Jurisprudência até 2019 Flashcards
A Lei 12.990\2014, referente às cotas raciais em concursos públicos, se aplica ao âmbito estadual e municial?
A reserva de vagas tratada pela Lei nº 12.990/2014 vale para todos os três Poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário), além do MPU e DPU.
A Lei nº 12.990/2014 não se aplica para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. No entanto, caso estes entes editem leis semelhantes, elas também são consideradas constitucionais.
Não ficou definido, neste julgamento, se as cotas valem também para concursos de remoção e promoção. Isso porque este tema não constou do pedido nem foi discutido em memoriais.
A Lei 12.990\2014, referente às cotas raciais em concursos públicos, se aplica ao âmbito estadual e municial?
A reserva de vagas tratada pela Lei nº 12.990/2014 vale para todos os três Poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário), além do MPU e DPU.
A Lei nº 12.990/2014 não se aplica para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. No entanto, caso estes entes editem leis semelhantes, elas também são consideradas constitucionais.
Não ficou definido, neste julgamento, se as cotas valem também para concursos de remoção e promoção. Isso porque este tema não constou do pedido nem foi discutido em memoriais.
O Estado pode restringir a apresentação de programa de TV em determinado horário para proteger o direito de criança e adolescentes?
É inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 do ECA.
“Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.”
O Estado não pode determinar que os programas somente possam ser exibidos em determinados horários. Isso seria uma imposição, o que é vedado pelo texto constitucional por configurar censura. O Poder Público pode apenas recomendar os horários adequados. A classificação dos programas é indicativa (e não obrigatória). STF. Plenário. ADI 2404/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 31/8/2016 (Info 837).
Informativo:
O tema é tratado em alguns dispositivos da CF/88. Confira:
Art. 21. Compete à União: XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;
Art. 220 (…) § 3º Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Liberdade de programação é uma forma de liberdade de expressão
A Constituição Federal garante a liberdade de expressão (art. 5º, IX, da CF/88) e a liberdade de comunicação social, prevista no art. 220 da CF/88:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
Como consectário dessa garantia, as emissoras de rádio e TV gozam de “liberdade de programação”, sendo esta uma das dimensões da liberdade de expressão em sentido amplo. Assim, a programação das emissoras deve permanecer como sendo uma tarefa autônoma e livre de interferências do Poder Público.
O proselitismo religioso pode caracterizar crime de racismo?
Resumo
- Só haverá racismo se o discurso da religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos.
- A incitação ao ódio pode caracterizar racismo.
Informativo n. 849
Determinado padre escreveu um livro, voltado ao público da Igreja Católica, no qual ele faz críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé.
O Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele pela prática do art. 20, § 2º da Lei nº 7.716/89 (Lei do racismo).
No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime.
A CF/88 garante o direito à liberdade religiosa. Um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião irá seguir, mas também o de fazer proselitismo religioso.
Proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião.
Desse modo, a prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo.
Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os “inferiores” para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa.
Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do espiritismo.
Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo. STF. 1ª Turma. RHC 134682/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849)
Informativo n. 893
A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. Assim, é possível, a depender do caso concreto, que um líder religioso seja condenado pelo crime de racismo (art. 20, §2º, da Lei nº 7.716/81) por ter proferido discursos de ódio público contra outras denominações religiosas e seus seguidores. STF. 2ª Turma. RHC 146303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/3/2018 (Info 893).
Teor:
Conforme explicou o Min. Dias Toffoli, o Brasil, social e historicamente, orgulha-se de ser um país de tolerância religiosa, valor que faz parte da construção de nosso estado democrático de direito. De acordo com o Ministro, existem diversos trechos no discurso do condenado que alimentam o ódio e a intolerância. Assim, se o Estado não exercer seu papel de pacificar a sociedade, vai se chegar a uma guerra de religiões. “Ao invés de sermos instrumento de pacificação, vamos aprofundar o que acontece no mundo”, afirmou o Ministro.
O preâmbulo da Constituição Federal fala na construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. A ação do condenado atua, portanto, contra um importante valor escolhido como fundamento da República Federativa do Brasil, que é a solidariedade.
A despeito da importância conferida à liberdade de expressão, o próprio texto constitucional determina que sejam respeitados determinados limites. O art. 220, § 1º, da Constituição diz que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observados determinados incisos do art. 5º, onde estão contidas as limitações.
O direto de pensar, falar e escrever sem censuras ou restrições é o mais precioso privilégio dos cidadãos, mas esse direito não é absoluto e sofre limitações de natureza ética e jurídica.
Caso Ellwanger
Os Ministros relembraram ainda o célebre julgamento do “caso Ellwanger” (HC 82424), em setembro de 2003, quando o STF manteve a condenação imposta ao escritor gaúcho Siegfried Ellwanger por crime de racismo contra os judeus. Veja trechos da ementa:
(…) 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). (…)
- Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, “negrofobia”, “islamafobia” e o anti-semitismo.
(…) 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.
- As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade juríddica. (…) STF. Plenário. HC 82424, Relator p/ Acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em 17/09/2003.
Hate speech (discurso de ódio)
O tema acima exposto está ligado ao que a doutrina chama de hate speech (discurso de ódio).
Discurso de ódio (hate speech) são “manifestações de pensamento que ofendam, ameacem ou insultem determinado grupo de pessoas com base na raça, cor, religião, nacionalidade, orientação sexual, ancestralidade, deficiência ou outras características próprias.
(…)
No direito norte-americano, prevalece o entendimento de que até o discurso de ódio (hate speech) incluise no âmbito de proteção da liberdade de expressão.” (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 128).
No Brasil, ao contrário dos EUA, prevalece que o hate speech não é protegido pela ordem constitucional. Isso porque o direito à liberdade de expressão não é absoluto, podendo a pessoa que proferiu o discurso de ódio ser punida, inclusive criminalmente, em caso de abuso.
A ADPF 130\DF pode ser utilizada como parâmetro para ajuizamento de reclamação que verse sobre conflito entre a liberdade de expressão e de informação e a tutela das garantias individuais?
Sim, pode (STF. 1ª Turma. Rcl 28747/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgado em 5/6/2018 - Info 905)
Teor do info 893:
Cabimento de reclamação quando há afronta à liberdade de imprensa Em regra, o STF é muito restritivo em aceitar reclamações propostas contra decisões que teriam desrespeitado acórdãos da Corte.
Essa posição do STF está dentro daquilo que se chama de “jurisprudência defensiva”, ou seja, uma postura interpretativa dos Tribunais Superiores de restringir o cabimento de recursos e de ações autônomas (como é o caso da reclamação), com o objetivo de reduzir a quantidade de processos que chegam aos Tribunais.
Assim, os Ministros do STF e do STJ adotam um “rigor” maior na análise dos aspectos formais a fim de limitar os casos que chegam para análise dos Tribunais.
Um exemplo de “jurisprudência defensiva” é a interpretação consolidada no STF no sentido de que não se deve adotar a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Pela teoria da transcendência dos motivos determinantes (efeitos irradiantes dos motivos determinantes), a ratio decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da decisão do STF também teriam efeito vinculante.
Ocorre que, como já dito, o Supremo não acolhe esta posição e entende que, em regra, as decisões proferidas pelo STF em controle abstrato de constitucionalidade devem ter eficácia vinculante apenas quanto à parte dispositiva do julgado. Assim, em regra, não se admite reclamação sob a alegação de que houve violação dos fundamentos da decisão do STF. Nesse sentido:
(…) a exegese jurisprudencial conferida ao art. 102, I, “l”, da Magna Carta rechaça o cabimento de reclamação fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes. (…) STF. 1ª Turma. Rcl 22470 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 24/11/2017.
Como explica o Min. Roberto Barroso, essa recusa em se admitir a transcendência dos motivos determinantes representa “uma jurisprudência defensiva, destinada a conter a multiplicação de reclamações, em número que ultrapassaria a capacidade física de julgamento dos ministros”. Essa linha restritiva, no entanto, tem sido excepcionada em processos relacionados com a liberdade de expressão ou liberdade de imprensa. Nesses casos, o STF tem proferido inúmeras decisões admitido reclamações mesmo que a decisão reclamada não esteja baseada no mesmo ato declarado inconstitucional em sede concentrada.
A justificativa para essa postura mais ampla está no fato de que “a liberdade de expressão ainda não se tornou uma ideia suficientemente enraizada na cultura do Poder Judiciário de uma maneira geral. Não sem sobressalto, assiste-se à rotineira providência de juízes e tribunais no sentido de proibirem ou suspenderem a divulgação de notícias e opiniões, num “ativismo antiliberal” que precisa ser contido.” (Min. Roberto Barroso).
Em suma, o STF possui uma posição menos rigorosa ao analisar reclamações envolvendo decisões que violem a liberdade de expressão. Por essa razão, é cabível reclamação contra decisão judicial que determina a retirada de matéria jornalística da página eletrônica do meio de comunicação mesmo que esta decisão esteja supostamente baseada no art. 20 do Código Civil, e não na Lei de Imprensa.
É possível a retirada de matéria jornalística de site por decisão judicial? Isso configura censura?
Resumo
A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas.
Informativo:
O STF tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial.
No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões.
A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades.
A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas.
Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil.
Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação. STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893).
Teor:
A solução de conflitos entre liberdade de imprensa e direitos da personalidade
A censura consiste na possibilidade de o Estado interferir no conteúdo da manifestação do pensamento.
A censura é proibida pela CF/88 em diversos dispositivos (art. 5º, IV, IX e XIV, bem como art. 220, §§ 1º e 2º).
Diante da existência de diversos dispositivos assegurando a liberdade de expressão, podemos dizer que a Carta de 88 conferiu uma espécie de “prioridade” para essa garantia. Assim, embora não haja hierarquia entre direitos fundamentais, a liberdade de expressão (aqui entendida em sentindo amplo) possui uma posição preferencial (preferred position) em relação aos demais direitos. Isso significa que o afastamento da liberdade de expressão é excepcional, e o ônus argumentativo é de quem sustenta o direito oposto.
Como consequência disso, deve-se fazer uma análise muito rigorosa, criteriosa e excepcional de toda e qualquer medida que tenha por objetivo restringir a liberdade de expressão.
Razões pelas quais a liberdade de expressão ocupa lugar privilegiado
O Min. Roberto Barroso cita 5 motivos principais pelos quais a liberdade de expressão ocupa um lugar privilegiado tanto no ordenamento jurídico interno como nos documentos internacionais. São eles:
a) a liberdade de expressão desempenha uma função essencial para a democracia, ao assegurar um livre fluxo de informações e a formação de um debate público robusto e irrestrito, condições essenciais para a tomada de decisões da coletividade e para o autogoverno democrático;
b) a proteção da liberdade de expressão está relacionada com a própria dignidade humana, ao permitir que indivíduos possam exprimir de forma desinibida suas ideias, preferências e visões de mundo, bem como terem acesso às dos demais indivíduos, fatores essenciais ao desenvolvimento da personalidade, à autonomia e à realização existencial;
c) este direito está diretamente ligado à busca da verdade. Isso porque as ideias só possam ser consideradas ruins ou incorretas após o confronto com outras ideias;
d) a liberdade de expressão possui uma função instrumental indispensável ao gozo de outros direitos fundamentais, como o de participar do debate público, o de reunir-se, de associar-se, e o de exercer direitos políticos, dentre outros; e
e) a liberdade de expressão é garantia essencial para a preservação da cultura e da história da sociedade, por se tratar de condição para a criação e o avanço do conhecimento e para a formação e preservação do patrimônio cultural de uma nação.
