exercer as atividades de consultoria jurídica e representação judicial dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário federais?
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Do artigo podemos concluir que:
- Representação judicial e extrajudicial: os 3 Poderes
- Consultoria e assessoramento jurídico: Só o Poder Executivo
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas integra o Ministério Público?
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “o ministério público junto ao TCU possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União”, (MS 27.339, rel min. Menezes Direito, julgamento em 2-2-2009, Plenário, DJE de 6-3-2009).
Os municípios podem legislar sobre o meio ambiente para regular questões de interesse local em qualquer hipótese?
– Apesar dos Municípios não constarem expressamente no rol do art. 24, entende-se que tais entes podem sim suplementar a legislação da União que tenha editado as normas gerais que norteiam o tema, desde que vinculadas ao interesse local, conforme art. 30, I, da CF/88.
– A despeito da COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR aferível no “condomínio legislativo” que caracteriza o rol de competências concorrentes, a ATUAÇÃO LEGIFERANTE MUNICIPAL só poderá ser exercida quando houver a prévia edição de normas gerais pela União.
– Caso estas não existam, não haverá o que suplementar e apenas os estados-membros poderão exercer a dita competência legislativa plena, conforme art.24,§3º da CF/88.
Ao editar normas de proteção ao meio ambiente, o município pode estabelecer restrições mais acentuadas do que aquelas previstas nas legislações federal e estadual?
[…]
no exercício da competência suplementar, o STF entendia, em tese fixada em repercussão geral, que o município seria competente para legislar sobre o meio ambiente com a União e o Estado, vinculado ao seu interesse local e desde que tal regramento esteja limitado pela disciplina estabelecida pelos demais entes federados (RE 586.224)
– Recentemente, entretanto a 2ª Turma do STF fundada na DIRETRIZ DE CONFERIR A MAIOR PROTEÇÃO POSSÍVEL AO MEIO AMBIENTE, entendeu ser cabível que os municípios, NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR, ADOTEM LEGISLAÇÃO AMBIENTAL MAIS RESTRITIVA EM RELAÇÃO AOS ESTADOS-MEMBROS E À UNIÃO, desde que haja a devida motivação. (ARE 748206/SC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14.3.2017, Segunda Turma)
Os municípios podem proibir, mediante lei, o transporte de passageiros mediante aplicativo?
No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal. Isso porque compete à União legislar sobre “trânsito e transporte”, nos termos do art. 22, XI, da CF/88. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
São inconstitucionais leis municipais que proíbam o serviço de transporte de passageiros mediante aplicativo. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
Em 2018, foi publicada a Lei federal nº 13.640/2018, que alterou a Lei nº 12.578/2012, com o objetivo de regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros.
Em linhas gerais, o que fez a Lei nº 13.640/2018?
Conferiu aos Municípios (e ao Distrito Federal) competência exclusiva para regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiro
Os Municípios podem proibir o transporte de passageiros mediante aplicativo? Podem proibir o serviço desempenhado pelo Uber e similares?
NÃO. Se uma lei municipal ou distrital proibir essa atividade, ela deve ser considerada inconstitucional.
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2019/06/info-939-stf.pdf
Os municípios podem proibir, mediante lei, o transporte de passageiros mediante aplicativo?
No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal. Isso porque compete à União legislar sobre “trânsito e transporte”, nos termos do art. 22, XI, da CF/88. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
São inconstitucionais leis municipais que proíbam o serviço de transporte de passageiros mediante aplicativo. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
Em 2018, foi publicada a Lei federal nº 13.640/2018, que alterou a Lei nº 12.578/2012, com o objetivo de regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros.
Em linhas gerais, o que fez a Lei nº 13.640/2018?
Conferiu aos Municípios (e ao Distrito Federal) competência exclusiva para regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiro
Os Municípios podem proibir o transporte de passageiros mediante aplicativo? Podem proibir o serviço desempenhado pelo Uber e similares?
NÃO. Se uma lei municipal ou distrital proibir essa atividade, ela deve ser considerada inconstitucional.
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2019/06/info-939-stf.pdf
Podem os tribunais de contas sustar diretamente procedimento licitatório realizado pelo Poder Executivo?
“O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.” (MS 23.550/DF)
O MP junto ao TC tem legitimidade para impetrar MS em face de acordão do Tribunal de Contas perante o qual atual?
Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: o Ministério Público de Contas não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança em face de acórdão do Tribunal de Contas perante o qual atua. 3. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno.
(RE 1178617 RG, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 25/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 06-05-2019 PUBLIC 07-05-2019 )
O Ministério Público do Tribunal de Contas possui a prerrogativa de iniciar o processo legislativo em caso de matéria relacionada à competência institucional do órgão?
“O Ministério Público especial junto aos tribunais de contas estaduais não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao Ministério Público comum dos Estados-membros, notadamente daquelas prerrogativas que concernem à autonomia administrativa e financeira dessa instituição, ao processo de escolha, nomeação e destituição de seu titular e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização. (…) O Ministério Público especial junto aos tribunais de contas estaduais não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus procuradores pela própria Constituição da República (art. 130), encontra-se consolidado na “intimidade estrutural” dessas cortes de contas (RTJ 176/540-541), que se acham investidas – até mesmo em função do poder de autogoverno que lhes confere a Carta Política (CF, art. 75) – da prerrogativa de fazer instaurar, quanto ao Ministério Público especial, o processo legislativo concernente à sua organização.” [ADI 2.378, rel. min. Maurício Corrêa, j. 19-5-2004, P, DJ de 6-9-2007.]
Avalie a assertiva: “Para viger, lei orgânica de município deve ser votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, aprovada por dois terços dos membros da câmara municipal e promulgada pelo chefe do Poder Executivo municipal.”
ERRADA. A Lei Orgânica é promulgada pela própria câmara municipal.
art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (…)
O CNJ pode declarar a inconstitucionalidade de ato administrativo?
CNJ NÃO pode -> Declarar inconstitucionalidade de um ato
###
CNJ PODE -> Afastar a aplicação do ato, se entender que ele é inconstitucional, no exercício de sua função administrativa. Aqui o CONTROLE É INCIDENTAL.
1.CNJ exerce controle de constitucionalidade?
Não! Com efeito, não se desconhece que o Conselho Nacional de Justiça, embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário, qualifica-se como órgão de índole eminentemente administrativa, não se achando investido de atribuições institucionais que lhe permitam proceder ao controle abstrato de constitucionalidade referente a leis e a atos estatais em geral, inclusive à fiscalização preventiva abstrata de proposições legislativas, competência esta, de caráter prévio, de que nem mesmo dispõe o próprio Supremo Tribunal Federal (ADI 466/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
- CNJ pode afastar a aplicação de ato por inconstitucionalidade?
Sim!
- Atuação do órgão de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura nacional nos limites da respectiva competência, afastando a validade dos atos administrativos e a aplicação de lei estadual na qual embasados e reputada pelo Conselho Nacional de Justiça contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público, pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado.
- Insere-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros dos Conselho. (PET 4656 - Paraíba - Rel. Min. Carmen Lucia - Julgado em 19/12/2016)
Em resumo: O controle concentrado de constitucionalidade é prerrogativa exclusiva do poder judiciário. Isso não impede, no entanto, que o CNJ, enquanto órgão de controle da atividade desempenhada por aquele poder, restrinja a aplicação da lei ou do ato viciado, na VIA INCIDENTAL (à luz do caso concreto)
O MESMO VALE PARA O CNMP E TCU
O governador de determinado estado da Federação pretende editar decreto que estabeleça as consequências administrativas do ato de greve de servidor público e as providências a serem adotadas pela administração pública para garantir a continuidade dos serviços públicos em caso de paralisação.
O referido decreto pode prever hipótese de contratação temporária excepcional limitada ao período de duração da greve para garantir a continuidade de serviços públicos essenciais?
SIM.
O Governador da Bahia editou um decreto prevendo que, em caso de greve, deverão ser adotas as seguintes providências: a) convocação dos grevistas a reassumirem seus cargos; b) instauração de processo administrativo disciplinar; c) desconto em folha de pagamento dos dias de greve; d) contratação temporária de servidores; e) exoneração dos ocupantes de cargo de provimento temporário e de função gratificada que participarem da greve. O STF decidiu que este Decreto é constitucional. Trata-se de decreto autônomo que disciplina as consequências — estritamente administrativas — do ato de greve dos servidores públicos e as providências a serem adotadas pelos agentes públicos no sentido de dar continuidade aos serviços públicos. A norma impugnada apenas prevê a instauração de processo administrativo para se apurar a participação do servidor na greve e as condições em que ela se deu, bem como o não pagamento dos dias de paralisação, o que está em consonância com a orientação fixada pelo STF no julgamento do MI 708. É possível a contratação temporária excepcional (art. 37, IX, da CF/88) prevista no decreto porque o Poder Público tem o dever constitucional de prestar serviços essenciais que não podem ser interrompidos, e que a contratação, no caso, é limitada ao período de duração da greve e apenas para garantir a continuidade dos serviços. STF. Plenário. ADI 1306/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/6/2017 (Info 906).
O Ministério Público não tem poder de iniciativa de proposta de lei orçamentária, devendo esta integrar o orçamento geral a ser submetido pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo.
CERTO.
Não obstante a autonomia institucional que foi conferida ao Ministério Público pela Carta Política, permanece na esfera exclusiva do Poder Executivo a competência para instaurar o processo de formação das leis orçamentárias em geral. A Constituição autoriza, apenas, a elaboração, na fase pré-legislativa, de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes. [ADI 514 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 13-6-1991, P, DJ de 18-3-1994.]
O que é federalismo dual? Como diferenciá-lo do cooperativo?
FEDERALISMO DUAL
- É a distribuição rígida de competências entre os entes.
- É quando se reparte atribuições isoladas para os entes federados, entregando para cada um suas competências próprias que serão exercidas sem comunicação com os demais entes.
- Federalismo dual prevalecia na CF 1891.
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FEDERALISMO COOPERATIVO
- Quando as tarefas são repartidas de modo a possibilitar atuação conjunta dos entes, em regime de parceria.
- Presente desde a CF de 1934.
► Na CF/88 temos um sistema de repartição de competências que prevê para cada ente atribuições próprias (particulares, que serão cumpridas isoladamente), mas também muitas tarefas comuns, que serão cumpridas por meio de colaboração recíproca entre as entidades federativas.
“Ao analisar o modo de separação de atribuições (competências) entre os entes federativos, a doutrina identificou tanto o federalismo dual como o federalismo cooperativo. No federalismo dual, a separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida, não se falando em cooperação ou interpenetração entre eles. O exemplo seriam os Estados Unidos em sua origem. Flexibilizando a rigidez do modelo dual (clássico), sobrevém o modelo cooperativo, especialmente durante o século XX, com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, ou Estado providência. Nesse modelo, as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente, estabelecendo-se uma verdadeira aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em conjunto. Assim, modernamente, percebe-se, cada vez mais, uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo. A doutrina adverte o risco de, a pretexto do modelo cooperativo, instituir-se um federalismo de “fachada”, com fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes federativos e, assim, havendo sobreposição da União, a caracterização de um federalismo de subordinação. Zimmermann, contudo, salienta que, se por um lado existe esse risco de negação do próprio federalismo, não se pode deixar de admitir o federalismo cooperativo verdadeiramente democrático, formado “… no consentimento geral da nação, e não através da imposição do poder central”, eliminando-se, dessa forma, o autoritarismo. O modelo brasileiro pode ser classificado como um federalismo cooperativo.”
(LENZA, 2018, p. 535-536)
Deve-se conhece de ADPF mesmo que a lei atacada tenha sido revogada antes de seu julgamento?
Em Fortaleza, foi editada a Lei municipal no 10.553/2016 proibindo o serviço de transporte em aplicativos. Foi ajuizada ADPF contra a lei. Antes que a ação fosse julgada, a referida Lei foi revogada. Mesmo com a revogação, o STF conheceu da ADPF e julgou o mérito, declarando a Lei no 10.553/2016 inconstitucional. O Tribunal considerou que a revogação da Lei atacada na ADPF por outra lei local não retira o interesse de agir no feito. Isso porque persiste a utilidade da prestação jurisdicional com o intuito de estabelecer, com caráter erga omnes e vinculante, o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da norma impugnada, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros Municípios. Trata-se da solução mais consentânea com o princípio da eficiência processual e o imperativo aproveitamento dos atos já praticados de maneira socialmente proveitosa. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8 e 9/5/2019 (Info 939). Fonte: Buscador Dizer o Direito
A participação de município em região metropolitana é obrigatória? O que são microrregiões? Como são criadas essas divisões? São elas novas entidades políticas?
>> CF, art. 25:
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
§3º: Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
>> Um amplo debate foi realizado pelo Supremo Tribunal Federal quando da decisão da ADI 1842/RJ). Conclusões expostas no julgamento:
- As regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões não são entidades políticas autônomas de nosso sistema federativo, e sim entes com função administrativa e executória;
- Tais entes não detêm competência político legislativa própria;
- A participação dos Municípios na região metropolitana é compulsória, não havendo direito de retirada ou necessidade de aprovação prévia do legislativo municipal (ADI 1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.12.1999);
- A compulsoriedade da integração metropolitana é compatível com a autonomia municipal.
- A gestão associada compulsória dos municípios não transfere ou autoriza que se transfira automaticamente para os Estados as competências municipais.
- A instituição de regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões apenas pode ocorrer por lei complementar dos Estados, observados alguns requisitos:
(a) cabe apenas perante municípios limítrofes;
(b) cabe apenas para a coordenação de interesses comuns, entendido como tais aqueles que atendem a mais de um município ou que, realizados em um único município, sejam confluentes, dependentes, concorrentes de serviços supramunicipais;
(c) cabe apenas quando há necessidade e viabilidade de integração intermunicipal.
Para efeito de aposentadoria especial de professores, computa-se o tempo de serviço prestado fora da sala de aula?
Súmula 726 - Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.
cuidado! A Súmula 726-STF está superada, em parte.
A Lei nº 11.301/2006 alterou a Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) e passou a prever que, para fins de aposentadoria especial de professor (§ 5º do art. 40 e § 8º do art. 201 da CF/88), poderia ser considerada como função de magistério a atividade de direção de unidade escolar e coordenação e assessoramento pedagógico (art. 67, § 2º da LDB).