Critérios para a ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade
O Min. Roberto Barroso defende a aplicação de 8 critérios ou elementos a serem considerados na ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade. São eles:
a) veracidade do fato: a notícia divulgada dever ser verdadeira. Isso porque a informação que goza de proteção constitucional é a verdadeira. A divulgação deliberada de uma notícia falsa, em detrimento de outrem, não constitui direito fundamental do emissor. Os veículos de comunicação têm o dever de apurar, com boa-fé e dentro de critérios de razoabilidade, a correção do fato ao qual darão publicidade. É bem de ver, no entanto, que não se trata de uma verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada a um juízo de plausibilidade e ao ponto de observação de quem a divulga. Para haver responsabilidade, é necessário haver clara negligência na apuração do fato ou dolo na difusão da falsidade.
b) licitude do meio empregado na obtenção da informação: o conhecimento acerca do fato que se pretende divulgar tem de ter sido obtido por meios admitidos pelo direito. A Constituição, da mesma forma que veda a utilização, em juízo, de provas obtidas por meios ilícitos, também proíbe a divulgação de notícias às quais se teve acesso mediante cometimento de um crime. Se o jornalista ou alguém empreitado pelo veículo de comunicação realizou, por exemplo, uma interceptação telefônica clandestina, invadiu domicílio, violou o segredo de justiça em um processo de família ou obteve uma informação mediante tortura ou grave ameaça, sua divulgação, em princípio, não será legítima. Note-se ainda que a circunstância de a informação estar disponível em arquivos públicos ou poder ser obtida por meios regulares e lícitos torna-a pública e, portanto, presume-se que a divulgação desse tipo de informação não afeta a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem dos envolvidos.
c) personalidade pública ou privada da pessoa objeto da notícia: a depender se a pessoa for uma personalidade pública ou privada, o grau de exposição é maior ou menor.
d) local do fato: deve-se analisar também se os locais dos fatos narrados são reservados ou protegidos pelo direito à intimidade.
e) natureza do fato: deve-se analisar se os fatos divulgados possuem caráter sigiloso ou se estão relacionados com a intimidade da pessoa.
f) existência de interesse público na divulgação em tese: presume-se, como regra geral, o interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro.
g) existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos.
h) preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação: o uso abusivo da liberdade de expressão pode ser reparado por mecanismos diversos, que incluem a retificação, a retratação, o direito de resposta, a responsabilização civil ou penal e a proibição da divulgação. Somente em hipóteses extremas se deverá utilizar a última possibilidade. Nas questões envolvendo honra e imagem, por exemplo, como regra geral será possível obter reparação satisfatória após a divulgação, pelo desmentido – por retificação, retratação ou direito de resposta – e por eventual reparação do dano, quando seja o caso.
Em caso de ofensa a honra em veículo de comunicação, o ofensor pode ser condenado, como forma de reparação do dano, a publicar no mesmo veículo a sentença condenatória que reconheceu a ilicitude do ato?
Resumo
O direito à retratação e ao esclarecimento da verdade possui previsão na Constituição da República e na Lei Civil, não tendo sido afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF.
O princípio da reparação integral (arts. 927 e 944 do CC) possibilita o pagamento da indenização em pecúnia e in natura, a fim de se dar efetividade ao instituto da responsabilidade civil.
Dessa forma, é possível que o magistrado condene o autor da ofensa a divulgar a sentença condenatória nos mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra, desde que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa. STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.866-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/02/2019 (Info 642).
Teor:
Liberdade de expressão não é absoluta
A regra geral é a liberdade de informação. Entretanto, não se trata de liberdade absoluta. Seu exercício encontra limites no dever de respeito aos demais direitos e garantias fundamentais também protegidos:
(…) 3. Os direitos à informação e à livre manifestação do pensamento não possuem caráter absoluto, encontrando limites em outros direitos e garantias constitucionais que visam à concretização da dignidade da pessoa humana. 4. No desempenho da função jornalística, as empresas de comunicação não podem descurar de seu compromisso com a veracidade dos fatos ou assumir uma postura injuriosa ou difamatória ao divulgar fatos que possam macular a integridade moral do indivíduo. (…) STJ. 3ª Turma. REsp 1.567.988/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/11/2018.
Narrativa de fatos verídicos ou verossímeis
Em princípio, não configuram ato ilícito as publicações que narrem fatos verídicos ou verossímeis, mesmo que tais opiniões sejam severas, irônicas ou impiedosas.
Essa conclusão se mostra ainda mais forte em se tratando notícias ou críticas envolvendo a atividade profissional de figuras públicas que exerçam cargos estatais, gerindo interesses da coletividade.
Portanto, a assunção de cargos públicos, como a presidência de um Tribunal, torna o sujeito uma pessoa pública, cujos atos estão sujeitos a maior exposição e mais suscetíveis à mitigação dos direitos de personalidade.
No entanto, mesmo em tais hipóteses, a liberdade também não será absoluta.
Assim, se ficar demonstrado, no caso concreto, que o autor da obra não teve compromisso ético com a informação verdadeira, violou direitos da personalidade e fez críticas com nítido propósito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa atingida, estará plenamente configurado o ato ilícito capaz de ensejar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
Publicação da decisão judicial e da petição inicial
Conforme já vimos, a Lei de Imprensa não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico, não tendo sido recepcionada pela CF/88. Por consequência, de fato, não é mais válida a previsão do art. 75 da Lei nº 5.250/67, que possibilitava a publicação da sentença cível ou criminal, transitada em julgado, na íntegra, a pedido da parte prejudicada, em jornal, periódico ou através de órgão de radiodifusão de real circulação, ou expressão, às expensas da parte vencida ou condenada.
Contudo, apesar disso, ainda existe fundamento constitucional e legal para que o juiz determine ao jornal, revista ou editora a divulgação da íntegra da sentença que o condenar em danos morais. A isso se chama “direito de retratação e de esclarecimento da verdade”.
Fundamentos do direito de retração e de esclarecimento da verdade
Os direitos ao esclarecimento da verdade, à retificação da informação inverídica ou à retratação não foram banidos do ordenamento jurídico brasileiro com a declaração de não recepção da Lei de Imprensa.
Tais direitos continuaram existindo com amparo em outros dispositivos da legislação civil vigente.
Desse modo, ainda existem dispositivos que autorizam esses direitos. E quais seriam eles? Que dispositivos o magistrado pode utilizar para fundamentar essa imposição? Arts. 927 e 944 do Código Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
O art. 927 do Código Civil impõe àquele que, cometendo ato ilícito, causar dano a outrem, a obrigação de repará-lo, ao passo que o art. 944 do mesmo diploma legal determina que a indenização seja medida pela extensão do dano. Isso significa que a principal função da indenização é promover a reparação da vítima, anulando, ao máximo, os efeitos do dano.
Especificamente sobre o dano moral, oportuno relembrar que ele decorre de um dever jurídico geral de abstenção assumido por toda a coletividade perante o seu titular: o dever de não violar os direitos inerentes à sua personalidade. Trata-se, pois, de regra primacial e elementar do convívio em sociedade, cuja violação sujeita o agente às sanções jurídicas, dentre as quais a reparação.
Assim, violado esse dever de abstenção, ocasionando a ofensa à honra e à imagem do recorrente, cabe a ele a pretensão de restaurar o seu direito. Por sua vez, a jurisdição deve dispor de meios para garantir a pacificação social, o que inclui afastar ou mitigar os efeitos nefastos do dano.
Por isso, a reparação deve ser buscada de forma ampla, admitindo não só a pecúnia, mas também a reparação in natura, nos casos em que ela se mostrar proporcional, possível e adequada.
Nessa linha de raciocínio, tal entendimento foi cristalizado no Enunciado 589 da VII Jornada de Direito Civil: “a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio.”
O CC/2002 determina que a pessoa que causar dano a outrem fica obrigada a repará-lo.
Quando o juiz condena o jornal/revista a publicar em suas páginas, na íntegra, a sentença condenatória, isso configura uma forma de reparação específica da honra do autor.
A reparação dos danos morais com pagamento de dinheiro é apenas uma compensação pelo sofrimento causado à vítima. No entanto, a publicação da sentença que condena o jornal/revista é um modo de divulgar, para a coletividade, que a honra daquela pessoa deve ser respeitada e que o órgão de imprensa praticou um ato ilícito.
Em suma, a divulgação da sentença condenatória é considerada como uma forma de reparação específica do dano moral.
Desse modo, é possível que sentença condenatória determine a sua divulgação nos mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra, desde que fundamentada em dispositivos legais diversos da Lei de Imprensa.
Não é censura
Vale ressaltar, por fim, que não se trata de censura ou controle prévio dos meios de comunicação social e da liberdade de expressão, pois não se está impondo nenhuma proibição de comercialização da obra literária, nem mesmo se determinando que as edições até então produzidas sejam recolhidas ou destruídas, o que seria de todo contrário ao ordenamento jurídico.
Direito de retração x direito de resposta
Oportuno ressaltar, ainda, que o direito de publicação da sentença não pode ser confundido com o direito de resposta.
A divulgação de imagem de cadáver morto em via pública por veículo jornalístico gera direito à indenização aos familiares da vítima?
Resumo
Jornal divulgou a foto do cadáver de um indivíduo morto em tiroteio ocorrido em via pública.
Os familiares do morto ajuizaram ação de indenização por danos morais contra o jornal alegando que houve violação aos direitos de imagem.
O STF julgou a ação improcedente argumentando que condenar o jornal seria uma forma de censura, o que afronta a liberdade de informação jornalística. STF. 2ª Turma. ARE 892127 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/10/2018 (Info 921).
Teor:
O STF entendeu que o juiz assumiu o papel do jornalista e do jornal de escolher o conteúdo da reportagem e ele próprio decidiu o que seria necessário ou não mostrar na matéria jornalística, realizando, assim, restrição censória (censura) ao agir da imprensa.
O fato noticiado existiu (é verídico) e o juiz condenou o jornal unicamente por não ter feito o “sombreamento” da imagem divulgada e que, na sua visão, seria necessária para não expor o cadáver. Assim, para a Min. Cármen Lúcia, não houve exercício irregular ou abusivo da liberdade de imprensa, que é assegurada pela Constituição Federal.
A decisão das instâncias inferiores condenando o jornal vai contra a jurisprudência do STF que garante a liberdade de informação jornalística e proíbe a censura. Isso foi assentado pelo STF no julgamento que declarou a não-recepção da Lei de Imprensa (ADPF 130).
É possível que o Fisco requisite das instituições financeira informações bancárias sobre os contribuintes sem intervenção do Poder Judiciário?
Resumo
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem requisitar diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes. Esta possibilidade encontra-se prevista no art. 6º da LC 105/2001, que foi considerada constitucional pelo STF. Isso porque esta previsão não se caracteriza como “quebra” de sigilo bancário, ocorrendo apenas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco.
Vale ressaltar que os Estados-Membros e os Municípios somente podem obter as informações previstas no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, observados os seguintes parâmetros:
a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado;
b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões;
c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico;
d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente,
e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios. A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque possui esse regulamento. Trata-se justamente do Decreto 3.724/2001 acima mencionada, que regulamenta o art. 6º da LC 105/2001. O art. 5º da LC 105/2001, que permite obriga as instituições financeiras a informarem periodicamente à Receita Federal as operações financeiras realizadas acima de determinado valor, também é considerado constitucional.
STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/2/2016 (Info 815).
STF. Plenário. RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016 (repercussão geral) (Info 815).
Teor:
Mas o art. 6º não representa uma “quebra de sigilo bancário” sem autorização judicial?
NÃO. O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser chamado de “quebra de sigilo bancário”. Isso porque as informações são passadas para o Fisco (ex: Receita Federal) em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo.
Assim, repito, na visão do STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de sigilo bancário, mas somente a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Os dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Pode parecer um eufemismo, no entanto, é importante ficar atento porque isso pode ser exigido nas provas de concurso.
Para o STF, o simples fato de o Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte não viola a garantia do sigilo bancário. Só haverá violação se esses dados “vazarem” para pessoas estranhas ao órgão fazendário. Aí sim haveria quebra do sigilo bancário por ter sido exposta a intimidade do contribuinte para terceiros.
Em casos de vazamento, a LC 105/2001 prevê punições ao responsável, que estará sujeito à pena de reclusão, de 1 a 4 anos, mais multa, além de responsabilização civil, culminando com a perda do cargo (art. 10).
Outros argumentos levantados pelos Ministros para considerarem o art. 6º constitucional:
O sigilo bancário não é absoluto e deve ceder espaço ao princípio da moralidade nas hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes.
A LC 100/2001 é um instrumento para fiscalizar o dever fundamental do contribuinte de pagar tributos. O dever fundamental de pagar tributos está alicerçado na ideia de solidariedade social. Assim, dado que o pagamento de tributos, no Brasil, seria um dever fundamental — por representar o contributo de cada cidadão para a manutenção e o desenvolvimento de um Estado que promove direitos fundamentais —, é preciso que sejam adotados mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal.
A prática prevista na LC 105/2001 é comum em vários países desenvolvidos e a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo questionado seria um retrocesso diante dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil para combater ilícitos como a lavagem de dinheiro e evasão de divisas e para coibir práticas de organizações criminosas.
A identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam seu acesso às transações bancárias dos contribuintes.
A LC 105/2001 não viola a CF/88. Isso porque o legislador não estabeleceu requisitos objetivos para requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras e exigiu que, quando essas informações chegassem ao Fisco, ali mantivessem o dever de sigilo. Com efeito, o parágrafo único do art. 6º preconiza que o resultado dos exames, as informações e os documentos deverão ser conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Assim, não há ofensa a intimidade ou qualquer outro direito fundamental, pois a LC 105/2001 não permite a “quebra de sigilo bancário”, mas sim a transferência desse sigilo dos bancos ao Fisco.
O art. 6º da LC 105/2001 é taxativo e razoável ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
A decisão acima do STF foi proferida no julgamento das ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e do RE 601.314 (repercussão geral).
O MP pode requisitar informações bancárias de particulares para descobrir o destino de recursos públicos advindo de conta bancária do Administração Pública?
Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de Prefeitura para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública.
É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade da Prefeitura, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário.
O sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos.
Diante da existência de indícios da prática de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, cabe ao MP, no exercício de seus poderes investigatórios (art. 129, VIII, da CF/88), requisitar os registros de operações financeiras relativos aos recursos movimentados a partir de contacorrente de titularidade da Prefeitura. Essa requisição compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias sucessivas, ainda que realizadas por particulares, e objetiva garantir o acesso ao real destino desses recursos públicos. STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015 (Info 572). STF. 2ª Turma. RHC 133118/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/9/2017 (Info 879).
Teor:
MP pode requisitar os registros de operações financeiras feitas com recursos públicos, ainda que isso acabe atingindo indiretamente terceiros beneficiários dos valores
O poder do Ministério Público de requisitar informações bancárias de conta corrente de titularidade do Município abrange, por extensão, o direito de acesso aos registros das operações bancárias realizadas por particulares, a partir das verbas públicas creditadas naquela conta. Em outras palavras, o Ministério Público pode, por exemplo, requisitar, sem autorização judicial, os valores que o Município transferiu para contas de particulares.
Ora, de nada adiantaria permitir ao Ministério Público requisitar diretamente os registros das operações feitas na conta bancária da Municipalidade e negar-lhe o principal: o acesso ao real destino dos recursos públicos, a partir do exame de operações bancárias sucessivas (v.g., desconto de cheque emitido pela Municipalidade na boca do caixa, seguido de transferência a particular do valor sacado).
Decidir em sentido contrário implicaria o esvaziamento da própria finalidade do princípio da publicidade, que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas públicas.
Quais órgão podem requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras?
1) Polícia - NÃO.
2) MP - NÃO. Exceção: É lícita a requisição pelo MP de informações bancárias de contas de titularidade de órgão e entidade públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário.
3) TCU - NÃO. Exceção: O envio de informação ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário.
4) Receita Federal - Sim, com base no art. 6 do LC 105\2001. O repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo “quebra de sigilo bancário”.
5) Fisco estadual, distrital, municipal - SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de competência, o art. 6 da LC 105\2001, de forma análogo ao Decreto Federal 3.724\2001.
6) CPI - SIM (Seja ela federal ou estadual\distrital) (art. 4, pár. 1 da LC 105\2001). Prevalece que CPI municipal não pode.
Normas que tratem de regime monetário, quando forem inseridas em contratos particulares, serão atingidas por leis posteriores que disponham de maneira diversa?
É constitucional o art. 38 da Lei 8.880/94, não importando a aplicação imediata desse dispositivo em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF/88
O art. 38 da Lei nº 8.880/94 previu que a URV deveria ser utilizada como parâmetro de cálculo dos índices de correção monetária nos dois primeiros meses de implantação do Plano Real.
As pessoas que tinham contratos em vigor e que haviam sido celebrados antes da Lei nº 8.880/94 começaram a questionar a aplicação imediata deste dispositivo. Alegaram que a sua aplicação aos contratos em vigor seria inconstitucional por violar o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF/88).
O STF não concordou com essa tese e decidiu que:
É constitucional o art. 38 da Lei nº 8.880/94 e que a sua aplicação imediata para os contratos em vigor não violou a garantia do “direito adquirido”, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
Não é possível opor a cláusula de proteção ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito em face da aplicação imediata de normas que tratam de regime monetário, as quais possuem natureza estatutária e institucional, como é a situação daquelas responsáveis por substituir uma moeda por outra.
As normas que tratam do regime monetário - inclusive, portanto, as de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando as situações jurídicas em curso de formação ou de execução. STF. Plenário. ADPF 77/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/5/2019 (Info 940). STF. 1ª Turma. RE 307108/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/11/2019 (Info 959).
Teor:
Quanto ao mérito, o STF concordou com a autora? Este dispositivo é constitucional e podia ser aplicado aos contratos em curso?
SIM.
É constitucional o art. 38 da Lei nº 8.880/94 (URV como forma de cálculo da correção monetária na implementação do Plano Real). A aplicação imediata desse dispositivo para os contratos em vigor não violou a garantia do “direito adquirido”, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. STF. Plenário. ADPF 77/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/5/2019 (Info 940) STF. 1ª Turma. RE 307108/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/11/2019 (Info 959).
A correção monetária visa recompor a perda do poder aquisitivo da moeda, em razão do ambiente inflacionário.
Quando esta Lei foi editada, o Brasil vivia a experiência da inflação galopante. Para seu controle, surgiu o Plano Real. Na época, o plano para a implantação do real foi dividido, basicamente, em três etapas:
a) estabelecimento, em bases permanentes, do equilíbrio das contas do governo;
b) criação da Unidade Real de Valor (URV); e
c) emissão da nova moeda.
O STF entendeu que é constitucional a aplicação imediata do art. 38 às obrigações em curso, firmadas antes de seu advento. Isso porque esse art. 38 tem natureza institucional estatutária. Isso quer dizer que ele é parte integrante e inseparável das leis e medidas provisórias responsáveis pela introdução do “Plano Real”, um programa governamental para combate à inflação.
Não é possível opor a cláusula de proteção ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito em face da aplicação imediata de normas que tratam de regime monetário, as quais possuem natureza estatutária e institucional, como é a situação daquelas responsáveis por substituir uma moeda por outra. Esse entendimento já era consolidado no STF:
(…) 1. A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, a preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) impõe distinguir duas diferentes espécies de situações jurídicas: (a) as situações jurídicas individuais, que são formadas por ato de vontade (especialmente os contratos), cuja celebração, quando legítima, já lhes outorga a condição de ato jurídico perfeito, inibindo, desde então, a incidência de modificações legislativas supervenientes; e (b) as situações jurídicas institucionais ou estatutárias, que são formadas segundo normas gerais e abstratas, de natureza cogente, em cujo âmbito os direitos somente podem ser considerados adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático previsto na lei como necessário à sua incidência. Nessas situações, as normas supervenientes, embora não comportem aplicação retroativa, podem ter aplicação imediata.
- Segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas que tratam do regime monetário - inclusive, portanto, as de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando as situações jurídicas em curso de formação ou de execução. É irrelevante, para esse efeito, que a cláusula estatutária esteja reproduzida em ato negocial (contrato), eis que essa não é circunstância juridicamente apta a modificar a sua natureza.
- As disposições do art. 21 da Lei 9.069/95, resultante da conversão da MP 542/94, formam um dos mais importantes conjuntos de preceitos normativos do Plano REAL, um dos seus pilares essenciais, justamente o que fixa os critérios para a transposição das obrigações monetárias, inclusive contratuais, do antigo para o novo sistema monetário. São, portanto, preceitos de ordem pública e seu conteúdo, por não ser suscetível de disposição por atos de vontade, têm natureza estatutária, vinculando de forma necessariamente semelhante a todos os destinatários. Dada essa natureza institucional (estatutária), não há inconstitucionalidade na sua aplicação imediata (que não se confunde com aplicação retroativa) para disciplinar as cláusulas de correção monetária de contratos em curso.
- Recurso extraordinário a que se nega provimento. STF. Plenário. RE 212609, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 29/04/2015.
O Habeas Data pode ser impetrado independetemente da (in)existência de recusa da autoridade administrativa?
Súmula 2 do STJ: “Não cabe o habeas data (CF/88, art. 5º, LXXII, ‘a’) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
Admite-se a diferenciação entre o prazo da licença-maternidade e da licença-adotante? Quanto à licença-adotante, pode-se estabelecer prazo superior para o caso de a criança adotada possuir menos de 1 ano?
O art. 210 da Lei nº 8.112/90, assim como outras leis estaduais e municipais, prevê que o prazo para a servidora que adotar uma criança é inferior à licença que ela teria caso tivesse tido um filho biológico. De igual forma, este dispositivo estabelece que, se a criança adotada for maior que 1 ano de idade, o prazo será menor do que seria se ela tivesse até 1 ano. Segundo o STF, tal previsão é inconstitucional. Foi fixada, portanto, a seguinte tese:
Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada. STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão geral) (Info 817).