O STF julgou que essa alteração legislativa é constitucional, desde que tais cargos de direção escolar, coordenação e assessoramento pedagógico sejam exercidos por professores (ADI 3772, julgado em 29/10/2008).
Assim, atualmente, é possível a aposentadoria por tempo de contribuição diferenciada para professores que não estejam em sala de aula, mas sim em cargos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógicos.
Como deve ser lida a súmula 726-STF atualmente: para efeito de aposentadoria com tempo de contribuição diferenciada para professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula, salvo no caso de professores que estejam desempenhando as atividades de direção de unidade escolar ou coordenação e assessoramento pedagógico.
É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas?
O STF concluiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92)
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (Repercussão Geral – Tema 897) (Info 910).
Razões excepcionais que levaram o STF a decidir no Tema 897 não se aplicam para ressarcimento decorrente de decisões do Tribunal de ContasAs razões que levaram o STF a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no tema 897, nãoestão presentes em relação as decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa.
O Tribunal de Contas pode determinar o ressarcimento sem prescrição afirmando que o responsável pelo débito praticou um ato doloso de improbidade administrativa?NÃO. No processo de tomada de contas, o Tribunal de Contas não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa. O que ele faz é o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.Assim, o Tribunal de Contas, ao exercer suas atribuições:a) não analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa;b) não profere decisão judicial, declarando a existência de ato ilícito doloso, não havendo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível, por exemplo, que o imputado defenda-se afirmando a ausência de elemento subjetivo.Em que pese a importância das competências constitucionais dos Tribunais de Contas e a terminologia utilizada pela Constituição Federal, quando o art. 71, II, da CF/88 fala em “julgar”, não se trata de atividade jurisdicional. O termo julgar é utilizado no sentido de examinar e analisar as contas.
É possível a retirada de matéria jornalística de site por decisão judicial? Isso configura censura?
Resumo
A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas.
Informativo:
O STF tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial.
No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões.
A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades.
A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas.
Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil.
Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação. STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893).
Teor:
A solução de conflitos entre liberdade de imprensa e direitos da personalidade
A censura consiste na possibilidade de o Estado interferir no conteúdo da manifestação do pensamento.
A censura é proibida pela CF/88 em diversos dispositivos (art. 5º, IV, IX e XIV, bem como art. 220, §§ 1º e 2º).
Diante da existência de diversos dispositivos assegurando a liberdade de expressão, podemos dizer que a Carta de 88 conferiu uma espécie de “prioridade” para essa garantia. Assim, embora não haja hierarquia entre direitos fundamentais, a liberdade de expressão (aqui entendida em sentindo amplo) possui uma posição preferencial (preferred position) em relação aos demais direitos. Isso significa que o afastamento da liberdade de expressão é excepcional, e o ônus argumentativo é de quem sustenta o direito oposto.
Como consequência disso, deve-se fazer uma análise muito rigorosa, criteriosa e excepcional de toda e qualquer medida que tenha por objetivo restringir a liberdade de expressão.
Razões pelas quais a liberdade de expressão ocupa lugar privilegiado
O Min. Roberto Barroso cita 5 motivos principais pelos quais a liberdade de expressão ocupa um lugar privilegiado tanto no ordenamento jurídico interno como nos documentos internacionais. São eles:
a) a liberdade de expressão desempenha uma função essencial para a democracia, ao assegurar um livre fluxo de informações e a formação de um debate público robusto e irrestrito, condições essenciais para a tomada de decisões da coletividade e para o autogoverno democrático;
b) a proteção da liberdade de expressão está relacionada com a própria dignidade humana, ao permitir que indivíduos possam exprimir de forma desinibida suas ideias, preferências e visões de mundo, bem como terem acesso às dos demais indivíduos, fatores essenciais ao desenvolvimento da personalidade, à autonomia e à realização existencial;
c) este direito está diretamente ligado à busca da verdade. Isso porque as ideias só possam ser consideradas ruins ou incorretas após o confronto com outras ideias;
d) a liberdade de expressão possui uma função instrumental indispensável ao gozo de outros direitos fundamentais, como o de participar do debate público, o de reunir-se, de associar-se, e o de exercer direitos políticos, dentre outros; e
e) a liberdade de expressão é garantia essencial para a preservação da cultura e da história da sociedade, por se tratar de condição para a criação e o avanço do conhecimento e para a formação e preservação do patrimônio cultural de uma nação.
Critérios para a ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade
O Min. Roberto Barroso defende a aplicação de 8 critérios ou elementos a serem considerados na ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade. São eles:
a) veracidade do fato: a notícia divulgada dever ser verdadeira. Isso porque a informação que goza de proteção constitucional é a verdadeira. A divulgação deliberada de uma notícia falsa, em detrimento de outrem, não constitui direito fundamental do emissor. Os veículos de comunicação têm o dever de apurar, com boa-fé e dentro de critérios de razoabilidade, a correção do fato ao qual darão publicidade. É bem de ver, no entanto, que não se trata de uma verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada a um juízo de plausibilidade e ao ponto de observação de quem a divulga. Para haver responsabilidade, é necessário haver clara negligência na apuração do fato ou dolo na difusão da falsidade.
b) licitude do meio empregado na obtenção da informação: o conhecimento acerca do fato que se pretende divulgar tem de ter sido obtido por meios admitidos pelo direito. A Constituição, da mesma forma que veda a utilização, em juízo, de provas obtidas por meios ilícitos, também proíbe a divulgação de notícias às quais se teve acesso mediante cometimento de um crime. Se o jornalista ou alguém empreitado pelo veículo de comunicação realizou, por exemplo, uma interceptação telefônica clandestina, invadiu domicílio, violou o segredo de justiça em um processo de família ou obteve uma informação mediante tortura ou grave ameaça, sua divulgação, em princípio, não será legítima. Note-se ainda que a circunstância de a informação estar disponível em arquivos públicos ou poder ser obtida por meios regulares e lícitos torna-a pública e, portanto, presume-se que a divulgação desse tipo de informação não afeta a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem dos envolvidos.
c) personalidade pública ou privada da pessoa objeto da notícia: a depender se a pessoa for uma personalidade pública ou privada, o grau de exposição é maior ou menor.
d) local do fato: deve-se analisar também se os locais dos fatos narrados são reservados ou protegidos pelo direito à intimidade.
e) natureza do fato: deve-se analisar se os fatos divulgados possuem caráter sigiloso ou se estão relacionados com a intimidade da pessoa.
f) existência de interesse público na divulgação em tese: presume-se, como regra geral, o interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro.
g) existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos.
h) preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação: o uso abusivo da liberdade de expressão pode ser reparado por mecanismos diversos, que incluem a retificação, a retratação, o direito de resposta, a responsabilização civil ou penal e a proibição da divulgação. Somente em hipóteses extremas se deverá utilizar a última possibilidade. Nas questões envolvendo honra e imagem, por exemplo, como regra geral será possível obter reparação satisfatória após a divulgação, pelo desmentido – por retificação, retratação ou direito de resposta – e por eventual reparação do dano, quando seja o caso.
Quais órgão podem requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras?
1) Polícia - NÃO.
2) MP - NÃO. Exceção: É lícita a requisição pelo MP de informações bancárias de contas de titularidade de órgão e entidade públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário.
3) TCU - NÃO. Exceção: O envio de informação ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário.
4) Receita Federal - Sim, com base no art. 6 do LC 105\2001. O repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo “quebra de sigilo bancário”.
5) Fisco estadual, distrital, municipal - SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de competência, o art. 6 da LC 105\2001, de forma análogo ao Decreto Federal 3.724\2001.
6) CPI - SIM (Seja ela federal ou estadual\distrital) (art. 4, pár. 1 da LC 105\2001). Prevalece que CPI municipal não pode.
É constitucional a autorização de trabalho de gestantes em trabalhos insalubres quando apresentado atestado médico?
É inconstitucional a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da CLT, inseridos pelo art. 1º da Lei nº 13.467/2017.
Essa expressão, inserida no art. 394-A da CLT, tinha como objetivo autorizar que empregadas grávidas ou lactantes pudessem trabalhar em atividades insalubres.
Ocorre que o STF entendeu que o trabalho de gestantes e de lactantes em atividades insalubres viola a Constituição Federal.
O art. 6º da CF/88 proclama importantes direitos, entre eles a proteção à maternidade, a proteção do mercado de trabalho da mulher e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
A proteção para que a gestante e a lactante não sejam expostas a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental que protege não apenas a mulher como também a criança (art. 227 da CF/88).
A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicaro recém-nascido.
Em suma, é proibido o trabalho da gestante ou da lactante em atividades insalubres.
STF. Plenário. ADI 5938/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/5/2019 (Info 942).
A empregada gestante tem direito à estabilidade caso tenha sido demitido por empregador que não sabia de sua gravidez?
A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.
Art. 10. (…) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O único requisito exigido é de natureza biológica. Exige-se apenas a comprovação de que a gravidez tenha ocorrido antes da dispensa arbitrária, não sendo necessários quaisquer outros requisitos, como o prévio conhecimento do empregador ou da própria gestante.
Assim, é possível assegurar a estabilidade à gestante mesmo que no momento em que ela tenha sido demitida pelo empregador ele não soubesse de sua gravidez. STF. Plenário. RE 629053/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 10/10/2018 (repercussão geral) (Info 919).
LC 146/2014
Vale relembrar que a estabilidade vai até 5 meses após o parto. Se a criança nascer e a mãe falecer enquanto ainda estava no período de estabilidade (ex: a mãe faleceu logo depois do parto), a pessoa que ficar na guarda do seu filho terá direito ao restante do período de estabilidade. É o que prevê o art. 1º da LC 146/2014.
Ex: Maria faleceu logo após o parto. João, seu marido, ficou com a guarda da criança. Ele terá 5 meses de estabilidade em seu emprego.
O Judiciário pode determinar reforma de cadeia ou construção de nova unidade prisional se houve alegação de restrição orçamentária por parte do Estado?
Resumo
Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública – superlotação, celas sem condições mínimas de salubridade para a permanência de presos, notadamente em razão de defeitos estruturais, de ausência de ventilação, de iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas íntimas seriam realizadas dentro das próprias celas e em grupos, e que existiriam detentas acomodadas improvisadamente –, a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. STJ. 2ª Turma. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (Info 543).
Inteiro teor:
Inexistência de ofensa à separação dos poderes
Não há ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a concretização dos direitos sociais não pode ficar condicionada à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa.
Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes.
Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, não existe empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
Inexistência de ofensa à previa previsão orçamentária
Não há que se falar em ofensa aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei n. 4.320/64 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço), na medida em que o MP pediu, na ação civil pública, que o Estado incluísse previsão orçamentária para as obras solicitadas. Logo, não se desrespeitou a regra que determina a previsão orçamentária das obras.
Não aplicação da teoria da reserva do possível
Não se pode invocar a teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigações prioritárias.
Realmente as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada.
Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.
De acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar preceitos do direito comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica.
Todavia, a situação é completamente diversa nos países menos desenvolvidos, como é o caso do Brasil, onde ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna. Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão (supérfluo), pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado brasileiro.
É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir.
Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada políticapública nos planos orçamentários do ente político.
IMPORTANTE:
Em provas práticas do MP ou da Defensoria Pública, o candidato, ao preparar uma ação civil pública requerendo a implementação de alguma política pública, deverá pedir que a verba necessária para essa medida seja incluída no orçamento estatal a fim de evitar a alegação de violação aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei n. 4.320/64 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço).
Imagina a seguinte situação. De 2010 a 2012, o prefeito da cidade era Auricélo. Era o primeiro madnato dele. Seis meses antes das eleições, auricélio renunciou ao cargo. Em 2012, Hélio (cunhado de Auricélo) vence a eleição para Prefeito da mesma cida. de 2013 a 2016, Hélio cumpre o mandato de prefeito.
Pergunta: em 2016, Hélio poderá se candidatar à reeleição ao cargo de prefeito?
Resumo
Ao se fazer uma interpretação conjugada dos §§ 5º e 7º do art. 14 da CF/88 chega-se à conclusão de que a intenção do poder constituinte foi a de proibir que pessoas do mesmo núcleo familiar ocupem três mandatos consecutivos para o mesmo cargo no Poder Executivo.
Em outras palavras, a CF/88 quis proibir que o mesmo núcleo familiar ocupasse três mandatos consecutivos de Prefeito, de Governador ou de Presidente. A vedação ao exercício de três mandatos consecutivos de prefeito pelo mesmo núcleo familiar aplica-se também na hipótese em que tenha havido a convocação do segundo colocado nas eleições para o exercício de mandato-tampão.
Ex: de 2010 a 2012, o Prefeito da cidade era Auricélio. Era o primeiro mandato de Auricélio. Seis meses antes das eleições, Auricélio renunciou ao cargo. Em 2012, Hélio (cunhado de Auricélio) vence a eleição para Prefeito da mesma cidade. De 2013 a 2016, Hélio cumpre o mandato de Prefeito. Em 2016, Hélio não poderá se candidatar à reeleição ao cargo de Prefeito porque seria o terceiro mandato consecutivo deste núcleo familiar. STF. 2ª Turma. RE 1128439/RN, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 23/10/2018 (Info 921).
Interior teor:
Art. 14 (…)
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. (…)
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
A jurisprudência, ao interpretar esses dois parágrafos, afirma que o cônjuge ou parente do chefe do Poder Executivo (ex: cônjuge ou parente do Prefeito) só poderá concorrer para o mesmo cargo de chefe do Executivo (ex: só poderá concorrer ao cargo de Prefeito) se forem cumpridos dois requisitos:
1) o cônjuge ou parente só pode se candidatar a sucessão do titular quando este for reelegível. Ex: o parente do Prefeito quer concorrer à Prefeitura; esse parente só poderá concorrer se não houver nenhum impedimento para que o próprio Prefeito concorra; em outras palavras, o Prefeito poderá se candidatar à reeleição, mas escolheu não fazer isso; neste caso, seu parente poderá concorrer. Assim, se já era o segundo mandato consecutivo do Prefeito, por exemplo, seu parente não poderá concorrer; isso porque o próprio Prefeito não poderia participar novamente da eleição.
2) o titular deverá se afastar do mandato seis meses antes das eleições. Ex: Auricélio era Prefeito e renunciou ao cargo seis meses antes das eleições a fim de permitir que seu cunhado Hélio (que é parente por afinidade em segundo grau) fosse candidato ao mesmo cargo.
Terceiro mandato no mesmo núcleo familiar
O TSE considerou que, se fosse permitido que Hélio continuasse no cargo de Prefeito e exercesse o mandato de 2017 a 2020, isso significaria o terceiro mandato consecutivo do mesmo núcleo familiar para o mesmo cargo.
Para o TSE, ao se fazer uma interpretação conjugada dos §§ 5º e 7º do art. 14 da CF/88 chega-se à conclusão sobre qual foi a intenção do legislador constituinte: proibir que pessoas do mesmo núcleo familiar ocupem três mandatos consecutivos para o mesmo cargo no Poder Executivo.
Em outros termos, a CF/88 quis proibir que o mesmo núcleo familiar ocupasse três mandatos consecutivos de Prefeito, de Governador ou de Presidente.
Quando Hélio foi eleito em 2012 e passou a exercer o mandato em 2013, este foi o segundo mandato consecutivo de Prefeito daquele grupo familiar. Mesmo sendo uma outra pessoa, é como se fosse a reeleição de Auricélio. O mandato de 2013-2016 desempenhado por Hélio é como se fosse o segundo mandato de Auricélio. Logo, já chega. Não pode um terceiro consecutivo.
Obs1: quando falamos em “núcleo familiar” aqui estamos nos referindo ao cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção (art. 14, § 7º).
Obs2: a causa de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º da CF/88 abrange o cunhado/cunhada do chefe do Poder Executivo (STF. Plenário. RE 171061, Rel. Min. Francisco Rezek, julgado em 02/03/1994)
Veja as palavras do Min. Celso de Mello:
O Poder Constituinte se revelou hostil a práticas ilegítimas que denotem o abuso de poder econômico ou que caracterizem o exercício distorcido do poder político-administrativo.
Com o objetivo de proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função pública, foram definidas situações de inelegibilidade destinadas a obstar, entre outras hipóteses, a formação de grupos hegemônicos que, ao monopolizarem o acesso aos mandatos eletivos, virtualmente patrimonializam o poder governamental, convertendo-o em verdadeira res (coisa) doméstica.
As formações oligárquicas constituem grave deformação do processo democrático. Nessa medida, a busca do poder não pode limitar-se à esfera reservada de grupos privados, sob pena de frustrarse o princípio do acesso universal às instâncias governamentais. Legitimar o controle monopolístico do poder por núcleos de pessoas unidas por vínculos de ordem familiar equivale a ensejar, em última análise, o domínio do próprio Estado por grupos privados.
A patrimonialização do poder revela inquestionável anomalia a que o STF não pode permanecer indiferente, pois a consagração de práticas hegemônicas na esfera institucional do poder político conduzirá o processo de governo a verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá situação inaceitável.
Quais são os requisitos exigidos para concessão judicial d medicamentos não previstos pelo SUS?
Resumo
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e
(III) existência de registro na ANVISA do medicamento. [observados os usos autorizados pela agência, segundo julgamento do ED] STJ. 1ª Seção. REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 625).
Inteiro teor:
Inexistência de violação ao princípio da separação dos Poderes
O entendimento acima não viola o princípio da separação dos Poderes. Isso porque uma das tarefas primordiais do Poder Judiciário é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles que se encontram previstos na Constituição Federal.
Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes, quando o Poder Judiciário intervém no intuito de garantir a implementação de políticas públicas, notadamente, como no caso em análise, em que se busca a tutela do direito à saúde.
“Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes.” (STJ. 2ª Turma. REsp 1.488.639/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16/12/2014).
Fundamento constitucional
O direito à saúde foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental do cidadão, corolário do direito à vida, bem maior do ser humano.
O art. 196 do Texto Constitucional estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A propósito do tema, o STF, ao interpretar os arts. 5º, caput, e 196 da CF/88, consagrou o direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurado a todas as pessoas (STF. 2ª Turma. ARE 685.230 AgR/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 25/03/2013).
Para alcançar esse objetivo, a Carta Constitucional determinou a criação de um sistema único de saúde (SUS), que tenha como uma de suas diretrizes o “atendimento integral” da população (art. 198, II, da CF/88).
Fundamento infraconstitucional
A fim de dar concretude ao SUS, foi editada a Lei nº 8.080/90, que prevê que o Poder Público deverá fornecer assistência integral, inclusive farmacêutica:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
(…) Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
(…) Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações:
(…) d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
Em 2011, foi editada a Lei nº 12.401/2011 que incluiu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/90 tratando sobre a assistência terapêutica e prevendo o fornecimento de medicamentos. Veja o que diz o art. 19-M, um dos dispositivos acrescentados:
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em: I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (…)
O art. 19-P afirma que a dispensação (fornecimento) de medicamentos será feita com base no protocolo clínico ou de diretriz terapêutica e, na falta disso, com base nas relações de medicamentos do SUS:
Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:
I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;
II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;
III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.
O art. 19-Q trata sobre o procedimento para incorporação, exclusão ou alteração, pelo SUS, de novos medicamentos:
Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (…)
O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais (STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 405.126/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26/10/2016).
PRIMEIRO requisito
O primeiro requisito exigido pelo STJ foi o seguinte:
“Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;”
Sobre esse primeiro requisito, é importante que sejam feitas três observações:
Primeira observação. Na I Jornada de Direito da Saúde, organizada pelo CNJ, foi aprovado o enunciado 15 dizendo como deve ser este laudo médico. O STJ acolhe esse enunciado. Veja a sua redação:
Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.
Desse modo, a parte, quando for fazer o pedido do medicamento junto ao Poder Judiciário, deverá ficar atenta a isso.
Segunda observação. Este laudo médico não precisa ser assinado por médico vinculado ao SUS: “(…) Ressalte-se, ainda, que não há no ordenamento, jurídico brasileiro qualquer exigência que condicione o fornecimento de medicamento à prescrição exclusivamente por médico da rede pública. (…)” (STJ. AgInt no REsp 1.309.793/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 07/04/2017).
Assim, o laudo deve ser emitido pelo médico que assiste o paciente, seja ele público ou privado.
Terceira observação. O laudo médico deverá comprovar duas circunstâncias:
1ª) Imprescindibilidade ou necessidade do medicamento pleiteado para o tratamento da doença; e
2ª) Ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS.
Em outras palavras, o remédio pedido judicialmente deve ser imprescindível ou necessário e aqueles que existem no SUS não podem substitui-lo
. (…) O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. (…) STF. 1ª Turma. RE 831.385 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/04/2015.
Terceira observação. O laudo médico deverá comprovar duas circunstâncias: 1ª) Imprescindibilidade ou necessidade do medicamento pleiteado para o tratamento da doença; e 2ª) Ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. Em outras palavras, o remédio pedido judicialmente deve ser imprescindível ou necessário e aqueles que existem no SUS não podem substitui-lo. (…) O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. (…) STF. 1ª Turma. RE 831.385 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/04/2015.
No mesmo sentido é o enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ: Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.
SEGUNDO requisito
Vamos relembrar o segundo requisito exigido pelo STJ: “incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito”.
Desse modo, o segundo requisito consiste na devida comprovação da hipossuficiência daquele que requer o medicamento, ou seja, que a sua aquisição implique o comprometimento da sua própria subsistência e/ou de seu grupo familiar.
Atenção! Não se exige comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento prescrito.
Ex: a pessoa pode ser servidora pública, concursada, recebendo R$ 5 mil por mês; neste caso, não se trata de pessoa pobre; o remédio, contudo, custa R$ 100 mil cada dose. Ela não terá condições de adquiri-lo, preenchendo, portanto, o presente requisito.
TERCEIRO requisito
O terceiro requisito exigido pelo STJ diz respeito à “existência de registro na ANVISA do medicamento”. Assim, exige-se que o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela ANVISA. Esta exigência decorre de imposição legal, tendo em vista o disposto no artigo 19-T, II, da Lei nº 8.080/90:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.
Fazendo uma interpretação teleológica do art. 19-T, verifica-se que a intenção do legislador foi a de proteger o cidadão dos medicamentos experimentais, sem comprovação científica sobre a eficácia, a efetividade e a segurança do medicamento, a fim de assegurar o direito à saúde e à vida das pessoas.
O Poder Judiciário poder reconhecer a obrigação do Poder Público de conceder medicamento para uso off-label?
Ponto principal
- Só é possível a concessão se o uso off-label tiver sido autorizado pela ANVISA, segundo STJ.
Resumo
Em, 25/04/2018, o STJ, ao julgar o REsp 1.657.156-RJ (Info 625), afirmou que o poder público é obrigado a conceder medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS, desde que cumpridos três requisitos.
Em 12/09/2018, o STJ decidiu retificar o terceiro requisito da tese anteriormente fixada:
Redação original
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (…) 3) existência de registro na ANVISA do medicamento.
Nova redação
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (…) 3) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
O que o STJ quis dizer com essa mudança:
- Em regra, não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off-label;
- Excepcionalmente, será possível que o paciente exija este medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off-label) tenha sido autorizado pela ANVISA. Em outras palavras, o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off-label, salvo se autorizado pela ANVISA.
Interior teor:
O STJ acolheu este pedido dos embargos de declaração?
SIM.
A Lei nº 8.080/90 regula as ações e serviços de saúde executados, pelo Governo ou pela iniciativa privada, em nosso país.
O art. 19-T desta Lei prevê o seguinte:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.
Este artigo apresenta duas vedações distintas:
1) proíbe o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso pelo SUS de medicamento que foi empregado ou prescrito fora do uso autorizado pela ANVISA, ou seja, quando o medicamento foi prescrito para tratamento não indicado na bula e aprovado no registro em referido órgão regulatório (inciso I).
2) impede a dispensação (fornecimento), o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso pelo SUS de medicamento que não tenha ainda sido registrado na ANVISA (inciso II).
Assim, nos termos da legislação vigente, no âmbito do SUS, somente podem ser utilizados medicamentos que tenham sido previamente registrados ou com uso autorizado pela ANVISA. Em outras palavras, a legislação proibiu, no âmbito do SUS, uso de medicamentos off-label.
O Poder Público pode ser condenado a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA?
Resumo
Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA
- O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
- A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
- É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. - As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
Interior teor:
Indaga-se: abstraindo o caso concreto, de uma forma genérica, é possível que o Poder Judiciário condene o Poder Executivo a fornecer medicamentos que ainda não foram registrados na ANVISA? O que o STF entendeu sobre o assunto?
Em regra, NÃO.
Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na ANVISA por decisão judicial. Isso porque o registro na ANVISA é uma proteção à saúde pública. É por meio dele que se atesta a eficácia, a segurança e a qualidade dos medicamentos comercializados no país. Além disso, ele serve também para garantir o devido controle dos preços.
O registro sanitário não é, assim, um procedimento meramente burocrático e dispensável, mas processo essencial para a tutela do direito à saúde de toda a coletividade.
Tendo em vista essa preocupação, a Lei nº 6.360/76 proibiu a industrialização, exposição à venda e entrega ao consumo de qualquer medicamento antes de registrado no Ministério da Saúde (art. 12 c/c art. 1º), bem como previu requisitos específicos para a obtenção do registro, tais como o reconhecimento, por meio de comprovação científica e de análise, de que o produto seja seguro e eficaz para o uso a que se propõe, e possua a identidade, atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessárias (art. 16, II).
Considerando a importância do bem jurídico tutelado pela atuação da ANVISA (direito à saúde) e tendo em vista o grau de complexidade e de preparação técnica exigido para a tomada de decisão sobre o registro de um medicamento, recomenda-se que haja uma especial deferência (respeito) em relação às decisões da ANVISA e uma menor intensidade da revisão jurisdicional a fim de que o Poder Judiciário não se sobreponha à atuação da entidade competente, com evidente violação ao direito à saúde e ao princípio da separação de Poderes.
Exceção: demora irrazoável da ANVISA para apreciar o registro aliada a três requisitos. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido e desde que preenchidos três requisitos cumulativos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. Vamos analisar cada um dos itens da exceção.
Vamos analisar cada um dos itens da exceção.
Pressuposto: mora irrazoável da ANVISA
Ocorre a mora irrazoável da ANVISA quando esta agência não termina o processo de registro do medicamento no prazo estipulado pela Lei nº 13.411/2016.
A Lei nº 13.411/2016 alterou a Lei nº 6.360/76 (que dispõe sobre a vigilância sanitária dos medicamentos) e a Lei nº 9.782/99 (que trata sobre a ANVISA) e, dentre as mudanças efetuadas, estabeleceu prazos para o registro dos medicamentos.
Conforme a Lei nº 13.411/2016, os prazos máximos para a decisão final nos processos de registro serão:
I - para a categoria prioritária, de 120 dias e de 60 dias, contados a partir da data do respectivo protocolo de priorização;
II - para a categoria ordinária, de 365 dias e de 180 dias, contados a partir da data do respectivo protocolo de registro. Esses prazos poderão ser prorrogados por até um terço do prazo original, uma única vez.
Vale ressaltar que, mesmo na hipótese de retardamento irrazoável da ANVISA, é preciso, ainda, que haja comprovação efetiva do preenchimento cumulativo de três requisitos, voltados a assegurar, na maior extensão possível, tanto a segurança e a eficácia do medicamento, quanto à efetiva necessidade de sua dispensação.
Primeiro requisito específico: o medicamento deve ter sido submetido a registro no Brasil
Em regra, para que o Poder Judiciário conceda um medicamento ainda não registrado na ANVISA, é necessário que o fabricante deste medicamento já tenha, pelo menos, solicitado esse registro.
Se o laboratório responsável nem pediu o registro na ANVISA, não é possível, em regra, conceder esse medicamento.
Exceção: no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras, será possível conceder este fármaco mesmo que o laboratório ainda não tenha pedido o registro na ANVISA. Medicamento órfão é um termo usado para designar o fármaco que se mostre eficaz no tratamento ou diagnóstico de doenças raras ou ultrarraras.
Doenças raras/ultrarraras ou órfãs são aquelas que afetam um pequeno número de pessoas quando comparado com a população geral.
Como no caso de medicamentos órfãos há um interesse comercial menor dos laboratórios de providenciar sua aprovação na ANVISA, o STF entendeu que seria possível concedê-los mesmo que não tenha sido pedido o registro do medicamento no Brasil.
Segundo requisito específico: existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior
O STF afirmou o seguinte: é até possível que o Poder Judiciário conceda o medicamento sem registro na ANVISA, mas esta droga já deve ter sido registrada em alguma renomada agência que faça regulação de medicamentos no exterior. Como exemplos de renomadas agências de regulação podemos citar:
• Food and Drug Administration – FDA, nos EUA
; • European Medicine Agency – EMEA, responsável pela regulação dos medicamentos nos países da União Europeia.