Interior teor:
Proibição constitucional de discriminação entre filhos conforme a sua origem
Outra mudança importante no conceito tradicional de família diz respeito à igualdade entre os filhos. Na visão antiga, os filhos poderiam ter um tratamento diferenciado a depender de suas origens. Existia a ideia de filho legítimo (decorrente do nascimento biológico em um casamento), de filho ilegítimo (fruto de uma relação extraconjugal) e de filho adotivo.
O primeiro grupo (filhos legítimos) recebia uma maior proteção do ordenamento jurídico e as demais espécies eram discriminadas.
Tal distinção foi expressamente proibida pela CF/88, que assegurou o princípio da igualdade entre os filhos, não importando a sua origem. Veja:
Art. 227 (…) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Desse modo, o art. 210 da Lei nº 8.112/90, ao estabelecer um tratamento diferenciado entre os filhos (os biológicos terão mais tempo de cuidado com a mãe do que os adotivos), viola frontalmente o art. 227, § 6º, da CF/88.
Crianças adotadas apresentam dificuldades ainda maiores que os filhos biológicos
O STF pontuou, ainda, que as crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos: histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual, traumas, entre outros. Tudo isso faz com que se exija da mãe um cuidado ainda maior, o que será garantido por meio da licença no mesmo prazo concedida para a licença-maternidade decorrente da concepção de filhos biológicos.
Ademais, a previsão da Lei nº 8.112/90 de um prazo menor para as crianças adotadas com mais de 1 ano de idade também não se revela razoável. Nada indica que crianças mais velhas demandam menos cuidados se comparadas a bebês. Ao contrário, quanto maior a idade da criança, maior o tempo em que ela ficou submetida a esse quadro de abandono e sofrimento, e maior será a dificuldade para que se adapte à família adotiva.
Por isso, quanto mais a mãe puder estar disponível para a criança adotiva, especialmente nesse período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação.
Além disso, crianças adotadas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas.
Portanto, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e implica proteção deficiente.
É constitucional a autorização de trabalho de gestantes em trabalhos insalubres quando apresentado atestado médico?
É inconstitucional a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da CLT, inseridos pelo art. 1º da Lei nº 13.467/2017.
Essa expressão, inserida no art. 394-A da CLT, tinha como objetivo autorizar que empregadas grávidas ou lactantes pudessem trabalhar em atividades insalubres.
Ocorre que o STF entendeu que o trabalho de gestantes e de lactantes em atividades insalubres viola a Constituição Federal.
O art. 6º da CF/88 proclama importantes direitos, entre eles a proteção à maternidade, a proteção do mercado de trabalho da mulher e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
A proteção para que a gestante e a lactante não sejam expostas a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental que protege não apenas a mulher como também a criança (art. 227 da CF/88).
A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicaro recém-nascido.
Em suma, é proibido o trabalho da gestante ou da lactante em atividades insalubres.
STF. Plenário. ADI 5938/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/5/2019 (Info 942).
Havendo suspeitas de que existe droga em determinada casa, será possível que os policiais invadam a residência mesmo sem ordem judicial e ainda que contra o consentimento do morador?
SIM.
No entanto, no caso concreto, devem existir fundadas razões que indiquem que ali está sendo cometido um crime (flagrante delito). Essas razões que motivaram a invasão forçada deverão ser posteriormente expostas pela autoridade, sob pena de ela responder nos âmbitos disciplinar, civil e penal. Além disso, os atos praticados poderão ser anulados.
A tese fixada pelo STF em sede de recurso extraordinário sob repercussão geral foi a seguinte:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticadosSTF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral) (Info 806).
OBSERVAÇÃO:
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averigação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial (REsp n. 1.574.681 - Info 606)
OUTRO JULGADO
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
Os policiais se deslocaram para o bairro Bom Jesus para verificar “denúncias anônimas”, recebidas pelo “disque denúncia”, de que estaria sendo praticado tráfico de drogas.
Ao chegarem no local, encontraram João na frente de uma casa.
Os policiais fizeram busca pessoal em João, mas não encontraram substância entorpecente.
Em seguida, os policiais perguntaram onde ficava a casa de João, tendo ele indicado.
Os policiais alegaram que João autorizou a entrada na residência para fins de busca e apreensão e que, ao revistarem o local, encontram grande quantidade de drogas escondida no armário.
João foi preso em flagrante e denunciado por tráfico de drogas.
Em seu interrogatório judicial, o réu negou veementemente que tenha autorizado a entrada dos policiais.
Essa apreensão foi lícita?
NÃO. O STJ entendeu que a busca foi ilícita, assim como todas as provas dela derivadas. Isso porque não houve comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do réu.
Na hipótese de suspeita de flagrância delitiva, qual a exigência, em termos de standard probatório*, para que policiais ingressem no domicílio do suspeito sem mandado judicial?
Para garantir a devida proteção da garantia constitucional à inviolabilidade do domicílio, os policiais deverão adotar as seguintes providências:
1) Autorização assinada pelo morador e por testemunhas
Os policiais deverão obter a autorização assinada pelo morador afirmando que permite a entrada, indicando, ainda, o nome de testemunhas que atestem que o morador consentiu com a entrada e que acompanhem a busca realizada. Isso deve ser registrado em auto circunstanciado.
Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do CPP, que prevê:
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
(…)
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.
Embora esse dispositivo se refira ao cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, por óbvio ele também deve se aplicar para qualquer forma de busca e apreensão efetuada pelo Estado em domicílios de suspeitos, com ou sem mandado judicial.
2) A diligência deverá ser integralmente registrada em vídeo e áudio
Além disso, será de fundamental importância que se registre, em vídeo e áudio, toda a diligência, especialmente nas situações em que, por ausência justificada do formulário ou por impossibilidade qualquer de sua assinatura, seja indispensável comprovar o livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar.
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo.
STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).
A empregada gestante tem direito à estabilidade caso tenha sido demitido por empregador que não sabia de sua gravidez?
A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.
Art. 10. (…) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (…) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O único requisito exigido é de natureza biológica. Exige-se apenas a comprovação de que a gravidez tenha ocorrido antes da dispensa arbitrária, não sendo necessários quaisquer outros requisitos, como o prévio conhecimento do empregador ou da própria gestante.
Assim, é possível assegurar a estabilidade à gestante mesmo que no momento em que ela tenha sido demitida pelo empregador ele não soubesse de sua gravidez. STF. Plenário. RE 629053/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 10/10/2018 (repercussão geral) (Info 919).
LC 146/2014
Vale relembrar que a estabilidade vai até 5 meses após o parto. Se a criança nascer e a mãe falecer enquanto ainda estava no período de estabilidade (ex: a mãe faleceu logo depois do parto), a pessoa que ficar na guarda do seu filho terá direito ao restante do período de estabilidade. É o que prevê o art. 1º da LC 146/2014.
Ex: Maria faleceu logo após o parto. João, seu marido, ficou com a guarda da criança. Ele terá 5 meses de estabilidade em seu emprego.
O Poder Judiciário pode obrigar a Administração Pública a manter quantidade mínima de determinado medicamento em estoque?
Resumo
A Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento.
Não há violação ao princípio da separação dos poderes no caso. Isso porque com essa decisão o Poder Judiciário não está determinando metas nem prioridades do Estado, nem tampouco interferindo na gestão de suas verbas. O que se está fazendo é controlar os atos e serviços da Administração Pública que, neste caso, se mostraram ilegais ou abusivos já que, mesmo o Poder Público se comprometendo a adquirir os medicamentos, há falta em seu estoque, ocasionando graves prejuízos aos pacientes.
Assim, não tendo a Administração adquirido o medicamento em tempo hábil a dar continuidade ao tratamento dos pacientes, atuou de forma ilegítima, violando o direito à saúde daqueles pacientes, o que autoriza a ingerência do Poder Judiciário. STJ. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014 (Info 752).
O Judiciário pode determinar reforma de cadeia ou construção de nova unidade prisional se houve alegação de restrição orçamentária por parte do Estado?
Resumo
Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública – superlotação, celas sem condições mínimas de salubridade para a permanência de presos, notadamente em razão de defeitos estruturais, de ausência de ventilação, de iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas íntimas seriam realizadas dentro das próprias celas e em grupos, e que existiriam detentas acomodadas improvisadamente –, a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. STJ. 2ª Turma. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (Info 543).
Inteiro teor:
Inexistência de ofensa à separação dos poderes
Não há ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a concretização dos direitos sociais não pode ficar condicionada à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa.
Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes.
Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, não existe empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
Inexistência de ofensa à previa previsão orçamentária
Não há que se falar em ofensa aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei n. 4.320/64 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço), na medida em que o MP pediu, na ação civil pública, que o Estado incluísse previsão orçamentária para as obras solicitadas. Logo, não se desrespeitou a regra que determina a previsão orçamentária das obras.
Não aplicação da teoria da reserva do possível
Não se pode invocar a teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigações prioritárias.
Realmente as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada.
Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.
De acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar preceitos do direito comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica.
Todavia, a situação é completamente diversa nos países menos desenvolvidos, como é o caso do Brasil, onde ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna. Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão (supérfluo), pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado brasileiro.
É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir.
Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada políticapública nos planos orçamentários do ente político.
IMPORTANTE:
Em provas práticas do MP ou da Defensoria Pública, o candidato, ao preparar uma ação civil pública requerendo a implementação de alguma política pública, deverá pedir que a verba necessária para essa medida seja incluída no orçamento estatal a fim de evitar a alegação de violação aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei n. 4.320/64 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço).
Imagina a seguinte situação. De 2010 a 2012, o prefeito da cidade era Auricélo. Era o primeiro madnato dele. Seis meses antes das eleições, auricélio renunciou ao cargo. Em 2012, Hélio (cunhado de Auricélo) vence a eleição para Prefeito da mesma cida. de 2013 a 2016, Hélio cumpre o mandato de prefeito.
Pergunta: em 2016, Hélio poderá se candidatar à reeleição ao cargo de prefeito?
Resumo
Ao se fazer uma interpretação conjugada dos §§ 5º e 7º do art. 14 da CF/88 chega-se à conclusão de que a intenção do poder constituinte foi a de proibir que pessoas do mesmo núcleo familiar ocupem três mandatos consecutivos para o mesmo cargo no Poder Executivo.
Em outras palavras, a CF/88 quis proibir que o mesmo núcleo familiar ocupasse três mandatos consecutivos de Prefeito, de Governador ou de Presidente. A vedação ao exercício de três mandatos consecutivos de prefeito pelo mesmo núcleo familiar aplica-se também na hipótese em que tenha havido a convocação do segundo colocado nas eleições para o exercício de mandato-tampão.
Ex: de 2010 a 2012, o Prefeito da cidade era Auricélio. Era o primeiro mandato de Auricélio. Seis meses antes das eleições, Auricélio renunciou ao cargo. Em 2012, Hélio (cunhado de Auricélio) vence a eleição para Prefeito da mesma cidade. De 2013 a 2016, Hélio cumpre o mandato de Prefeito. Em 2016, Hélio não poderá se candidatar à reeleição ao cargo de Prefeito porque seria o terceiro mandato consecutivo deste núcleo familiar. STF. 2ª Turma. RE 1128439/RN, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 23/10/2018 (Info 921).