• Japanese Ministry of Health & Welfare, do Japão.
Trata-se de uma segurança para a saúde da população brasileira, considerando que há uma garantia mínima de que aquele determinado medicamento já foi estudado e avaliado de forma séria e criteriosa por uma agência especializada.
Terceiro requisito específico: inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil
O remédio pedido judicialmente deve ser imprescindível ou necessário e aqueles que existem no Brasil já registrados não podem substitui-lo.
Se o paciente tiver outra opção satisfatória para o tratamento da doença com o devido registro sanitário, não pode o Poder Judiciário compelir o Poder Público a importar o fármaco pedido pelo paciente, mesmo quando os graus de eficácia dos tratamentos não sejam idênticos.
Conclusão:
Preenchidos esses três requisitos e constatando-se que o medicamento pleiteado aguarda por prazo irrazoável a análise e o deferimento de seus pedidos de registro pela agência reguladora, deve-se reconhecer que está justificada a determinação judicial de dispensação de medicamento não registrado no Brasil. A criação dessa única hipótese excepcional de deferimento de demanda judicial por fármaco não registrado na ANVISA, com os cuidados (requisitos) elencados acima, justifica-se pela impossibilidade de penalizar-se o paciente pela mora administrativa.
A decisão do STF no RE 657718/MG afeta, de algum modo, o entendimento do STJ fixado no REsp 1.657.156-RJ (mencionado no início da explicação)?
Apenas em parte do item “iii”. Conforme vimos acima, o STJ decidiu que:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018 (recurso repetitivo) (Info 633).
Com a decisão do STF no RE 657718/MG, este item “iii” do julgado do STJ deverá ser lido com o acréscimo de uma exceção, da seguinte maneira:
iii) “existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”, podendo, excepcionalmente, haver a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
Pedro sofre de hipertensão pulmonar primária e precisa de um remédio que não é fornecido pelo SUS. A ação pleiteando o fornecimento deste medicamento deverá ser proposta contra a União, Estado ou Município? Qual ente federativo tem o dever de fornecer o medicamento e custear o tratamento de saúde?
Resumo
- Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2019 (Info 941).
- As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
- Vale aqui um esclarecimento: a parte que pleiteia o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA não está obrigada a ajuizar a ação apenas contra a União. O que o STF decidiu é que a União obrigatoriamente deverá estar no polo passivo. Em outras palavras, existe a obrigatoriedade de a União figurar no polo passivo, mas não a sua exclusividade.
Interior teor:
Os três entes federativos possuem responsabilidade (União, Estados/DF e Municípios). Segundo a CF/88, a competência para prestar saúde à população é comum a todos os entes:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
O STF, ao interpretar esse dispositivo, entende que a prestação dos serviços de saúde e o fornecimento de medicamentos representam uma responsabilidade solidária dos três entes federativos (não se trata de responsabilidade subsidiária).
Sendo a responsabilidade solidária, o doente tem liberdade para ajuizar a ação somente contra a União, somente contra o Estado-membro/DF, somente contra o Município, contra dois deles (ex: União e Estado) ou contra os três entes em litisconsórcio.
Assim, a parte pode incluir no polo passivo qualquer um dos entes, isoladamente, ou conjuntamente. A parte escolhe contra qual (ou quais) ente(s) irá propor a ação.
Magistrado pode direcionar o cumprimento e determinar o ressarcimento
A responsabilidade dos entes é solidária. No entanto, dentro da estrutura do SUS, existe uma divisão das competências de cada ente, que pode ser assim resumida em linhas gerais:
- União: coordena os sistemas de saúde de alta complexidade e de laboratórios públicos.
- Estados: coordenam sua rede de laboratórios e hemocentros, definem os hospitais de referência e gerenciam os locais de atendimentos complexos da região.
- Municípios: prestam serviços de atenção básica à saúde.
- Distrito Federal: acumula as competências estaduais e municipais.
Essas competências não são facilmente identificáveis e, em diversos casos, o jurisdicionado teria enorme dificuldade de saber se a prestação de saúde que deseja é de competência da União, do Estado ou do Município. Por essa razão, desenvolveu-se essa ideia da solidariedade com a liberdade de o autor propor a ação contra qualquer um dos entes.
Ocorre que é possível que o magistrado, depois de proposta a ação, direcione o cumprimento da medida pleiteada conforme as regras de competência acima explicadas. Ex: um paciente ajuíza ação contra os três entes pleiteando o fornecimento de determinado medicamento. O magistrado identifica que a competência para concedê-lo é do ente local e, por essa razão, concede a medida liminar apenas contra o Município, determinando que ele forneça o aludido remédio.
Além disso, se um dos entes, em caso de urgência, custear a obrigação que seria de outro, é possível que o magistrado determine o ressarcimento a ser realizado por aquele ente que tinha a obrigação. Ex: um paciente ajuíza ação contra os três entes pleiteando tratamento de alta complexidade. É concedida a liminar contra os três entes e o Município cumpre a obrigação pedida. Ocorre que se constata que a competência para essa medida era da União. O magistrado poderá, então, condenar a União a ressarcir o Município.
Assim, caso se direcione e depois se alegue que, por alguma circunstância, o atendimento da demanda da cidadania possa ter levado um ente da Federação a eventual ônus excessivo, a autoridade judicial determinará o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Essa tese do STF está de acordo com o enunciado 60, aprovado na II Jornada de Direito da Saúde, promovida pelo CNJ, na qual participaram os maiores estudiosos do tema no país:
Enunciado 60: A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.
Cuidado. Exceção no caso do fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA
Vimos acima que, em regra, a parte pode incluir no polo passivo qualquer um dos entes, isoladamente, ou conjuntamente.
Existe, contudo, uma exceção: se o indivíduo estiver pleiteando o fornecimento de um medicamento que ainda não foi aprovado pela ANVISA, neste caso terá que ajuizar a ação necessariamente contra a União.
Como a ANVISA integra a estrutura da Administração Pública Federal, não se pode permitir que Estados e Municípios (entes federativos que não são responsáveis pelo registro de medicamentos) sejam condenados a custear tais prestações de saúde quando eles não têm responsabilidade pela mora da Agência, nem têm a possibilidade de saná-la.
Quanto à competência, em razão da presença da União no polo passivo, a ação deverá ser proposta na Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Vale aqui um esclarecimento: a parte que pleiteia o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA não está obrigada a ajuizar a ação apenas contra a União. O que o STF decidiu é que a União obrigatoriamente deverá estar no polo passivo. Em outras palavras, existe a obrigatoriedade de a União figurar no polo passivo, mas não a sua exclusividade.
Colégios Militares do Exército podem cobrar mensalidade dos seus alunos?
Resumo
Não viola a Constituição Federal a cobrança de contribuição obrigatória dos alunos matriculados nos Colégios Militares do Exército Brasileiro.
Os Colégios Militares apresentam peculiaridades que fazem com que eles sejam instituições diferentes dos estabelecimentos oficiais de ensino, por razões éticas, fiscais, legais e institucionais.
Podem, assim, ser qualificados como instituições educacionais sui generis.
A quota mensal escolar exigida nos Colégios Militares não representa ofensa à regra constitucional de gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação ao núcleo de intangibilidade do direito fundamental à educação.
Por fim, deve-se esclarecer que esse valor cobrado dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não possui natureza tributária (não é tributo). Logo, é válida a sua instituição por meio de atos infralegais.
Portanto, são válidos os arts. 82 e 83, da Portaria 42/2008 do Comandante do Exército, que disciplinam essa cobrança. STF. Plenário. ADI 5082/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/10/2018 (Info 921).
Interior teor:
O Exército Brasileiro entende que os Colégios Militares do Exército são instituições militares com características próprias (conforme prevê o art. 1º da Lei nº 9.786/99) e, por isso, diferentes do sistema educacional brasileiro comum. Em razão disso, com amparo nos arts. 1º e 20 da Lei nº 9.786/99, seria possível a cobrança de mensalidade dos alunos.
ADI
O Procurador-Geral da República não concordou com essa cobrança de valores dos alunos dos colégios militares e ajuizou uma ADI contra os arts. 1º e 20 da Lei nº 9.786/99 e contra os arts. 82 e 83 da Portaria 42/2008 do Comandante do Exército.
O autor alegou que essa cobrança violaria, dentre outros dispositivos, o art. 206, IV e o art. 208, § 1º, ambos da CF/88, que determinam que o ensino público no Brasil seja gratuito (princípio da gratuidade do ensino em estabelecimentos oficiais):
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
Art. 208 (…) § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
Além disso, o PGR afirmou que esse valor exigido dos alunos seria uma espécie de tributo e que não poderia ter sido criado por meio de Portaria, tendo, assim, havido ofensa ao princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da CF/88:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
O STF concordou com os argumentos do PGR? A ação foi julgada procedente?
NÃO. O Plenário do STF julgou improcedente a ADI proposta.
Instituições educacionais sui generis
Os Colégios Militares apresentam peculiaridades que fazem com que eles sejam instituições diferentes dos estabelecimentos oficiais de ensino, por razões éticas, fiscais, legais e institucionais. Podem, assim, ser qualificados como instituições educacionais sui generis (peculiares).
Diferenças pedagógicas
O ensino militar tem como pressuposto a capacitação de pessoas para o exercício das funções institucionais das Forças Armadas da República. O objetivo final é preparar quadros que possam servir às Forças Armadas. Isso “representa importante discrímen pedagógico, o qual reverbera em toda estrutura educacional”.
Diferenças fiscais e orçamentárias
Quanto às particularidades fiscais, deve-se esclarecer que o custeio da atividade educacional militar provém do orçamento do Ministério da Defesa e de contribuições dos usuários do serviço público, e não das ações orçamentárias do Ministério da Educação. Trata-se, assim, de um programa de ensino do Ministério da Defesa, e não do Ministério da Educação, que continua com seus projetos de ensino geral e gratuito.
“Essas escolas militares não se sujeitam à gratuidade, uma vez que não se encontram os colégios militares inseridos no sistema da rede pública de ensino e não participam daquela distribuição de recursos públicos destinados à educação.” (Min. Ricardo Lewandowski).
Diferenças quanto ao regime jurídico
Quanto à legalidade, o sistema de ensino militar apresenta regime jurídico diverso dos estabelecimentos públicos pertencentes ao sistema regular de ensino, sendo, inclusive, regido por lei própria (Lei nº 9.786/99).
Diferenças do ponto de vista institucional
Do ponto de vista institucional, os Colégios Militares apresentam-se como organizações militares que funcionam como estabelecimentos de ensino de educação básica, subordinada hierarquicamente ao Exército brasileiro, por isso chefiadas por Coronéis do Exército e com corpo docente formado prioritariamente por oficiais do Exército.
Não há ofensa ao princípio da gratuidade
A quota mensal escolar exigida nos Colégios Militares não representa ofensa à regra constitucional de gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação concreta ou potencial ao núcleo de intangibilidade do direito fundamental à educação.
Em outras palavras, tais colégios são uma fração pequena e peculiar das instituições de ensino existentes no país e a existência de cobrança por parte deles não traz nenhum risco à garantia do direito fundamental à educação que continua sendo prestada pelas instituições em geral.
“O ensino básico obrigatório e gratuito remanesce disponível a toda a população brasileira de forma gratuita para o estudante” (Min. Fachin).
Portaria 42/2008 é válida
A Portaria 42/2008, que aprova o regulamento dos Colégios Militares, foi editada à luz da própria Constituição Federal e da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), sendo, portanto, válida.
Valor cobrado não é tributo; logo, não há violação ao princípio da legalidade tributária
A quota mensal escolar cobrada dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não possui natureza tributária. Não se trata de tributo porque o ingresso no Sistema de Ensino do Exército é facultativo e baseado em critérios meritocráticos. Assim, o vínculo jurídico do aluno com a instituição possui natureza contratual, de forma que o valor pago por ele não é tributo.
Vale a pena relembrar que o conceito de tributo, previsto no art. 3º do CTN, exige compulsoriedade e, portanto, exclui de sua abrangência os valores pagos a título de contrato (ajuste de vontades):
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Uma última pergunta: existem alguns colégios militares da Polícia Militar, ou seja, colégios estaduais mantidos e organizados pela Polícia Militar. É válida a cobrança de mensalidade ou de outros valores por parte desses colégios?
O STF não enfrentou este tema nesta ADI 5082/DF. Os Ministérios Públicos, em âmbito estadual, questionam essa cobrança alegando que ela violaria o princípio da gratuidade. Veremos como os Tribunais irão interpretar o tema agora com essa decisão do STF. Será necessário analisar o caso concreto para saber se esses colégios da Polícia Militar gozam das mesmas características dos Colégios Militares do Exército, inclusive quanto à questão orçamentária.
Qual a diferença entre eficácia normativa e eficácia executiva das ações objetivas?
Resumo
A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões proferidas em outros processos anteriores que tenham adotado entendimento diferente do que posteriormente decidiu o Supremo.
Para que haja essa reforma ou rescisão, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC 1973 (art. 966, V do CPC 2015), observado o prazo decadencial de 2 anos (art. 495 do CPC 1973 / art. 975 do CPC 2015).
Segundo afirmou o STF, não se pode confundir a eficácia normativa de uma sentença que declara a inconstitucionalidade (que retira do plano jurídico a norma com efeito “ex tunc”) com a eficácia executiva, ou seja, o efeito vinculante dessa decisão. STF. Plenário. RE 730462/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/5/2015 (repercussão geral) (Info 787).
Inteiro teor:
Eficácia normativa
Quando o STF, no controle concentrado de constitucionalidade (ADI ou ADC), decide que determinada lei é constitucional ou inconstitucional, ele gera a consequência que se pode denominar de eficácia normativa, que significa manter ou excluir (declarar nula) a referida norma do ordenamento jurídico.
Eficácia executiva ou instrumental
Além da eficácia normativa, a sentença de mérito na ADI ou ADC provoca também um efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma força impositiva e obrigatória em relação aos atos administrativos ou judiciais supervenientes. Em outras palavras, os atos administrativos e judiciais que forem praticados depois do julgado do STF deverão respeitar aquilo que foi decidido. A isso o Min. Teori Zavascki chama de eficácia executiva ou instrumental (eficácia vinculante).
Em caso de descumprimento dessa eficácia executiva ou instrumental, a parte prejudicada poderá ajuizar no STF uma reclamação (art. 102, I, “l” da CF/88).
Eficácia normativa = efeitos ex tunc
A eficácia normativa (declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade) opera de forma “ex tunc” (retroativa).
Eficácia executiva = efeitos ex nunc
A eficácia executiva (efeito vinculante) produz efeitos “ex nunc”. Assim, o termo inicial da eficácia executiva é o dia de publicação do acórdão do STF no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999).
O efeito vinculante não nasce da inconstitucionalidade, mas do julgado que assim a declara. Em outras palavras, o dever de todos respeitarem aquilo que foi decidido só surge depois da decisão. O efeito vinculante não atinge os atos passados, sobretudo a coisa julgada.
Os atos passados, mesmo quando decididos com base em norma posteriormente declara inconstitucional, não estão submetidos ao efeito vinculante da sentença, nem podem ser atacados por simples via de reclamação. Somente poderão ser desfeitos ou rescindidos, se for o caso, em processo próprio.
É possível a intervenção de amicus curiae em processo de MS?
Há duas correntes sobre o tema.
1 corrente: Não. No processo de MS não é admitida a intervenção de terceiros nem mesmo no caso de assistência simples. Se fosse admitida a intervenção do amicus curiae, isso poderia comprometer a celeridade do MS (STF, 1 turma, MS 29192, Rel. Toffoli - Info 755).
2 corrente: SIM. A doutrina defende que, com o novo CPC, é possível a intervenção de amicus curiae em processo de MS (Enunciado n. 249 do FPPC). No mesmo sentido. STF, MS 3241, Rel. Fachin.
Admite-se a intervenção do amicus curiae após o processo ser incluído em pauta para julgamento?
O amicus curiae não poderá intervir se o processo já foi liberado pelo Relator para que seja incluído na pauta de julgamentos. (ADI 5104, Rel. Barroso - Info 747).
Em princípio, a manifestação dos amici curiae devem ocorrer antes da inclusão do processo em pauta para julgamento. No entanto, o STF admite algumas exceções se ficar demonstrado que:
a) existe grande relevância no caso;
b) ou que a manifestação do requerente poderá trazer notória contribuição para o julgamento da causa.
Em tais situações é possível admitir o ingresso do amicus curiae mesmo após a inclusão do processo em pauta.
Cabe recurso contra a decisão do Relator que inadmite o ingresso do amicus curiae?
Resumo
É irrecorrível a decisão denegatória de ingresso no feito como amicus curiae.
Assim, tanto a decisão do Relator que ADMITE como a que INADMITE o ingresso do amicus curiae é irrecorrível. STF. Plenário. RE 602584 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (repercussão geral) (Info 920)
Inteiro teor
Cabe recurso contra a decisão do Relator que ADMITE o ingresso do amicus curiae?
NÃO.
O art. 138 do CPC/2015 expressamente prevê que se trata de decisão irrecorrível:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
Argumentos:
- O art. 138 do CPC é explícito no sentido de conferir ao juiz competência discricionária para admitir ou não a participação, no processo, de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, e de não admitir recurso contra essa decisão.
- O art. 7º da Lei nº 9.868/99, de igual modo, é no mesmo sentido.
- O amicus curiae não é parte, mas agente colaborador. Portanto, sua intervenção é concedida como privilégio, e não como uma questão de direito. O privilégio acaba quando a sugestão é feita.
- Assim, o amigo da Corte, como mero agente colaborador, não possui direito subjetivo de ser admitido pelo Tribunal.
- Haveria inúmeros prejuízos ao andamento dos trabalhos do STF se fosse admitida a possibilidade de recurso, sobretudo em processos em que há um grande número de requerimentos de participação como amicus curiae.
O amicus curiae pode opor embargos de declaração à decisão de ADI?
Em regra, o amicus curiae não pode recorrer.
Exceção 1: o amicus curiae pode opor embargos de declaração em qualquer processo que intervir (art. 138, pár. 1, do CPC)
Exceção 2: o amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, pár 3, do CPC).
Observação importante: mesmo com previsão expressa do art. 138, pár. 1, do CPC, o STF decidiu que “o amicus curiae não possui legitimidade para a oposição de embargos de declaração em sede de ações de controle concentrado de constitucionalidade”. (STF, 2 Turma, ARE 1056695).
Se o órgão fracionário de um Tribunal (ex: uma das Turmas do TRT) julga ilegal a terceirização contratada por uma concessionária do serviço público, afastando a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, esta decisão viola a súmula vinculante 10?
Duas posições, a primeira é a mais recente.
- SIM. O art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 permite a terceirização da atividade-fim das empresas concessionárias do serviço público. Logo, se um órgão fracionário do TRT afasta a aplicação deste dispositivo, haverá afronta à súmula vinculante 10 por violação à cláusula da reserva de plenário. STF. 1ª Turma. Rcl 27.068/MG, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luís Roberto, julgado em 5/3/2018 (Info 896).
- NÃO. O ato reclamado, ao considerar ilegal a contratação de empregado, por empresa interposta, para prestar serviços essenciais à atividade fim da tomadora, nos termos da Súmula 331, I, do TST, não declarou expressamente, nem implicitamente, a inconstitucionalidade de qualquer norma especial de regência aplicável ao caso. É firme a jurisprudência do STF no sentido de que não se exige reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário, para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional. STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016 (Info 848). STF. 2ª Turma. Rcl 26408 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 07/11/2017.
O que ocorre se a maioria dos Ministros votos pela procedência da ADI, mas não se obteve a maioria absoluta de votos, o que ocorrerá no julgamento?
Imagine a seguinte situação: é proposta uma ADI contra determinada lei. Cinco Ministros votam pela inconstitucionalidade da lei. Quatro Ministros votam pela constitucionalidade. Dois Ministros declaram-se impedidos de votar.
Qual deverá ser a proclamação do resultado? Pode-se dizer que esta lei foi declarada inconstitucional por maioria de votos?
NÃO. Não foi atingido o número mínimo de votos para a declaração de inconstitucionalidade da lei (6 votos). Assim, como não foi alcançado o quórum exigido pelo art. 97 da CF/88, entende-se que o STF não pronunciou juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. Isso significa que o STF não declarou a lei nem constitucional nem inconstitucional. Além disso, esse julgamento não tem eficácia vinculante, ou seja, os juízes e Tribunais continuam livres para decidir que a lei é constitucional ou inconstitucional, sem estarem vinculados ao STF. STF. Plenário. ADI 4066/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 23 e 24/8/2017 (Info 874).
O STF aceita a teoria da transcendência dos motivos determinantes?
O STF não admite a “teoria da transcendência dos motivos determinantes”.
Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes.
A reclamação no STF é uma ação na qual se alega que determinada decisão ou ato:
- usurpou competência do STF; ou
- desrespeitou decisão proferida pelo STF.
Não cabe reclamação sob o argumento de que a decisão impugnada violou os motivos (fundamentos) expostos no acórdão do STF, ainda que este tenha caráter vinculante. Isso porque apenas o dispositivo do acórdão é que é vinculante.
Assim, diz-se que a jurisprudência do STF é firme quanto ao não cabimento de reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes do acórdão com efeito vinculante. STF. Plenário. Rcl 8168/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 19/11/2015 (Info 808).
É constitucional lei estadual que obriga concessionária a fornecer um carro reserva a cliente que esteja aguardando conserto de veículo adquirido?
Resumo
É inconstitucional lei estadual que impõe às montadoras, concessionárias e importadoras de veículos a obrigação de fornecer veículo reserva a clientes cujo automóvel fique inabilitado por mais de quinze dias por falta de peças originais ou por impossibilidade de realização do serviço, durante o período de garantia contratual. STF. Plenário. ADI 5158/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/12/2018 (Info 926).
Interior teor:
1) MATERIAL (NOMOESTÁTICA)
Ocorre quando o conteúdo da lei ou ato normativo está em desacordo com o conteúdo de uma regra ou princípio constitucional. Ex: é inconstitucional lei que estabeleça diferença de tratamento para filhos havidos fora do casamento. O conteúdo desta lei viola o conteúdo do art. 227, § 6º da CF/88.
2) FORMAL (NOMODINÂMICA) Dica para guardar o nome: dinâmica = relacionada com o processo (movimento) legislativo
Ocorre quando é desrespeitada alguma regra do processo legislativo. Há uma violação no processo de produção da norma. Descumprimento dos requisitos formais. A inconstitucionalidade formal pode ser subdividida em três espécies:
- 1) Inconstitucionalidade orgânica: Ocorre quando há inobservância das regras de competência para a edição do ato. Ex: uma lei estadual que trate sobre direito penal ou sobre direito civil.
- 2) Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Ocorre quando é descumprido o devido processo legislativo previsto na CF/88. Esse descumprimento pode ser:
a) Subjetivo: se houve um vício de iniciativa (vício no “sujeito” que iniciou o processo legislativo). Ex: lei de iniciativa parlamentar sobre um assunto do art. 61, § 1º (que são de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo).
b) Objetiva: quando são violados outros aspectos do procedimento legislativo. Ex: uma lei complementar que é aprovada por maioria simples e não maioria absoluta (art. 69). - 2) Inconstitucionalidade por violação aos pressupostos objetivos do ato: A CF/88 prevê pressupostos objetivos para a edição de determinados atos. Ex: o art. 62 exige que a medida provisória somente seja editada em caso de “relevância e urgência”.
Inconstitucionalidade orgânica
Desse modo, repetindo, houve, no presente caso, uma inconstitucionalidade formal orgânica, considerando que foi violada a regra de competência para a edição desta lei.
Por quê?
O Min. Roberto Barroso explicou que esta Lei do Estado de Pernambuco trata sobre direito do consumidor.
Em princípio, os Estados-membros podem legislar sobre “direito do consumidor”, considerando que se trata matéria de competência concorrente, prevista no art. 24, V, da CF/88:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) V - produção e consumo;
A competência da União será para estabelecer normas gerais sobre os assuntos do art. 24. Ex: o Congresso Nacional editou o Código de Defesa do Consumidor, sendo estas as normas gerais.
A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Isso significa que os Estados-membros podem complementar a legislação federal editada pela União. Obviamente, as normas estaduais não podem contrariar as normas gerais elaboradas pela União.
O Ministro Relator entendeu que, neste caso, o Estado de Pernambuco extrapolou a competência concorrente e não apenas complementou a legislação federal. Para o STF, foram ultrapassadas as balizas impostas ao legislador estadual para a elaboração de normas consumeristas.
O Min. Ricardo Lewandowski acompanhou o entendimento pela inconstitucionalidade formal e salientou que o Estado-membro estaria também, neste caso, legislando sobre “contratos”, ou seja, sobre Direito Civil, de modo que invadiu a esfera privativa da União.
Assim, o STF julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar, por vício formal, a inconstitucionalidade da Lei nº 15.304/2014, do Estado de Pernambuco, em sua integralidade.
Lei estadual pode fixar prazo para que empresa de planos de saúde autorizem exames médicos aos usuários?
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que prevê prazos máximos para que as empresas de planos de saúde autorizem exames médicos aos usuários. Isso porque trata-se de lei que dispõe sobre direito civil, direito comercial e política de seguros, matérias que são de competência da União (art. 22, I e VII, da CF/88). STF. Plenário. ADI 4701/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 13/8/2014 (Info 754).
Inteiro teor:
Essa Lei é constitucional?
NÃO. A referida Lei é INCONSTITUCIONAL em razão de dispor sobre direito civil, direito comercial e política de seguros, matérias que são de competência da União, nos termos do art. 22, I e VII, da CF/88:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
Para o STF, essa lei estadual, por mais que tenha também uma finalidade de proteger o consumidor, o que é de competência concorrente (art. 24, V e VIII), acaba impondo normas a serem observadas na relação contratual com os planos de saúde, matéria que é de competência da União.
Os municípios podem editar lei regulamentando ou proibindo o transporte de passageiros mediante aplicativo?
Resumo
No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal. Isso porque compete à União legislar sobre “trânsito e transporte”, nos termos do art. 22, XI, da CF/88. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
São inconstitucionais leis municipais que proíbam o serviço de transporte de passageiros mediante aplicativo A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
Interior teor
Lei nº 13.640/2019
Em 2018, foi publicada a Lei federal nº 13.640/2018, que alterou a Lei nº 12.578/2012, com o objetivo de regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros.
Em linhas gerais, o que fez a Lei nº 13.640/2018? Conferiu aos Municípios (e ao Distrito Federal) competência exclusiva para regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros.
Diretrizes impostas pela lei federal
A Lei nº 13.640/2018 afirmou que, quando os Municípios (ou DF) forem editar as suas leis regulamentando os serviços, eles deverão observar algumas diretrizes. Assim, a lei municipal (ou distrital) deverá exigir:
a) que tais serviços de transporte por aplicativos sejam prestados com eficiência, eficácia, segurança e efetividade;
b) a cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço (ISS e taxas); c) a contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT);
d) que o motorista seja inscrito como contribuinte individual do INSS (art. 11, V, “h”, da Lei nº 8.213/91).
Condições pessoais impostas aos motoristas
A Lei nº 13.640/2018 também trouxe algumas exigências pessoais ao motorista que trabalha com os serviços de transporte por aplicativo. Assim, os motoristas de Uber e similares deverão:
I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada;
II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal. Exs: exigência de que o veículo tenha um limite máximo do ano de fabricação, que tenha adesivo ou uma placa removível do aplicativo no para-brisas etc.
III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV);
IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.
O que acontece se o serviço for prestado no Município (ou DF) em contrariedade com a regulamentação?
A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos na Lei nº 12.578/2012 e na regulamentação do poder público municipal (ou distrital) caracterizará transporte ilegal de passageiros.
A regulamentação é obrigatória? Os Municípios (DF) são obrigados a editar leis regulamentando a atividade?
NÃO. O Município (ou DF) poderá optar por não regulamentar tais serviços.
Enquanto os Municípios não editarem a regulamentação, o serviço está permitido?
SIM. Os serviços de transporte de passageiros mediante aplicativo não dependem de autorização prévia e podem continuar sendo prestados normalmente mesmo sem regulamentação municipal.
Os Municípios, ao editarem as leis locais regulamentando o transporte de passageiros mediante aplicativo, poderão contrariar a Lei nº 13.640/2018?
NÃO.