Interior teor:
Art. 14 (…)
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. (…)
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
A jurisprudência, ao interpretar esses dois parágrafos, afirma que o cônjuge ou parente do chefe do Poder Executivo (ex: cônjuge ou parente do Prefeito) só poderá concorrer para o mesmo cargo de chefe do Executivo (ex: só poderá concorrer ao cargo de Prefeito) se forem cumpridos dois requisitos:
1) o cônjuge ou parente só pode se candidatar a sucessão do titular quando este for reelegível. Ex: o parente do Prefeito quer concorrer à Prefeitura; esse parente só poderá concorrer se não houver nenhum impedimento para que o próprio Prefeito concorra; em outras palavras, o Prefeito poderá se candidatar à reeleição, mas escolheu não fazer isso; neste caso, seu parente poderá concorrer. Assim, se já era o segundo mandato consecutivo do Prefeito, por exemplo, seu parente não poderá concorrer; isso porque o próprio Prefeito não poderia participar novamente da eleição.
2) o titular deverá se afastar do mandato seis meses antes das eleições. Ex: Auricélio era Prefeito e renunciou ao cargo seis meses antes das eleições a fim de permitir que seu cunhado Hélio (que é parente por afinidade em segundo grau) fosse candidato ao mesmo cargo.
Terceiro mandato no mesmo núcleo familiar
O TSE considerou que, se fosse permitido que Hélio continuasse no cargo de Prefeito e exercesse o mandato de 2017 a 2020, isso significaria o terceiro mandato consecutivo do mesmo núcleo familiar para o mesmo cargo.
Para o TSE, ao se fazer uma interpretação conjugada dos §§ 5º e 7º do art. 14 da CF/88 chega-se à conclusão sobre qual foi a intenção do legislador constituinte: proibir que pessoas do mesmo núcleo familiar ocupem três mandatos consecutivos para o mesmo cargo no Poder Executivo.
Em outros termos, a CF/88 quis proibir que o mesmo núcleo familiar ocupasse três mandatos consecutivos de Prefeito, de Governador ou de Presidente.
Quando Hélio foi eleito em 2012 e passou a exercer o mandato em 2013, este foi o segundo mandato consecutivo de Prefeito daquele grupo familiar. Mesmo sendo uma outra pessoa, é como se fosse a reeleição de Auricélio. O mandato de 2013-2016 desempenhado por Hélio é como se fosse o segundo mandato de Auricélio. Logo, já chega. Não pode um terceiro consecutivo.
Obs1: quando falamos em “núcleo familiar” aqui estamos nos referindo ao cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção (art. 14, § 7º).
Obs2: a causa de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º da CF/88 abrange o cunhado/cunhada do chefe do Poder Executivo (STF. Plenário. RE 171061, Rel. Min. Francisco Rezek, julgado em 02/03/1994)
Veja as palavras do Min. Celso de Mello:
O Poder Constituinte se revelou hostil a práticas ilegítimas que denotem o abuso de poder econômico ou que caracterizem o exercício distorcido do poder político-administrativo.
Com o objetivo de proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função pública, foram definidas situações de inelegibilidade destinadas a obstar, entre outras hipóteses, a formação de grupos hegemônicos que, ao monopolizarem o acesso aos mandatos eletivos, virtualmente patrimonializam o poder governamental, convertendo-o em verdadeira res (coisa) doméstica.
As formações oligárquicas constituem grave deformação do processo democrático. Nessa medida, a busca do poder não pode limitar-se à esfera reservada de grupos privados, sob pena de frustrarse o princípio do acesso universal às instâncias governamentais. Legitimar o controle monopolístico do poder por núcleos de pessoas unidas por vínculos de ordem familiar equivale a ensejar, em última análise, o domínio do próprio Estado por grupos privados.
A patrimonialização do poder revela inquestionável anomalia a que o STF não pode permanecer indiferente, pois a consagração de práticas hegemônicas na esfera institucional do poder político conduzirá o processo de governo a verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá situação inaceitável.
O que é o voto híbrido? Ele é aceito pelo ordenamento jurídico?
Resumo
É inconstitucional a lei que determina que, na votação eletrônica, o registro de cada voto deverá ser impresso e depositado, de forma automática e sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado (art. 59-A da Lei 9.504/97, incluído pela Lei 13.165/2015).
Essa previsão acaba permitindo a identificação de quem votou, ou seja, permite a quebra do sigilo, e, consequentemente, a diminuição da liberdade do voto, violando o art. 14 e o § 4º do art. 60 da Constituição Federal.
Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF/88 nada dispõe a esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.
O modelo híbrido trazido pelo art. 59-A constitui efetivo retrocesso aos avanços democráticos conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as pessoas possam escolher os candidatos que preferirem. STF. Plenário. ADI 5889/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905).
Inteiro teor:
ADI
A Procuradoria-Geral da República ajuizou ADI contra essa previsão.
Para a PGR, a reintrodução do voto impresso como forma de controle do processo eletrônico de votação “caminha na contramão da proteção da garantia do anonimato do voto e significa verdadeiro retrocesso”.
Ao determinar a impressão do voto no processo de votação eletrônica, a norma legal coloca em risco o direito fundamental do cidadão ao sigilo de seu voto, previsto no art. 14 da Constituição Federal.
Além disso, segundo a procuradora, a adoção do modelo impresso provoca risco à confiabilidade do sistema eleitoral, fragilizando o nível de segurança e eficácia da expressão da soberania nacional por meio do sufrágio universal.
Na petição inicial argumenta-se também a respeito da situação das pessoas com deficiência visual e das analfabetas, que não terão condições de conferir o voto impresso sem o auxílio de terceiros, o que, mais uma vez, importará quebra do sigilo de voto.
O que foi decidido?
O STF deferiu liminar na ADI para suspender o art. 59-A na Lei nº 9.504/97, incluído pela Lei nº 13.165/2015.
Este dispositivo viola a regra constitucional que garante o voto livre e secreto.
Os Ministros entenderam que a sistemática prevista no art. 59-A permite a identificação de quem votou, ou seja, a quebra do sigilo, e, consequentemente, a diminuição da liberdade do voto.
Outros argumentos apresentados pelos Ministros sustentaram a falta de proporcionalidade e razoabilidade da medida, uma vez que impõe altos custos de implantação – estimados em mais de R$ 2 bilhões – e traz riscos para a segurança das votações, sem haver garantia de que aumenta a segurança do sistema. Isso em um contexto em que faltam indícios de fraude generalizada no sistema de voto eletrônico, existente desde 1996. Foi ressaltada a confiança da população no sistema, tido como referência internacional, e no fato de que a alteração poderia, pelo contrário, minar essa confiança.
Retrocesso
Cabe ao legislador fazer a opção pelo voto impresso, eletrônico ou híbrido, visto que a CF nada dispõe a esse respeito, observadas, entretanto, as características do voto nela previstas.
No entanto, o modelo híbrido trazido pelo dispositivo impugnado constitui efetivo retrocesso aos avanços democráticos conquistados pelo Brasil para garantir eleições realmente livres, em que as pessoas possam escolher os candidatos que preferirem.
A suspensão de direito políticos prevista no art. 15, III, da CF, aplica-se no caso de pena restritiva de direitos?
A suspensão de direitos políticos prevista no art. 15, III, da Constituição Federal, aplica-se no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Havendo condenação criminal transitada em julgado, a pessoa condenada fica com seus direitos políticos suspensos tanto no caso de pena privativa de liberdade como na hipótese de substituição por pena restritiva de direitos. Veja o dispositivo constitucional:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; STF. Plenário. RE 601182/MG, Rel. Min. Marco Au
Quais são os requisitos exigidos para concessão judicial d medicamentos não previstos pelo SUS?
Resumo
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e
(III) existência de registro na ANVISA do medicamento. [observados os usos autorizados pela agência, segundo julgamento do ED] STJ. 1ª Seção. REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 625).
Inteiro teor:
Inexistência de violação ao princípio da separação dos Poderes
O entendimento acima não viola o princípio da separação dos Poderes. Isso porque uma das tarefas primordiais do Poder Judiciário é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles que se encontram previstos na Constituição Federal.
Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes, quando o Poder Judiciário intervém no intuito de garantir a implementação de políticas públicas, notadamente, como no caso em análise, em que se busca a tutela do direito à saúde.
“Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes.” (STJ. 2ª Turma. REsp 1.488.639/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16/12/2014).
Fundamento constitucional
O direito à saúde foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental do cidadão, corolário do direito à vida, bem maior do ser humano.
O art. 196 do Texto Constitucional estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A propósito do tema, o STF, ao interpretar os arts. 5º, caput, e 196 da CF/88, consagrou o direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurado a todas as pessoas (STF. 2ª Turma. ARE 685.230 AgR/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 25/03/2013).
Para alcançar esse objetivo, a Carta Constitucional determinou a criação de um sistema único de saúde (SUS), que tenha como uma de suas diretrizes o “atendimento integral” da população (art. 198, II, da CF/88).
Fundamento infraconstitucional
A fim de dar concretude ao SUS, foi editada a Lei nº 8.080/90, que prevê que o Poder Público deverá fornecer assistência integral, inclusive farmacêutica:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
(…) Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
(…) Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações:
(…) d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
Em 2011, foi editada a Lei nº 12.401/2011 que incluiu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/90 tratando sobre a assistência terapêutica e prevendo o fornecimento de medicamentos. Veja o que diz o art. 19-M, um dos dispositivos acrescentados:
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em: I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (…)
O art. 19-P afirma que a dispensação (fornecimento) de medicamentos será feita com base no protocolo clínico ou de diretriz terapêutica e, na falta disso, com base nas relações de medicamentos do SUS:
Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:
I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;
II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;
III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.
O art. 19-Q trata sobre o procedimento para incorporação, exclusão ou alteração, pelo SUS, de novos medicamentos:
Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (…)
O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais (STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 405.126/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26/10/2016).
PRIMEIRO requisito
O primeiro requisito exigido pelo STJ foi o seguinte:
“Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;”
Sobre esse primeiro requisito, é importante que sejam feitas três observações:
Primeira observação. Na I Jornada de Direito da Saúde, organizada pelo CNJ, foi aprovado o enunciado 15 dizendo como deve ser este laudo médico. O STJ acolhe esse enunciado. Veja a sua redação:
Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.
Desse modo, a parte, quando for fazer o pedido do medicamento junto ao Poder Judiciário, deverá ficar atenta a isso.
Segunda observação. Este laudo médico não precisa ser assinado por médico vinculado ao SUS: “(…) Ressalte-se, ainda, que não há no ordenamento, jurídico brasileiro qualquer exigência que condicione o fornecimento de medicamento à prescrição exclusivamente por médico da rede pública. (…)” (STJ. AgInt no REsp 1.309.793/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 07/04/2017).
Assim, o laudo deve ser emitido pelo médico que assiste o paciente, seja ele público ou privado.
Terceira observação. O laudo médico deverá comprovar duas circunstâncias:
1ª) Imprescindibilidade ou necessidade do medicamento pleiteado para o tratamento da doença; e
2ª) Ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS.