No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal. Isso porque compete à União legislar sobre “trânsito e transporte”, nos termos do art. 22, XI, da CF/88. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
Os Municípios podem proibir o transporte de passageiros mediante aplicativo? Podem proibir o serviço desempenhado pelo Uber e similares?
NÃO. Se uma lei municipal ou distrital proibir essa atividade, ela deve ser considerada inconstitucional.
A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1054110/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 8 e 9/5/2019 (repercussão geral) (Info 939).
Exemplos:
Com base no entendimento acima, o STF julgou inconstitucional a Lei nº 10.553/2016, do Município de Fortaleza, que vedou a utilização de carros cadastrados ou não em aplicativos (ADPF 449/DF). Em outras palavras, essa lei municipal havia proibido os serviços de aplicativos de transporte, como Uber, 99 e outros. Além disso, o STF considerou inconstitucional a Lei nº 16.279/2015, do Município de São Paulo, que igualmente proibia o uso de veículos cadastrados em aplicativos (RE 1054110/SP).
Livre exercício da profissão
O Ministro Luiz Fux entendeu que o motorista particular, em sua atividade laboral, é protegido pela liberdade fundamental prevista no art. 5º, XIII, da CF/88 e se submete apenas à regulação proporcionalmente definida em lei federal:
Art. 5º (…) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Compatibilidade com a legislação federal
Além da Lei nº 13.640/2018, o serviço de transporte por aplicativos está também de acordo com a Lei de Mobilidade Urbana (Lei nº 12.587/2012) e com o art. 3º, VIII, do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014:
Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
(…) VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.
Livre iniciativa
A liberdade de iniciativa, garantida pelos arts. 1º, IV, e 170 da CF/88, consubstancia cláusula de proteção destacada, no ordenamento pátrio, como fundamento da República.
Por essa razão, é possível o controle judicial de atos normativos que afrontem as liberdades econômicas básicas.
Restrição da interferência do poder estatal sobre o funcionamento da economia
Segundo o constitucionalismo moderno, é necessário que haja uma restrição da interferência do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado.
O “rule of law” deve se sobrepor a iniciativas estatais autoritárias que sejam destinadas a concentrar privilégios, a impor monopólios ou a estabelecer salários, preços e padrões arbitrários de qualidade. Tais iniciativas são arbitrárias e restringem a competição, a inovação, o progresso e a distribuição de riquezas. O processo político por meio do qual as regulações são editadas é frequentemente capturado por grupos de poder interessados em obter proveitos superiores aos que seriam possíveis em um ambiente de livre competição. Um recurso político comumente utilizado por esses grupos é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado, a fim de concentrar benefícios em prol de poucos e dispensar prejuízos por toda sociedade.
Assim, o exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado.
Compete ao Poder Judiciário, à luz do sistema de freios e contrapesos, invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional, na linha do que decidido no RE 414.426:
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão. STF. Plenário. RE 414426, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 01/08/2011.
Limitações aos aplicativos de transportes não são proporcionais
Eventuais restrições devem ser informadas por parâmetros constitucionalmente legítimos e adequar-se ao teste da proporcionalidade, com o ônus de justificação regulatória baseada em elementos empíricos que demonstrem os requisitos dessa intervenção estatal no domínio econômico.
As normas que proíbem o uso de carros particulares, cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas, configuram limitação desproporcional às liberdades de iniciativa e de profissão, o que provoca restrição oligopolista do mercado em benefício de certo grupo e em detrimento da coletividade.
Busca do pleno emprego
A proibição dos aplicativos de transporte afronta ainda o princípio da busca pelo pleno emprego, que está consagrado como princípio setorial no art. 170, VIII, da CF/88. Isso porque essa proibição impede a abertura do mercado a novos entrantes eventualmente interessados em migrar para a atividade:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
VIII - busca do pleno emprego;
Leis de ordenação das cidades devem respeitar as liberdades fundamentais constitucionalmente previstas
A Constituição impõe ao legislador municipal que, ao editar lei de ordenação das cidades, adote medidas que não imponham restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional.
A necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de oligopólio prejudicial a consumidores e a potenciais prestadores de serviço do setor, notadamente quando há alternativas conhecidas para o atingimento da mesma finalidade.
Vale ressaltar, ainda, que os aplicativos de transporte garantem uma maior fluidez do trânsito, de modo que proibir essa atividade nega ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente.
Inovação disruptiva
O ministro Roberto Barroso asseverou que vivemos um ciclo próprio do desenvolvimento capitalista, em que há a substituição de velhas tecnologias e velhos modos de produção por novas formas de produção, num processo chamado de inovação disruptiva, por designar ideias capazes de enfraquecer ou substituir indústrias, empresas ou produtos estabelecidos no mercado.
Nesse cenário, é muito fácil perceber o tipo de conflito entre os detentores dessas novas tecnologias disruptivas e os agentes tradicionais do mercado: players já estabelecidos em seus mercados, por vezes monopolistas, são ameaçados por atores que se aproveitam das lacunas de regulamentação de novas atividades para a obtenção de vantagens competitivas, sejam elas regulatórias ou tributárias.
A melhor forma de o Estado lidar com essas inovações e, eventualmente, com a destruição criativa da velha ordem, não é impedir o progresso, mas sim tentar produzir as vias conciliatórias possíveis.
Três fundamentos invocados pelo Min. Barroso
O Ministro Roberto Barroso destacou os três fundamentos pelos quais considerou inconstitucionais as leis municipais impugnadas.
Em primeiro lugar, a Constituição estabelece, como princípio, a livre iniciativa. A lei não pode arbitrariamente retirar determinada atividade econômica da liberdade de empreender das pessoas, salvo se fundamento constitucional autorizar a restrição imposta. A edição de leis ou atos normativos proibitivos, pautada na exclusividade do modelo de exploração por táxis, não se amolda ao regime constitucional da livre iniciativa.
Em segundo lugar, a livre iniciativa significa livre concorrência. A opção pela economia de mercado baseiase na crença de que a competição entre os agentes econômicos e a liberdade de escolha dos consumidores produzirão os melhores resultados sociais.
Por fim, é legítima a intervenção do Estado, mesmo em um regime de livre iniciativa, para coibir falhas de mercado e para proteger o consumidor. Entretanto, são inconstitucionais a edição de regulamentos e o exercício de fiscalização que, na prática, inviabilizem determinada atividade. A competência autorizada por lei para os municípios regulamentarem e fiscalizarem essa atividade não pode ser uma competência para, de maneira sub-reptícia ou implícita, interditar, na prática, a prestação desse serviço.
Lei estadual pode exigir nova certidão não prevista na Lei 8.666\93?
Resumo
É inconstitucional lei estadual que exija Certidão negativa de Violação aos Direitos do Consumidor dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais.
Esta lei é inconstitucional porque compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (art. 22, XXVII, da CF/88). STF. Plenário. ADI 3.735/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 8/9/2016 (Info 838)
Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor (CVDC)
O Estado do Mato Grosso do Sul editou uma lei prevendo que para a pessoa (física ou jurídica) participar de licitações ou assinar contratos com a Administração Pública estadual acima de determinado valor, ela deveria apresentar uma certidão negativa de violação aos direitos do consumidor. De acordo com a lei, a pessoa ficaria impedida de tirar essa certidão negativa se já tivesse sido condenada, administrativa ou judicialmente, por ofensa a direitos do consumidor, nos últimos 5 anos.
Essa Lei estadual é constitucional? NÃO.
Estados, DF e Municípios podem suplementar normas gerais fixadas pela União
A Constituição previu que compete privativamente à União fixar as normas gerais sobre licitações e contratos:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Isso significa que os Estados, DF e os Municípios podem editar leis tratando sobre licitações e contratos, desde que sejam referentes a normas “não gerais”. Em outras palavras, tais entes podem suplementar as normas gerais fixadas pela União, conforme autorizam os arts. 24, § 2º, 25, §1º, e 30, II:
Art. 24 (…) § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
Art. 25 (…) § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
Art. 30. Compete aos Municípios: II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
Assim, a ordem constitucional reconhece, em favor dos Estados-membros, autonomia para criar direito em matéria de licitações e contratos independentemente de autorização formal da União. Todavia, essa autonomia não é incondicionada, devendo ser exercida apenas para a suplementação das normas gerais expedidas pela União.
Requisitos para que a suplementação feita pelos Estados, DF e Municípios seja válida
Para se analisar se a suplementação feita pelos Estados, DF e Municípios foi válida ou não, deverá ser feito um exame em duas etapas:
1ª) identificar quais são as normas gerais fixadas pela União no caso concreto como modelo nacional;
2ª) verificar se as inovações feitas pelo legislador estadual, distrital ou municipal sobre o tema são compatíveis com as normas gerais impostas pela União.
Lei do Estado do MS afrontou as normas gerais fixadas pela União
O principal diploma que trata sobre licitações e contratos é a Lei nº 8.666/93. Nela, a União fixou as normas gerais sobre o tema.
A Lei nº 8.666/93 exige algumas certidões referentes à regularidade fiscal e trabalhista (art. 29), mas não faz qualquer exigência quanto à inexistência de condenações relacionadas com a violação de direitos do consumidor.
Assim, a lei editada pelo Estado do MS criou novas condições que somente lei federal poderia prever. Ao criar requisito de habilitação obrigatório para a maioria dos contratos estaduais, o Estado-membro se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de participar de licitações. Criou, ainda, uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor seria motivo suficiente para justificar o impedimento à contratação de pessoas físicas e jurídicas pela Administração local.
A lei estadual impugnada introduziu um requisito genérico e inteiramente novo para habilitação em qualquer licitação. Ao assim prever, a legislação estadual afrontou as normas gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos e se apropriou de competência da União.
É constitucional lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito policial entre a polícia e o Ministério Público?
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito policial entre a polícia e o Ministério Público.
É CONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a possibilidade de o MP requisitar informações quando o inquérito policial não for encerrado em 30 dias, tratando-se de indiciado solto.
STF. Plenário. ADI 2886/RJ, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 3/4/2014.
Interior teor:
Lei orgânica do MPRJ
A Lei Complementar n. 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro, prevê o seguinte:
Art. 35. No exercício de suas funções, cabe ao Ministério Público:
(…)
IV - receber diretamente da Polícia Judiciária o inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal
pública.
V - requisitar informações quando o inquérito policial não for encerrado em trinta dias, tratando-se de
indiciado solto mediante fiança ou sem ela.
ADI
A então Governadora do Estado ajuizou uma ADI alegando que esses dispositivos seriam inconstitucionais por violarem a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I, da CF/88).
Esses dispositivos são realmente normais PROCESSUAIS penais?
NÃO. Tais incisos tratam sobre inquérito policial. O IP possui natureza de procedimento. Logo, o STF entendeu que elas são normas de procedimento (e não de processo).
A competência para legislar sobre processo é privativa da União (art. 22, I). No entanto, a competência para editar normas sobre procedimento é concorrente, conforme prevê o art. 24, XI:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XI - procedimentos em matéria processual;
Dessa feita em matéria de procedimento, cabe à União estabelecer as normas gerais (art. 24, § 1o) e os Estados têm competência para suplementar, ou seja, complementar (detalhar) essas normas gerais.
A União editou normas gerais prevendo o procedimento do inquérito policial?
SIM. As normas procedimentais sobre o inquérito policial estão previstas principalmente no Código de Processo Penal. Logo, agora resta avaliarmos se os incisos IV e V do art. 35 da LC estadual n. 106/2003 estão de acordo com as normas gerais (CPP).
O inciso IV do art. 35 da LC 106/2003 é compatível com o CPP?
NÃO. O STF entendeu que esse inciso IV contraria a regra do § 1o do art. 10 do CPP:
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante,
ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a
ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
Logo, o Estado tinha competência para legislar sobre o tema, mas ao fazê-lo somente poderia complementar as normas gerais. Ocorre que esse inciso IV estabeleceu uma regra contrária a norma geral editada pela União. Assim, o inciso IV é inconstitucional por violar o § 1o do art. 24 da CF/88.
O inciso V do art. 35 da LC 106/2003 é compatível com o CPP?
SIM. O inciso V contraria nenhuma regra do CPP. Logo, não viola o § 1o do art. 24 nem qualquer outro dispositivo da CF/88.
Ao contrário, o inciso V está em harmonia com o art. 129, VII, da CF/88, que diz competir ao Ministério Público o controle externo da atividade policial.
Tramitação direta do inquérito policial entre a Polícia Federal e o MPF
No âmbito da Justiça Federal, ocorre a tramitação direta do inquérito policial entre a Polícia Federal e o MPF.
Assim, se o DPF pede a dilação do prazo para as investigações ou apresenta o relatório final, o IP não
precisa ir para o juiz federal e depois ser remetido ao MPF. O caminho é direto entre a PF e o MPF, sendo
o próprio membro do Parquet quem autoriza a dilação do prazo.
De igual modo, se o Procurador da República deseja a realização de outras diligências, ele não precisa, em
regra, pedir isso ao juiz, bastando que devolve à PF com essa requisição.
Essa regra da tramitação direta somente é excepcionada quando há pedidos que dependem do juiz federal, como é o caso de busca e apreensão, interceptação telefônica, quando se tratar de investigado preso etc.
Esse procedimento de tramitação direta no âmbito da Justiça Federal foi estabelecido e regulamentado pela Resolução n. 063/2009 do Conselho da Justiça Federal e é assim que ainda hoje ocorre na prática.
A referida Resolução foi impugnada no STF por meio da ADI n. 4305, ajuizada pela Associação Nacional dos
Delegados de Polícia Federal. O Relator é o Min. Ricardo Lewandowski e não há previsão de julgamento.
Diante desse precedente, a tendência é que a ADI 4305 seja julgada procedente.
É constitucional lei estadual que obriga plano de saúde a justificar recusa de tratamento?
É constitucional lei estadual que obrigue os planos de saúde a fornecerem aos consumidores informações e documentos justificando as razões pelas quais houve recusa de algum procedimento, tratamento ou internação.
O Mato Grosso do Sul editou uma lei estadual prevendo que, se o plano de saúde recusar algum procedimento, tratamento ou internação, ele deverá fornecer, por escrito, ao usuário, um comprovante fundamentado expondo as razões da negativa.
O STF entendeu que essa norma não viola competência privativa da União, considerando que ela trata sobre proteção ao consumidor, matéria inserida na competência concorrente (art. 24, V, da CF/88). STF. Plenário. ADI 4512/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7/2/2018 (Info 890).
Interior teor:
Assim, a lei impugnada não disciplinou assuntos de direito civil, comercial ou política securitária. O CDC é a norma geral editada pela União na defesa do consumidor e tal diploma reconhece como direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (art. 6º, III). A lei estadual está, portanto, em harmonia com o CDC, respeitando assim as regras do art. 24 da CF/88. Além disso, essa lei atende ao comando do inciso XXXII do art. 5º da Constituição:
Art. 5º (…) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Sem interferência nos contratos
A lei atacada cumpre a função estatal de proteção ao consumo, não havendo interferência nos contratos firmados entre as operadoras e os usuários nem representando equilíbrio atuarial das operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde. Conforme explicou a Min. Cármen Lúcia:
“A entrega do documento informativo expondo as razões pelo qual um determinado tratamento ou procedimento foi negado não amplia o rol de obrigações contratuais entre a operadora e o usuário. Pelo contrário, o que se tem é apenas uma transparência maior para cumprimento dos termos legislados” (Min. Cármen Lúcia).
Em outras palavras, as operadoras já tinham esse dever por força do próprio CDC e a lei estadual apenas explicitou o comando.
É constitucional lei estadual que dispensa multa por quebra da fidelidade nos contratos com as empresas de telefonia em caso de desemprego superveniente do cliente?
Resumo
É constitucional lei estadual que obriga as empresas de telefonia fixa e móvel a cancelarem a multa contratual de fidelidade quando o usuário comprovar que perdeu o vínculo empregatício após a adesão do contrato. STF. Plenário. ADI 4908/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 11/4/2019 (Info 937)
Interior teor:
ADI
A Associação das Operadoras de Celulares (Acel) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei alegando que ela seria formalmente inconstitucional por violar a competência privativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações, prevista no art. 22, IV, da Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) IV - águas, energia, informática telecomunicações e radiodifusão;
O STF concordou com o pedido?
NÃO
[…]
A referida lei dispõe sobre Direito do Consumidor, de modo que não há vício formal considerando que se trata de matéria de competência legislativa concorrente, nos termos do art. 24, V e VIII, da CF/88:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…)
V - produção e consumo;
(…) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
O STF entendeu que esta norma não interfere na estrutura da prestação do serviço público nem no equilíbrio dos contratos administrativos, razão pela qual não há usurpação da competência legislativa privativa da União.
DOD PLUS
A discussão sobre até que ponto seria apenas defesa do consumidor ou isso avançaria na regulação dos “serviços de telecomunicações” é um tema sempre presente na jurisprudência do STF. Veja alguns casos já decididos pela Corte:
LEI ESTADUAL QUE… É constitucional? A três abaixo sim.
Proíbe que as empresas concessionárias façam o corte do fornecimento de água e luz por falta de pagamento, em determinados dias. STF. Plenário. ADI 5961/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/12/2018 (Info 928).
Obriga as empresas de telefonia fixa e móvel a cancelarem a multa contratual de fidelidade quando o usuário comprovar que perdeu o vínculo empregatício após a adesão do contrato. STF. Plenário. ADI 4908/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 11/4/2019 (Info 937).
Obriga as empresas prestadoras de serviços no Estado (exs: empresas de telefonia, de TV por assinatura, de energia elétrica etc.) a informarem previamente a seus clientes os dados do empregado que realizará o serviço na residência do consumidor. STF. Plenário. ADI 5745/RJ, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 07/02/2019 (Info 929).
LEI ESTADUAL QUE… É constitucional? A duas abaixo não.
Obriga concessionárias a instalarem bloqueadores de celular em presídios. STF. Plenário. ADI 4861/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/8/2016 (Info 833).
Obriga as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações a manterem escritórios regionais e representantes legais para atendimento presencial de consumidores em cidades com população superior a 100 mil habitantes, bem como a divulgarem os correspondentes endereços físicos no site, no contrato de prestação de serviços e nas faturas enviadas aos usuários. STF. Plenário. ADI 4633/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/04/2018 .
Lei estadual pode fixar o número máximo de alunos por sala de aula?
Resumo
A competência para legislar sobre educação e ensino é concorrente (art. 24, IX, da CF/88).
No âmbito da legislação concorrente, a União tem competência apenas para estabelecer as normas gerais (§ 1º) e os Estados podem suplementar (complementar, detalhar) a legislação federal (§ 2º).
As normas gerais sobre educação foram editadas pela União na Lei 9.394/96 (LDB).
Determinado Estado-membro editou uma lei prevendo o número máximo de alunos que poderiam estudar nas salas de aula das escolas, públicas ou particulares, ali existentes.
O STF entendeu que essa lei é constitucional e que não usurpa a competência da União para legislar sobre normas gerais de educação. STF. Plenário. ADI 4060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/2/2015 (Info 775).
Interior teor:
ADI
A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenem), contudo, não concordou e propôs, no STF, uma ADI contra a lei.
Na ação, a Confenem argumentou que a União e os Estados são competentes para legislar sobre educação (art. 24, IX, da CF/88), mas as regras gerais instituídas pela União são de observância obrigatória e os Estados não podem tratar sobre o tema de forma contrária.
Segundo defendeu a autora da ADI, a Lei estadual teria violado o art. 25 da Lei federal n. 9.394/96 (LDB).
O STF concordou com a ADI proposta? A Lei estadual violou a CF/88?
NÃO. Lei editada por Estado-membro, que disponha sobre número máximo de alunos em sala de aula na educação infantil, fundamental e média, não usurpa a competência da União para legislar sobre normas gerais de educação (art. 24, IX, e § 3º, da CF/88).
A competência para legislar sobre educação e ensino é concorrente:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: IX - educação, cultura, ensino e desporto;
No âmbito da legislação concorrente, a União tem competência apenas para estabelecer as normas gerais (§ 1º) e os Estados podem suplementar (complementar, detalhar) a legislação federal (§ 2º).
As normas gerais sobre educação foram editadas pela União na Lei n. 9.394/96, chamada de LDB (Lei de diretrizes e bases da educação nacional).
A LDB trata sobre a quantidade de alunos em sala de aula em apenas um dispositivo. Confira:
Art. 25. Será objetivo permanente das autoridades responsáveis alcançar relação adequada entre o número de alunos e o professor, a carga horária e as condições materiais do estabelecimento. Parágrafo único. Cabe ao respectivo sistema de ensino, à vista das condições disponíveis e das características regionais e locais, estabelecer parâmetro para atendimento do disposto neste artigo.
Sistema de ensino é uma expressão utilizada pela LDB que significa a organização do ensino no respectivo Estado/DF ou Município. Assim, dizemos que existe o sistema de ensino estadual, distrital e municipal. É o próprio ente que, por meio de lei, estabelece as regras sobre seu sistema de ensino, desde que respeitadas as normas gerais da União. Veja o que diz a LDB:
Art. 8º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão, em regime de colaboração, os respectivos sistemas de ensino.
(…)
§ 2º Os sistemas de ensino terão liberdade de organização nos termos desta Lei.
Art. 10. Os Estados incumbir-se-ão de: (…) V - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de: III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
Desse modo, o Estado-membro poderia legislar sobre seu sistema de ensino e essa regra de número máximo de alunos por sala de aula não violou nem a CF/88 nem o art. 25 da Lei n. 9.394/96. Ao contrário, a legislação estadual cumpriu o que determina o parágrafo único do referido art. 25.
Segundo entendeu o STF, limite máximo de alunos em sala de aula é um tema que não precisa ser tratado de forma idêntica em todo o Brasil (não precisa ter uma uniformidade nacional). Logo, não é matéria de normas gerais da União, pois envolve circunstâncias peculiares, tais como: número de escolas colocadas à disposição da população naquele Estado/Município, a oferta de vagas para o ensino fundamental e médio, quantitativo de crianças em idade escolar, o número de professores em oferta, entre outros.
Assim, considerou-se que a Lei do Estado de Santa Catarina, ao prever número máximo de alunos por sala de aula, apenas esmiuçou o art. 25 da LDB, não avançando sobre matéria de competência da União.
Durante os debates, os Ministros ressaltaram que o STF, em matéria de competência legislativa, deve prestigiar (e aceitar) as leis de iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição. Essa diretriz se ajusta à noção de federalismo como sistema que visaria a promover o pluralismo nas formas de organização política.
Lei estadual pode criar prioridades na tramitação dos processo judiciais?
É INCONSTITUCIONAL lei estadual que prevê prioridade na tramitação para processos envolvendo mulher vítima de violência doméstica.
A fixação de prioridades na tramitação dos processo judiciais é matéria de Direito Processual, cuja competência é privativa da União (art. 22, I, CF\88). (Info 741).
Municípios podem tratar de direito do consumidor? É, por exemplo, constitucional lei municipal que proíbe a conferência de mercadorias realizada na saída de estabelecimentos comeciais?
Resumo
É constitucional lei municipal que proíbe a conferência de mercadorias realizada na saída de estabelecimentos comerciais localizados na cidade. A Lei prevê que, após o cliente efetuar o pagamento nas caixas registradoras da empresa instaladas, não é possível nova conferência na saída.
Os Municípios detêm competência para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF/88), ainda que, de modo reflexo, tratem de direito comercial ou do consumidor. STF. 2ª Turma. RE 1.052.719 AgR/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/9/2018 (Info 917).
Inteiro teor:
Prática de vistoriar as mercadorias adquiridas pelos consumidores na saída do estabelecimento
Existem alguns supermercados, normalmente atacadistas, que colocam um funcionário na porta de saída da loja e que fica responsável por conferir as mercadorias que a pessoa está levando em comparação com a nota fiscal. O Makro, por exemplo, faz isso. Nos EUA, a rede Costco também adota esse procedimento. Assim, após o cliente pagar as suas compras no caixa, ele ainda tem que apresentar a nota fiscal na saída do estabelecimento e o funcionário confere se os itens que estão no carrinho de compra constam na nota.
Posição de alguns Ministérios Públicos
Normalmente, o procedimento acima descrito é rápido e não gera nenhum constrangimento ao consumidor, sendo uma mera conferência.
Apesar disso, existem algumas ações civis públicas propostas pelo Ministério Público questionando a conduta. Alegam que se trata de ação intimidatória e desproporcional porque o comerciante detém meios menos gravosos para exercer vigilância, como é o caso da instalação de alarmes e câmeras, além da presença de fiscais no interior das lojas.
Esse entendimento é acolhido pelo STJ?
Em regra, NÃO. A realização de vistoria em mercadorias adquiridas pelo consumidor na saída do estabelecimento comercial, por si só, realizada de forma indistinta e desprovida de caráter acusatório, não configura conduta abusiva. Nesse sentido:
A prática da conferência indistinta de mercadorias pelos estabelecimentos comerciais, após a consumação da venda, é em princípio lícito e tem como base o exercício do direito de vigilância e proteção ao patrimônio, razão pela qual não constitui, por si só, prática abusiva.
Se a revista dos bens adquiridos é realizada em observância aos limites da urbanidade e civilidade, constitui mero desconforto, a que atualmente a grande maioria dos consumidores se submete, em nome da segurança. STJ. 3ª Turma. REsp 1120113/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/02/2011.
Mais recentemente: STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1660314/GO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 07/11/2017.
Lei municipal
Alguns Municípios decidiram, no entanto, proibir essa prática. Foi o caso, por exemplo, da cidade de Campina Grande (PB), que editou uma lei municipal (Lei 4.845/2009) proibindo a conferência de mercadorias realizada na saída de estabelecimentos comerciais localizados na cidade.
A Lei prevê que, após o cliente efetuar o pagamento nas caixas registradoras da empresa instaladas, não é possível nova conferência na saída. O estabelecimento poderá receber sanções administrativas em caso de descumprimento da medida.
A constitucionalidade dessa lei foi questionada sob o argumento de que teria havido invasão de competência da União. O que decidiu o STF? Essa lei é inconstitucional?
NÃO. O STF decidiu que essa lei é constitucional
Competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local
Compete ao município legislar sobre assuntos de interesse local, nos termos do art. 30, I, da CF/88:
Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;
Assim, os Municípios podem legislar sobre proteção ao consumidor, desde que fiquem restritos ao interesse local. Nesse sentido:
Lei do Município de Campos do Jordão fixou tempo máximo de espera para atendimento em caixas de supermercado. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente afirmando a competência dos municípios para legislar sobre matéria consumerista quando sobreleva o interesse local, como ocorre no caso dos autos, em que a necessidade de um melhor atendimento aos consumidores nos supermercados e hipermercados é aferível em cada localidade, a partir da observação da realidade local. STF. 2ª Turma. RE 818550 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 06/10/2017.
Compete ao município legislar sobre medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários, uma vez que tratam de assuntos de interesse local. STF. 2ª Turma. ARE 747757 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/06/2014.
Os Municípios detêm competência para legislar determinando a instalação de sanitários nas agências bancárias, uma vez que essa questão é de interesse local e diz respeito às normas de proteção das relações de consumo, posto que visa o maior conforto dos usuários daquele serviço, não se confundindo com a atividade-fim das instituições bancárias. STF. 1ª Turma. RE 266536 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/04/2012.
Súmula Vinculante 38-STF: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.
Súmula 19-STJ: A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União.
Proteção das relações de consumo
A lei atacada está dentro da competência legislativa municipal, porque diz respeito à proteção das relações de consumo dos seus munícipes. Ela tem por objetivo evitar o constrangimento dos particulares e de lhes proporcionar maior conforto, haja vista que impede a dupla conferência das mercadorias e evita o enfrentamento de várias filas.
Municípios podem legislar sobre direito do consumidor, desde que em assuntos de interesse local
Os Municípios detêm competência para legislar sobre assuntos de interesse local, ainda que, de modo reflexo, tratem de direito comercial ou do consumidor.
Ao se analisar leis municipais que tratem sobre assuntos de interesse local, o STF tem procurado conferir uma interpretação constitucional que seja mais favorável à autonomia legislativa dos municípios, haja vista ter sido essa a intenção do constituinte ao elevá-los ao status de entes federativos na CF/88.
Essa autonomia revela-se primordialmente quando o município exerce, de forma plena, sua competência legislativa em matéria de interesse da municipalidade, como previsto no art. 30, I, da CF/88.
Em outras palavras, uma das expressões da autonomia municipal é justamente a sua competência para legislar sobre assuntos de interesse local.
Por isso, toda interpretação que limite ou mesmo vede a atuação legislativa do Município deve considerar a primazia do interesse da matéria regulada, de modo a preservar a essencial autonomia desse ente político no sistema federativo pátrio.