Em outras palavras, o remédio pedido judicialmente deve ser imprescindível ou necessário e aqueles que existem no SUS não podem substitui-lo
. (…) O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. (…) STF. 1ª Turma. RE 831.385 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/04/2015.
Terceira observação. O laudo médico deverá comprovar duas circunstâncias: 1ª) Imprescindibilidade ou necessidade do medicamento pleiteado para o tratamento da doença; e 2ª) Ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS. Em outras palavras, o remédio pedido judicialmente deve ser imprescindível ou necessário e aqueles que existem no SUS não podem substitui-lo. (…) O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. (…) STF. 1ª Turma. RE 831.385 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/04/2015.
No mesmo sentido é o enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ: Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.
SEGUNDO requisito
Vamos relembrar o segundo requisito exigido pelo STJ: “incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito”.
Desse modo, o segundo requisito consiste na devida comprovação da hipossuficiência daquele que requer o medicamento, ou seja, que a sua aquisição implique o comprometimento da sua própria subsistência e/ou de seu grupo familiar.
Atenção! Não se exige comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento prescrito.
Ex: a pessoa pode ser servidora pública, concursada, recebendo R$ 5 mil por mês; neste caso, não se trata de pessoa pobre; o remédio, contudo, custa R$ 100 mil cada dose. Ela não terá condições de adquiri-lo, preenchendo, portanto, o presente requisito.
TERCEIRO requisito
O terceiro requisito exigido pelo STJ diz respeito à “existência de registro na ANVISA do medicamento”. Assim, exige-se que o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela ANVISA. Esta exigência decorre de imposição legal, tendo em vista o disposto no artigo 19-T, II, da Lei nº 8.080/90:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.
Fazendo uma interpretação teleológica do art. 19-T, verifica-se que a intenção do legislador foi a de proteger o cidadão dos medicamentos experimentais, sem comprovação científica sobre a eficácia, a efetividade e a segurança do medicamento, a fim de assegurar o direito à saúde e à vida das pessoas.
O Poder Judiciário poder reconhecer a obrigação do Poder Público de conceder medicamento para uso off-label?
Ponto principal
- Só é possível a concessão se o uso off-label tiver sido autorizado pela ANVISA, segundo STJ.
Resumo
Em, 25/04/2018, o STJ, ao julgar o REsp 1.657.156-RJ (Info 625), afirmou que o poder público é obrigado a conceder medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS, desde que cumpridos três requisitos.
Em 12/09/2018, o STJ decidiu retificar o terceiro requisito da tese anteriormente fixada:
Redação original
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (…) 3) existência de registro na ANVISA do medicamento.
Nova redação
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (…) 3) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
O que o STJ quis dizer com essa mudança:
- Em regra, não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off-label;
- Excepcionalmente, será possível que o paciente exija este medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off-label) tenha sido autorizado pela ANVISA. Em outras palavras, o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off-label, salvo se autorizado pela ANVISA.
Interior teor:
O STJ acolheu este pedido dos embargos de declaração?
SIM.
A Lei nº 8.080/90 regula as ações e serviços de saúde executados, pelo Governo ou pela iniciativa privada, em nosso país.
O art. 19-T desta Lei prevê o seguinte:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.
Este artigo apresenta duas vedações distintas:
1) proíbe o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso pelo SUS de medicamento que foi empregado ou prescrito fora do uso autorizado pela ANVISA, ou seja, quando o medicamento foi prescrito para tratamento não indicado na bula e aprovado no registro em referido órgão regulatório (inciso I).
2) impede a dispensação (fornecimento), o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso pelo SUS de medicamento que não tenha ainda sido registrado na ANVISA (inciso II).
Assim, nos termos da legislação vigente, no âmbito do SUS, somente podem ser utilizados medicamentos que tenham sido previamente registrados ou com uso autorizado pela ANVISA. Em outras palavras, a legislação proibiu, no âmbito do SUS, uso de medicamentos off-label.
O Poder Público pode ser condenado a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA?
Resumo
Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA
- O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
- A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
- É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. - As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
Interior teor:
Indaga-se: abstraindo o caso concreto, de uma forma genérica, é possível que o Poder Judiciário condene o Poder Executivo a fornecer medicamentos que ainda não foram registrados na ANVISA? O que o STF entendeu sobre o assunto?
Em regra, NÃO.
Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na ANVISA por decisão judicial. Isso porque o registro na ANVISA é uma proteção à saúde pública. É por meio dele que se atesta a eficácia, a segurança e a qualidade dos medicamentos comercializados no país. Além disso, ele serve também para garantir o devido controle dos preços.
O registro sanitário não é, assim, um procedimento meramente burocrático e dispensável, mas processo essencial para a tutela do direito à saúde de toda a coletividade.
Tendo em vista essa preocupação, a Lei nº 6.360/76 proibiu a industrialização, exposição à venda e entrega ao consumo de qualquer medicamento antes de registrado no Ministério da Saúde (art. 12 c/c art. 1º), bem como previu requisitos específicos para a obtenção do registro, tais como o reconhecimento, por meio de comprovação científica e de análise, de que o produto seja seguro e eficaz para o uso a que se propõe, e possua a identidade, atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessárias (art. 16, II).
Considerando a importância do bem jurídico tutelado pela atuação da ANVISA (direito à saúde) e tendo em vista o grau de complexidade e de preparação técnica exigido para a tomada de decisão sobre o registro de um medicamento, recomenda-se que haja uma especial deferência (respeito) em relação às decisões da ANVISA e uma menor intensidade da revisão jurisdicional a fim de que o Poder Judiciário não se sobreponha à atuação da entidade competente, com evidente violação ao direito à saúde e ao princípio da separação de Poderes.
Exceção: demora irrazoável da ANVISA para apreciar o registro aliada a três requisitos. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido e desde que preenchidos três requisitos cumulativos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. Vamos analisar cada um dos itens da exceção.
Vamos analisar cada um dos itens da exceção.
Pressuposto: mora irrazoável da ANVISA
Ocorre a mora irrazoável da ANVISA quando esta agência não termina o processo de registro do medicamento no prazo estipulado pela Lei nº 13.411/2016.
A Lei nº 13.411/2016 alterou a Lei nº 6.360/76 (que dispõe sobre a vigilância sanitária dos medicamentos) e a Lei nº 9.782/99 (que trata sobre a ANVISA) e, dentre as mudanças efetuadas, estabeleceu prazos para o registro dos medicamentos.
Conforme a Lei nº 13.411/2016, os prazos máximos para a decisão final nos processos de registro serão:
I - para a categoria prioritária, de 120 dias e de 60 dias, contados a partir da data do respectivo protocolo de priorização;
II - para a categoria ordinária, de 365 dias e de 180 dias, contados a partir da data do respectivo protocolo de registro. Esses prazos poderão ser prorrogados por até um terço do prazo original, uma única vez.
Vale ressaltar que, mesmo na hipótese de retardamento irrazoável da ANVISA, é preciso, ainda, que haja comprovação efetiva do preenchimento cumulativo de três requisitos, voltados a assegurar, na maior extensão possível, tanto a segurança e a eficácia do medicamento, quanto à efetiva necessidade de sua dispensação.
Primeiro requisito específico: o medicamento deve ter sido submetido a registro no Brasil
Em regra, para que o Poder Judiciário conceda um medicamento ainda não registrado na ANVISA, é necessário que o fabricante deste medicamento já tenha, pelo menos, solicitado esse registro.
Se o laboratório responsável nem pediu o registro na ANVISA, não é possível, em regra, conceder esse medicamento.
Exceção: no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras, será possível conceder este fármaco mesmo que o laboratório ainda não tenha pedido o registro na ANVISA. Medicamento órfão é um termo usado para designar o fármaco que se mostre eficaz no tratamento ou diagnóstico de doenças raras ou ultrarraras.
Doenças raras/ultrarraras ou órfãs são aquelas que afetam um pequeno número de pessoas quando comparado com a população geral.
Como no caso de medicamentos órfãos há um interesse comercial menor dos laboratórios de providenciar sua aprovação na ANVISA, o STF entendeu que seria possível concedê-los mesmo que não tenha sido pedido o registro do medicamento no Brasil.
Segundo requisito específico: existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior
O STF afirmou o seguinte: é até possível que o Poder Judiciário conceda o medicamento sem registro na ANVISA, mas esta droga já deve ter sido registrada em alguma renomada agência que faça regulação de medicamentos no exterior. Como exemplos de renomadas agências de regulação podemos citar:
• Food and Drug Administration – FDA, nos EUA
; • European Medicine Agency – EMEA, responsável pela regulação dos medicamentos nos países da União Europeia.
• Japanese Ministry of Health & Welfare, do Japão.
Trata-se de uma segurança para a saúde da população brasileira, considerando que há uma garantia mínima de que aquele determinado medicamento já foi estudado e avaliado de forma séria e criteriosa por uma agência especializada.
Terceiro requisito específico: inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil
O remédio pedido judicialmente deve ser imprescindível ou necessário e aqueles que existem no Brasil já registrados não podem substitui-lo.
Se o paciente tiver outra opção satisfatória para o tratamento da doença com o devido registro sanitário, não pode o Poder Judiciário compelir o Poder Público a importar o fármaco pedido pelo paciente, mesmo quando os graus de eficácia dos tratamentos não sejam idênticos.
Conclusão:
Preenchidos esses três requisitos e constatando-se que o medicamento pleiteado aguarda por prazo irrazoável a análise e o deferimento de seus pedidos de registro pela agência reguladora, deve-se reconhecer que está justificada a determinação judicial de dispensação de medicamento não registrado no Brasil. A criação dessa única hipótese excepcional de deferimento de demanda judicial por fármaco não registrado na ANVISA, com os cuidados (requisitos) elencados acima, justifica-se pela impossibilidade de penalizar-se o paciente pela mora administrativa.
A decisão do STF no RE 657718/MG afeta, de algum modo, o entendimento do STJ fixado no REsp 1.657.156-RJ (mencionado no início da explicação)?
Apenas em parte do item “iii”. Conforme vimos acima, o STJ decidiu que:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018 (recurso repetitivo) (Info 633).
Com a decisão do STF no RE 657718/MG, este item “iii” do julgado do STJ deverá ser lido com o acréscimo de uma exceção, da seguinte maneira:
iii) “existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”, podendo, excepcionalmente, haver a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
É possível que o Poder Público seja condenado a fornecer medicamentos experimentais?
NÃO.
Medicamentos experimentais são aqueles sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes. Um conhecido exemplo de medicamento experimental é a fosfoetanolamina sintética (a chamada “pílula do câncer”). O STF afirmou que não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Poder Executivo a fornecê-los:
O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
Nesse caso, a administração da substância representa riscos graves, diretos e imediatos à saúde dos pacientes. Não apenas porque, ao final dos testes, pode-se concluir que a substância é tóxica e produz graves efeitos colaterais, mas também porque se pode verificar que o tratamento com o fármaco é ineficaz, o que pode representar a piora do quadro do paciente e possivelmente a diminuição das possibilidades de cura e melhoria da doença.
A Lei nº 8.080/90 proíbe o fornecimento de medicamentos experimentais no âmbito do SUS:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.