Não houve violação ao art. 22, I, da CF/88
O STF ressaltou que a referida lei tratou sobre o bem-estar dos consumidores e, portanto, não houve qualquer relação com a atividade-fim das empresas, razão pela qual não se pode dizer que a lei disponha sobre direito civil ou direito comercial. Logo, não houve violação do art. 22, I, da CF/88.
Interesse local
Não existe um critério objetivo para definir, de maneira absolutamente segura, em que consiste interesse local e quando a legislação ultrapassa isso. Assim, deve-se prestigiar a vereança local, que bem conhece a realidade e as necessidades da comunidade.
Para legislar sobre matéria urbanística, o Município com mais de 20 mil habitante tem de fazê-lo necessariamente por meio do plano diretor?
A disciplina sobre o ordenamento do espaço urbano pode ser feita por meio de outras leis municipais além do plano diretor, desde que sejam compatíveis com esta
Os Municípios com mais de 20 mil habitantes e o Distrito Federal podem legislar sobre programas e projetos específicos de ordenamento do espaço urbano por meio de leis que sejam compatíveis com as diretrizes fixadas no plano diretor.
Isso significa que nem sempre que o Município for legislar sobre matéria urbanística, ele precisará fazê-lo por meio do Plano Diretor. O Plano Diretor é o instrumento legal que dita a atuação do Município ou do Distrito Federal quanto ao ordenamento urbano, traçando suas linhas gerais, porém a sua execução pode se dar mediante a expedição de outras lei e decretos, desde que guardem conformidade com o Plano Diretor. STF. Plenário. RE 607940/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/10/2015 (Info 805).
É constitucional lei municipal que estabelece que os supermercados ficam obrigados a colocar à disposição dos consumidores pessoa suficiente nos caixas, de forma que a espera na fila não seja superior a 15 minutos?
Resumo
É constitucional lei municipal que estabelece que os supermercados e hipermercados do Município ficam obrigados a colocar à disposição dos consumidores pessoal suficiente no setor de caixas, de forma que a espera na fila para o atendimento seja de, no máximo, 15 minutos. Isso porque compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local, notadamente sobre a definição do tempo máximo de espera de clientes em filas de estabelecimentos empresariais.
Vale ressaltar que essa lei municipal não obriga a contratação de pessoal, e sim sua colocação suficiente no setor de caixas para o atendimento aos consumidores. STF. 1ª Turma. ARE 809489 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 28/5/2019 (Info 942).
Não confundir com este outro julgado:
São inconstitucionais as leis que obrigam supermercados ou similares à prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem das compras, por violação ao princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV e art. 170 da CF/88).
STF. Plenário. ADI 907/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/8/2017 (Info 871). STF. Plenário. RE 839950/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/10/2018 (repercussão geral) (Info 921)
É constitucional norma de CE que determinar que autoridade de entidade pública estaduais deva comparecer anualmente à ALE para apresentar relatório de atividade, que poderão ou não ser referendado pelos Deputados?
ENTENDIMENTO ANTIGO:
A Assembleia Legislativa do Estado de Roraima editou emenda, de iniciativa parlamentar, à Constituição do Estado prevendo duas regras:
1) O Governador seria obrigado a submeter à análise da ALE os nomes que ele escolheu para serem nomeados como membros do TCE, Defensor Público-Geral, Procurador-Geral do Estado, diretores de fundações e autarquias e Presidentes de sociedade de economia mista e empresas públicas.
2) Os titulares da Universidade Estadual, da Companhia de Águas do Estado, da Companhia Energética do Estado e inúmeras outras autoridades deveriam para apresentar relatório de atividades, que seria referendado ou não pelos Deputados e, caso fosse rejeitado, isso implicaria o afastamento imediato do titular do cargo. Sob o ponto de vista formal, essa emenda é inconstitucional porque como trata sobre regime jurídico de servidores públicos não poderia ser de iniciativa parlamentar (art. 61, § 1º, “c”, da CF/88).
Sob o aspecto material, quanto à regra 1, o STF entendeu que a nomeação do Procurador-Geral do Estado e dos Presidentes de sociedade de economia mista e empresas públicas não podem ser submetidas ao crivo da ALE. O cargo de Procurador-Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração, sendo um cargo de confiança do chefe do Poder Executivo. As empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se a regras de direito privado e não podem sofrer ingerência por parte do Legislativo.
Quanto à regra 2, esta também é materialmente inconstitucional porque institui um modelo de fiscalização exacerbado e, desse modo, viola o princípio da separação de Poderes. STF. Plenário. ADI 4284/RR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 9/4/2015 (Info 780)comparecer anualmente à ALE
ATUALIZAÇÃO
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
Norma de CE pode impor obrigações a servidores municipais? E pra sociedade de economia mista e empresas públicas?
É inconstitucional norma da Constituição estadual que impõe obrigações relacionadas com servidores municipais. Há, no caso, violação à autonomia municipal.
É inconstitucional norma da Constituição estadual que impõe obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Isso porque tais entidades estão sujeitas ao regime das empresas privadas (art. 173, § 1o da CF/88).
STF. Plenário. ADI 144/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014.
CE pode prever que proibições e impedimentos dos Deputados Estaduais sejam também aplicados para Governador e Vice?
É constitucional norma da Constituição estadual que preveja que as proibições e os impedimentos estabelecidos para os Deputados Estaduais deverão ser aplicados também para o Governador e o Vice-Governador do Estado. STF. Plenário. ADI 253/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/5/2015 (Info 787).
Interior teor:
Vamos relembrar o que é o princípio da simetria
Segundo o princípio ou regra da simetria, o legislador constituinte estadual, ao elaborar as normas da Constituição estadual sobre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e sobre as regras do pacto federativo, deverá observar, em linhas gerais, o mesmo modelo imposto pela Constituição Federal, a fim de manter a harmonia e independência entre eles.
Ex.: a CE não pode estabelecer que o projeto de lei para a criação de cargos na Administração Pública estadual seja de iniciativa parlamentar. Tal previsão violaria o princípio da simetria, já que iria de encontro ao modelo federal imposto pelo art. 61, § 1º, II, “a”, da CF/88.
O princípio da simetria não está previsto de forma expressa na CF/88. Foi uma criação pretoriana, ou seja, idealizado pela jurisprudência do STF.
Alguns Ministros invocam como fundamento normativo para a sua existência o art. 25 da CF e o art. 11 do ADCT, que determinam aos Estados-membros a observância dos princípios da Constituição da República. As regras de processo legislativo previstas na CF/88 são normas de reprodução obrigatória pelos Estadosmembros, ou seja, estão submetidas ao princípio da simetria.
A ADI foi julgada procedente? Esse dispositivo é inconstitucional? Houve violação ao princípio da simetria?
NÃO. Realmente, o princípio da simetria, que é baseado nos arts. 25 da CF/88 e 11 do ADCT determina que os Estados deverão observar os princípios da Constituição Federal com o objetivo de buscar uma harmonia e homogeneidade. Isso não significa, contudo, impor amarras absolutas às Constituições estaduais.
O princípio da simetria não significa que o constituinte estadual só pode copiar as normas federais e o que esteja fora disso seja inconstitucional.
O fato de o constituinte federal não ter expressamente previsto semelhantes vedações ao Presidente e ao Vice-Presidente da República não significa que o constituinte estadual não possa estabelecê-las para o Governador e Vice-Governador.
O estabelecimento de restrições a certas proibições ao Vice-Governador, com o objetivo de preservar a sua incolumidade política, é matéria que o Estado-membro pode desenvolver no exercício da sua autonomia constitucional. Não há na Constituição Federal princípio que o impeça.
A CE pode determinar que Municípios reservem vagas para pessoas com deficiência em seus quadros?
É constitucional norma de Constituição Estadual que preveja que “o Estado e os Municípios reservarão vagas em seus respectivos quadros de pessoal para serem preenchidas por pessoas portadoras de deficiência.”
Apesar de, em tese, a Constituição Estadual não poder dispor sobre servidores municipais, sob pena de afronta à autonomia municipal, neste caso não há inconstitucionalidade, considerando que se trata de mera repetição de norma da CF/88: Art. 37 (…) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; STF. Plenário. ADI 825/AP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 25/10/2018 (Info 921).
CE pode estabelecer que Procurador-Geral da ALE atue em ADI proposta perante o Tribunal de Justiça?
Resumo
Não é inconstitucional norma da Constituição do Estado que atribui ao Procurador da Assembleia Legislativa ou, alternativamente, ao Procurador-Geral do Estado, a incumbência de defender a constitucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de constitucionalidade na esfera de competência do Tribunal de Justiça.
Essa previsão não afronta o art. 103, § 3o da CF/88 já que não existe, quanto a isso, um dever de simetria para com o modelo federal.
Ademais, essa norma estadual não viola o art. 132 da CF/88 uma vez que a atuação do Procurador-Geral da ALE nos processos de controle de constitucionalidade não se confunde com o papel de representação judicial do Estado, esse sim de exclusividade da Procuradoria- Geral do Estado.
STF. Plenário. ADI 119/RO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/2/2014.
Inteiro teor:
ADI
Foi proposta uma ADI contra esse dispositivo alegando se que a expressão “ou o Procurador-Geral da Assembleia Legislativa” seria inconstitucional.
Segundo a tese defendida, a CF/88 determina que a defesa do ato ou texto impugnado deve ser feita pelo Advogado-Geral da União (art. 103, § 3o).
Logo, aplicando-se o princípio da simetria, no âmbito estadual, essa defesa somente poderia ser realizada pelo Procurador-Geral do Estado (art. 132 da CF/88).
Assim, a CE/RO teria violado o art. 132 e o art. 103, § 3o, da CF/88, ao prever que essa atribuição pode ser desempenhada pelo Procurador-Geral da ALE.
A tese sustentada na ADI foi aceita pelo STF? O dispositivo atacado é inconstitucional?
NÃO. O STF entendeu que o art. 103, § 3o da CF/88 não era um dispositivo de reprodução obrigatória para as Constituições estaduais. Em outras palavras, não há o dever de simetria quanto a essa regra. Veja as palavras do Min. Dias Toffoli:
“Muito embora o constituinte originário tenha, no âmbito federal, colocado o advogado-geral da União para atuar no controle abstrato como defensor da lei ou do ato normativo impugnado, tal previsão não se estendeu literalmente aos estados, não se impondo que o procurador-geral do estado figure nessa posição.”
Vale ressaltar que não há violação ao art. 132 da CF/88, considerando que a defesa do ato normativo impugnado por ADI não é uma atividade de “representação judicial” do Estado-membro. Nos processos de natureza objetiva, como é o caso da ADI, não há sequer partes processuais propriamente ditas, inexistindo litígio na acepção técnica do termo.
Em suma, a atuação do Procurador-Geral da ALE, com base no art. 272 da Constituição de Rondônia, não se confunde com o papel de representação judicial do Estado, esse sim de exclusividade da Procuradoria- Geral do Estado.
A CE pode ampliar as hipóteses de reserva de lei complementar?
A Constituição Estadual não pode ampliar as hipóteses de reserva de lei complementar, ou seja, não pode criar outras hipóteses em que é exigida lei complementar, além daquelas que já são previstas na Constituição Federal.
Se a Constituição Estadual amplia o rol de matérias que deve ser tratada por meio de lei complementar, isso restringe indevidamente o “arranjo democrático-representativo desenhado pela Constituição Federal”.
Caso concreto: STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da CE/SC que exigia a edição de lei complementar para dispor sobre: a) regime jurídico único dos servidores estaduais; b) organização da Polícia Militar; c) organização do sistema estadual de educação e d) plebiscito e referendo. Esses dispositivos foram declarados inconstitucionais porque a CF/88 não exige lei complementar para disciplinar tais assuntos. STF. Plenário. ADI 5003/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2019 (Info 962).
A Constituição Estadual não pode ampliar as hipóteses de reserva de lei complementar, ou seja, não pode criar outras hipóteses em que é exigida lei complementar, além daquelas que já são previstas na Constituição Federal. Ao fazer isso, a Constituição Estadual restringiu indevidamente o “arranjo democrático-representativo desenhado pela Constituição Federal”.
A lei complementar não possui uma posição hierárquica superior à lei ordinária. Mesmo assim, a aprovação de uma lei complementar é mais difícil porque o quórum para a sua aprovação exige maioria absoluta.
Desse modo, para que o Poder Executivo consiga a aprovação de uma lei complementar no parlamento, isso dependerá de uma mobilização parlamentar mais intensa, além do dispêndio de capital político e institucional que propicie esta articulação. Esse processo nem sempre é factível ou mesmo desejável à atividade legislativa ordinária.
A criação de reserva de lei complementar decorre de juízo de ponderação específico realizado pelo texto constitucional, fruto do sopesamento entre o princípio democrático, de um lado, e a previsibilidade e confiabilidade necessárias à adequada normatização de questões de especial relevância econômica, social ou política, de outro.
Mudança de entendimento:
Vale ressaltar que o STF possui um julgado mais antigo em sentido contrário ao que foi explicado acima: Constituição estadual poderá prever que a Lei Orgânica da Polícia Civil daquele estado tenha status de lei complementar.
Não há nada na CF/88 que impeça o constituinte estadual de exigir quórum maior (lei complementar) para tratar sobre essa questão.
Seria uma demasia (um exagero) negar à Constituição estadual a possibilidade de escolher determinados temas como mais sensíveis, exigindo, para eles, uma aprovação legislativa mais qualificada por meio de lei complementar. STF. Plenário. ADI 2314/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 17/6/2015 (Info 790).
Cabe ADI contra Resolução do CNMP?
A Resolução do CNMP consiste em ato normativo de caráter geral e abstrato, editado pelo Conselho no exercício de sua competência constitucional, razão pela qual constitui ato normativo primário, sujeito a controle de constitucionalidade, por ação direta, no Supremo Tribunal Federal. STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/4/2018 (Info 899)
Obs.: também cabe contra Resolução do CNJ.
Cabe ADI contra regimento interno de Assembleia Legislativa?
Dispositivo de Regimento Interno de uma Assembleia Legislativa pode ser impugnado no STF por meio de ADI, desde que possua caráter normativo e autônomo. É o caso, por exemplo, de um artigo do Regimento Interno que preveja o pagamento de remuneração aos Deputados Estaduais em virtude de convocação para sessão extraordinária. STF. Plenário. ADI 4587/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22/5/2014.