Vale esclarecer que esse entendimento, por óbvio, não proíbe o fornecimento desses medicamentos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável. Em outras palavras, os testes com medicamentos experimentais, respeitada a legislação vigente, podem continuar sendo realizados. O que o STF afirmou é que os doentes não podem exigir judicialmente do Estado o fornecimento de medicamentos experimentais.
OBSERVAÇÃO: Não se confunde com a hipótese de medicamento sem registro na ANVISA.
Portanto, não confunda:
Medicamentos experimentais
São aqueles sem comprovação científica quanto à sua eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes.
Não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. É uma regra sem exceção.
Medicamentos com eficácia e segurança comprovadas, mas sem registro
São aqueles que já passaram por todas as etapas de testes, tendo sido comprovadas a sua eficácia e segurança. Apesar disso, ainda não foram registrados na ANVISA.
Podem ser excepcionalmente concedidos em caso de irrazoável mora da ANVISA em apreciar o registro e desde que cumpridos os três requisitos cumulativos acima explicados.
((a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.)
Se a ANVISA negou o registro do medicamento, ainda assim o Poder Judiciário poderá concedê-lo?
O Min. Roberto Barroso defendeu que não.
A ideia é que sempre se deve privilegiar a análise técnica da agência reguladora nacional.
Assim, se a ANVISA decidir, fundamentadamente, pela negativa de registro, em nenhuma hipótese pode o Poder Judiciário se sobrepor à manifestação da Agência para deferir pedidos individuais de fornecimento do medicamento.
Mesmo no caso em que a ANVISA não tenha concluído a análise do processo, mas já tenha emitido primeira manifestação no sentido de indeferir o pedido de registro, é preciso que as decisões judiciais sejam deferentes ao exame técnico realizado, à luz das suas capacidades institucionais. Isso, é claro, não impede a propositura de demandas judiciais que questionem a própria decisão da agência, comprovandose técnica e cientificamente que foi equivocada.
STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2019 (Info 941).
Pedro sofre de hipertensão pulmonar primária e precisa de um remédio que não é fornecido pelo SUS. A ação pleiteando o fornecimento deste medicamento deverá ser proposta contra a União, Estado ou Município? Qual ente federativo tem o dever de fornecer o medicamento e custear o tratamento de saúde?
Resumo
- Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2019 (Info 941).
- As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
- Vale aqui um esclarecimento: a parte que pleiteia o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA não está obrigada a ajuizar a ação apenas contra a União. O que o STF decidiu é que a União obrigatoriamente deverá estar no polo passivo. Em outras palavras, existe a obrigatoriedade de a União figurar no polo passivo, mas não a sua exclusividade.
Interior teor:
Os três entes federativos possuem responsabilidade (União, Estados/DF e Municípios). Segundo a CF/88, a competência para prestar saúde à população é comum a todos os entes:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
O STF, ao interpretar esse dispositivo, entende que a prestação dos serviços de saúde e o fornecimento de medicamentos representam uma responsabilidade solidária dos três entes federativos (não se trata de responsabilidade subsidiária).
Sendo a responsabilidade solidária, o doente tem liberdade para ajuizar a ação somente contra a União, somente contra o Estado-membro/DF, somente contra o Município, contra dois deles (ex: União e Estado) ou contra os três entes em litisconsórcio.
Assim, a parte pode incluir no polo passivo qualquer um dos entes, isoladamente, ou conjuntamente. A parte escolhe contra qual (ou quais) ente(s) irá propor a ação.
Magistrado pode direcionar o cumprimento e determinar o ressarcimento
A responsabilidade dos entes é solidária. No entanto, dentro da estrutura do SUS, existe uma divisão das competências de cada ente, que pode ser assim resumida em linhas gerais:
- União: coordena os sistemas de saúde de alta complexidade e de laboratórios públicos.
- Estados: coordenam sua rede de laboratórios e hemocentros, definem os hospitais de referência e gerenciam os locais de atendimentos complexos da região.
- Municípios: prestam serviços de atenção básica à saúde.
- Distrito Federal: acumula as competências estaduais e municipais.
Essas competências não são facilmente identificáveis e, em diversos casos, o jurisdicionado teria enorme dificuldade de saber se a prestação de saúde que deseja é de competência da União, do Estado ou do Município. Por essa razão, desenvolveu-se essa ideia da solidariedade com a liberdade de o autor propor a ação contra qualquer um dos entes.
Ocorre que é possível que o magistrado, depois de proposta a ação, direcione o cumprimento da medida pleiteada conforme as regras de competência acima explicadas. Ex: um paciente ajuíza ação contra os três entes pleiteando o fornecimento de determinado medicamento. O magistrado identifica que a competência para concedê-lo é do ente local e, por essa razão, concede a medida liminar apenas contra o Município, determinando que ele forneça o aludido remédio.
Além disso, se um dos entes, em caso de urgência, custear a obrigação que seria de outro, é possível que o magistrado determine o ressarcimento a ser realizado por aquele ente que tinha a obrigação. Ex: um paciente ajuíza ação contra os três entes pleiteando tratamento de alta complexidade. É concedida a liminar contra os três entes e o Município cumpre a obrigação pedida. Ocorre que se constata que a competência para essa medida era da União. O magistrado poderá, então, condenar a União a ressarcir o Município.
Assim, caso se direcione e depois se alegue que, por alguma circunstância, o atendimento da demanda da cidadania possa ter levado um ente da Federação a eventual ônus excessivo, a autoridade judicial determinará o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Essa tese do STF está de acordo com o enunciado 60, aprovado na II Jornada de Direito da Saúde, promovida pelo CNJ, na qual participaram os maiores estudiosos do tema no país:
Enunciado 60: A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.
Cuidado. Exceção no caso do fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA
Vimos acima que, em regra, a parte pode incluir no polo passivo qualquer um dos entes, isoladamente, ou conjuntamente.
Existe, contudo, uma exceção: se o indivíduo estiver pleiteando o fornecimento de um medicamento que ainda não foi aprovado pela ANVISA, neste caso terá que ajuizar a ação necessariamente contra a União.
Como a ANVISA integra a estrutura da Administração Pública Federal, não se pode permitir que Estados e Municípios (entes federativos que não são responsáveis pelo registro de medicamentos) sejam condenados a custear tais prestações de saúde quando eles não têm responsabilidade pela mora da Agência, nem têm a possibilidade de saná-la.
Quanto à competência, em razão da presença da União no polo passivo, a ação deverá ser proposta na Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Vale aqui um esclarecimento: a parte que pleiteia o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA não está obrigada a ajuizar a ação apenas contra a União. O que o STF decidiu é que a União obrigatoriamente deverá estar no polo passivo. Em outras palavras, existe a obrigatoriedade de a União figurar no polo passivo, mas não a sua exclusividade.
O fato de terem se passado vários anos desde o ajuizamento de MS em que se postula ao Estado o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor faz com que o mandamus perca o seu objeto?
Principal Ponto
Não perde o objeto. Se ficar realmente comprovada a impossibilidade de se acolher o pedido principal formulado na exordial, em virtude da longa discussão judicial acerca do tema, nada impede que a parte requeira a conversão em perdas e danos.
Resumo
Não há perda do objeto em mandado de segurança cuja pretensão é o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor ao fundamento de que o produto serve para lactentes e o impetrante perdeu essa qualidade em razão do tempo decorrido para a solução da controvérsia.
Como se trata de direito fundamental da pessoa e dever do Poder Público garantir a saúde e a vida, não há que se falar que o pleito se tornou infrutífero pelo simples fato de a solução da demanda ter demorado.
A necessidade ou não do fornecimento de leite especial para a criança deverá ser apurada em fase de execução. Se ficar realmente comprovada a impossibilidade de se acolher o pedido principal, em virtude da longa discussão judicial acerca do tema, nada impede que a parte requeira a conversão em perdas e danos. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 26.647-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, , julgado em 2/2/2017 (Info 601).
É possível que uma universidade pública cobre mensalidade dos alunos do curso de especialização (pós-graduação)?
Resumo
A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização. STF. Plená rio. RE 597854/GO, Rel. Min. Edson Fáchin, julgádo em 26/4/2017 (repercussá o gerál) (Info 862).
Inteiro teor:
É possível que uma universidade pública cobre mensalidade dos alunos do curso de graduação?
NÃO. Essa cobrança violaria o art. 206, IV, da CF/88, que determina que o ensino público no Brasil seja gratuito:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
Cuidado!
Há uma exceção a essa regra, conforme previsto no art. 242 da CF/88:
Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.
É possível que uma universidade pública cobre mensalidade dos alunos do curso de especialização (pósgraduação)?
SIM.
Por que essa diferenciação?
“Ensino”, “pesquisa” e “extensão” são atividades diferentes e, por essa razão, receberam tratamento diferenciado por parte do texto constitucional. Um exemplo disso está nos arts. 212 e 213 da CF/88.
O art. 212, caput, afirma que determinado percentual da receita pública deverá ser obrigatoriamente destinado à “manutenção e desenvolvimento do ensino”.
O art. 213, § 2º, por outro lado, preconiza que as atividades de pesquisa e de extensão “poderão receber apoio financeiro do Poder Público”.
A interpretação conjugada desses dispositivos permite chegar a duas conclusões:
Os recursos públicos são destinados de forma prioritária, para o ensino público;
A pesquisa e a extensão também são financiadas por recursos públicos, no entanto, a CF/88 autorizou que tais atividades possam captar recursos privados para o desenvolvimento dessas áreas.
As atividades de pós-graduação enquadram-se como “ensino”?
NÃO. O conceito de “manutenção e desenvolvimento do ensino” (art. 212 da CF/88) não abrange as atividades de pós-graduação. A pós-graduação está relacionada com a pesquisa e extensão.
A mensalidade cobrada pela universidade no curso de pós-graduação possui natureza jurídica de “taxa” (tributo)?
NÃO. Por serem atividades extraordinárias desempenhadas de modo voluntário pelas universidades, estas mensalidades são classificadas como tarifa.
Dessa forma, por não ser taxa, a cobrança de mensalidade para os cursos de especialização não está sujeita à legalidade estrita. Em outras palavras, as universidades podem regulamentar a forma de remuneração desse serviço desempenhado sem necessidade de lei.
Colégios Militares do Exército podem cobrar mensalidade dos seus alunos?
Resumo
Não viola a Constituição Federal a cobrança de contribuição obrigatória dos alunos matriculados nos Colégios Militares do Exército Brasileiro.
Os Colégios Militares apresentam peculiaridades que fazem com que eles sejam instituições diferentes dos estabelecimentos oficiais de ensino, por razões éticas, fiscais, legais e institucionais.
Podem, assim, ser qualificados como instituições educacionais sui generis.
A quota mensal escolar exigida nos Colégios Militares não representa ofensa à regra constitucional de gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação ao núcleo de intangibilidade do direito fundamental à educação.
Por fim, deve-se esclarecer que esse valor cobrado dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não possui natureza tributária (não é tributo). Logo, é válida a sua instituição por meio de atos infralegais.
Portanto, são válidos os arts. 82 e 83, da Portaria 42/2008 do Comandante do Exército, que disciplinam essa cobrança. STF. Plenário. ADI 5082/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/10/2018 (Info 921).
Interior teor:
O Exército Brasileiro entende que os Colégios Militares do Exército são instituições militares com características próprias (conforme prevê o art. 1º da Lei nº 9.786/99) e, por isso, diferentes do sistema educacional brasileiro comum. Em razão disso, com amparo nos arts. 1º e 20 da Lei nº 9.786/99, seria possível a cobrança de mensalidade dos alunos.
ADI
O Procurador-Geral da República não concordou com essa cobrança de valores dos alunos dos colégios militares e ajuizou uma ADI contra os arts. 1º e 20 da Lei nº 9.786/99 e contra os arts. 82 e 83 da Portaria 42/2008 do Comandante do Exército.
O autor alegou que essa cobrança violaria, dentre outros dispositivos, o art. 206, IV e o art. 208, § 1º, ambos da CF/88, que determinam que o ensino público no Brasil seja gratuito (princípio da gratuidade do ensino em estabelecimentos oficiais):
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
Art. 208 (…) § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
Além disso, o PGR afirmou que esse valor exigido dos alunos seria uma espécie de tributo e que não poderia ter sido criado por meio de Portaria, tendo, assim, havido ofensa ao princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da CF/88:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
O STF concordou com os argumentos do PGR? A ação foi julgada procedente?
NÃO. O Plenário do STF julgou improcedente a ADI proposta.
Instituições educacionais sui generis
Os Colégios Militares apresentam peculiaridades que fazem com que eles sejam instituições diferentes dos estabelecimentos oficiais de ensino, por razões éticas, fiscais, legais e institucionais. Podem, assim, ser qualificados como instituições educacionais sui generis (peculiares).
Diferenças pedagógicas
O ensino militar tem como pressuposto a capacitação de pessoas para o exercício das funções institucionais das Forças Armadas da República. O objetivo final é preparar quadros que possam servir às Forças Armadas. Isso “representa importante discrímen pedagógico, o qual reverbera em toda estrutura educacional”.
Diferenças fiscais e orçamentárias
Quanto às particularidades fiscais, deve-se esclarecer que o custeio da atividade educacional militar provém do orçamento do Ministério da Defesa e de contribuições dos usuários do serviço público, e não das ações orçamentárias do Ministério da Educação. Trata-se, assim, de um programa de ensino do Ministério da Defesa, e não do Ministério da Educação, que continua com seus projetos de ensino geral e gratuito.
“Essas escolas militares não se sujeitam à gratuidade, uma vez que não se encontram os colégios militares inseridos no sistema da rede pública de ensino e não participam daquela distribuição de recursos públicos destinados à educação.” (Min. Ricardo Lewandowski).
Diferenças quanto ao regime jurídico
Quanto à legalidade, o sistema de ensino militar apresenta regime jurídico diverso dos estabelecimentos públicos pertencentes ao sistema regular de ensino, sendo, inclusive, regido por lei própria (Lei nº 9.786/99).
Diferenças do ponto de vista institucional
Do ponto de vista institucional, os Colégios Militares apresentam-se como organizações militares que funcionam como estabelecimentos de ensino de educação básica, subordinada hierarquicamente ao Exército brasileiro, por isso chefiadas por Coronéis do Exército e com corpo docente formado prioritariamente por oficiais do Exército.
Não há ofensa ao princípio da gratuidade
A quota mensal escolar exigida nos Colégios Militares não representa ofensa à regra constitucional de gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação concreta ou potencial ao núcleo de intangibilidade do direito fundamental à educação.
Em outras palavras, tais colégios são uma fração pequena e peculiar das instituições de ensino existentes no país e a existência de cobrança por parte deles não traz nenhum risco à garantia do direito fundamental à educação que continua sendo prestada pelas instituições em geral.
“O ensino básico obrigatório e gratuito remanesce disponível a toda a população brasileira de forma gratuita para o estudante” (Min. Fachin).
Portaria 42/2008 é válida
A Portaria 42/2008, que aprova o regulamento dos Colégios Militares, foi editada à luz da própria Constituição Federal e da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), sendo, portanto, válida.
Valor cobrado não é tributo; logo, não há violação ao princípio da legalidade tributária
A quota mensal escolar cobrada dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não possui natureza tributária. Não se trata de tributo porque o ingresso no Sistema de Ensino do Exército é facultativo e baseado em critérios meritocráticos. Assim, o vínculo jurídico do aluno com a instituição possui natureza contratual, de forma que o valor pago por ele não é tributo.
Vale a pena relembrar que o conceito de tributo, previsto no art. 3º do CTN, exige compulsoriedade e, portanto, exclui de sua abrangência os valores pagos a título de contrato (ajuste de vontades):
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Uma última pergunta: existem alguns colégios militares da Polícia Militar, ou seja, colégios estaduais mantidos e organizados pela Polícia Militar. É válida a cobrança de mensalidade ou de outros valores por parte desses colégios?
O STF não enfrentou este tema nesta ADI 5082/DF. Os Ministérios Públicos, em âmbito estadual, questionam essa cobrança alegando que ela violaria o princípio da gratuidade. Veremos como os Tribunais irão interpretar o tema agora com essa decisão do STF. Será necessário analisar o caso concreto para saber se esses colégios da Polícia Militar gozam das mesmas características dos Colégios Militares do Exército, inclusive quanto à questão orçamentária.
O ensino religioso nas escolas pública brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, ser vinculado a religições específicas?
Sim, pode.
Resumo
A CF/88 prevê que “o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.” (art. 210, § 1º).
Diante disso, nas escolas públicas são oferecidas aulas de ensino religioso, normalmente vinculadas a uma religião específica. É o chamado ensino religioso confessional.
O PGR ajuizou ADI pedindo que fosse conferida interpretação conforme a Constituição ao art. 33, §§ 1º e 2º da LDB e ao art. 11, § 1º do acordo Brasil-Santa Sé. Na ação, o PGR afirmava que não é permitido que se ofereça ensino religioso confessional (vinculado a uma religião específica). Para o autor, o ensino religioso deve ser voltado para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica e deve ser ministrado por professores regulares da rede pública de ensino, e não por pessoas vinculadas às igrejas.
O STF julgou improcedente a ADI e decidiu que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, pode sim ser vinculado a religiões específicas.
A partir da conjugação do binômio Laicidade do Estado (art. 19, I) e Liberdade religiosa (art. 5º, VI), o Estado deverá assegurar o cumprimento do art. 210, § 1º da CF/88, autorizando na rede pública, em igualdade de condições o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais previamente fixados pelo Ministério da Educação.
Assim, deve ser permitido aos alunos, que expressa e voluntariamente se matricularem, o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissão religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados a partir de chamamento público e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público.
Dessa forma, o STF entendeu que a CF/88 não proíbe que sejam oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valores daquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta oportunidade a todas as doutrinas religiosas. STF. Plenário. ADI 4439/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/9/2017 (Info 879).
Interior teor:
Ensino religioso confessional
A Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) traz a seguinte previsão sobre o ensino religioso:
Art. 33. O ensino religioso, de matrícula facultativa, é parte integrante da formação básica do cidadão e constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo.
§ 1º Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos conteúdos do ensino religioso e estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores.
§ 2º Os sistemas de ensino ouvirão entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas, para a definição dos conteúdos do ensino religioso.
Em 2008, o Brasil assinou um acordo com a Santa Sé (suprema autoridade da Igreja Católica) a fim de dispor sobre a situação jurídica desta Igreja em nosso país.
Este acordo Brasil-Santa Sé (Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil) foi aprovado pelo Decreto Legislativo 698/2009 e promulgado pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 7.107/2010. O artigo 11, § 1º do acordo prevê o seguinte:
Artigo 11 A República Federativa do Brasil, em observância ao direito de liberdade religiosa, da diversidade cultural e da pluralidade confessional do País, respeita a importância do ensino religioso em vista da formação integral da pessoa.
§1º O ensino religioso, católico e de outras confissões religiosas, de matrícula facultativa, constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil, em conformidade com a Constituição e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de discriminação.
Com base nesses dispositivos acima transcritos, em diversas escolas públicas são oferecidas aulas de religião com base nos fundamentos da Igreja Católica.
ADI
O Procurador-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade pedindo que fosse conferida interpretação conforme a Constituição ao art. 33, §§ 1º e 2º da Lei de Diretrizes e Bases e ao art. 11, § 1º do acordo Brasil-Santa Sé.
Na ação, a PGR afirmou não ser permitido que se ofereça ensino religioso confessional (vinculado a uma religião específica). Para o autor, o ensino religioso deve ser voltado para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica.
A única forma de compatibilizar o caráter laico do Estado brasileiro com o ensino religioso nas escolas públicas consiste na adoção de “modelo não confessional”, em que a disciplina deve ter como conteúdo programático a exposição das doutrinas, práticas, história e dimensões sociais das diferentes religiões, incluindo posições não religiosas, “sem qualquer tomada de partido por parte dos educadores”, e deve ser ministrada por professores regulares da rede pública de ensino, e não por “pessoas vinculadas às igrejas ou confissões religiosas”.
O pedido do PGR foi acolhido? A ação foi julgada procedente?
NÃO. O STF julgou improcedente a ADI. Por maioria dos votos (6 x 5), os Ministros entenderam que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, pode sim ser vinculado a religiões específicas.
Laicidade do Estado x Liberdade religiosa
O Estado brasileiro é laico (secular ou não-confessional), ou seja, aquele no qual não se tem uma religião oficial. Isso está consagrado no art. 19, I, da CF/88:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
Ao mesmo tempo, a CF/88 também assegura a liberdade religiosa, nos seguintes termos:
Art. 5º (…) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
Além disso, a CF/88 previu a possibilidade de ser oferecido ensino religioso na rede pública de ensino:
Art. 210. (…) § 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.
Desse modo, a partir da conjugação do binômio Laicidade do Estado (art. 19, I) e Liberdade religiosa (art. 5º, VI), o STF entendeu que o Estado deverá assegurar o cumprimento do art. 210, § 1º da CF/88, autorizando na rede pública, em igualdade de condições, o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais previamente fixados pelo Ministério da Educação.
Assim, deve ser permitido aos alunos, que expressa e voluntariamente se matricularem, o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissão religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados a partir de chamamento público e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público.
Em outras palavras, se a igreja católica ou uma igreja evangélica quiser oferecer ensino religioso confessional cristão, ministrado por um padre ou pastor vinculado à Igreja, ela pode. Se uma mesquita islâmica também assim desejar, igualmente pode. Se o representante de uma religião de matriz africana quiser oferecer as aulas, isso deverá ser permitido e assim por diante.
O STF entendeu, portanto, que a CF/88 não proíbe que sejam oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valores daquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta oportunidade a todas as doutrinas religiosas.
O ensino religioso é, então, encarado da seguinte forma: o Estado disponibiliza a estrutura física das escolas públicas, assim como já acontece com alguns hospitais e presídios, para que seja usada para que a religião que assim desejar possa fazer a livre disseminação de suas crenças e ideais para aqueles alunos que professam da mesma fé e que voluntariamente queriam cursar a disciplina.
E não se trata de permitir proselitismo religioso, que tem por objetivo a conversão de determinada pessoa para que adira a uma religião, pois o requisito constitucional primordial é a matrícula facultativa do aluno que já professa a crença objeto da disciplina.
Imposição de conteúdo viola a liberdade religiosa
O respeito ao binômio Laicidade do Estado/Consagração da Liberdade religiosa somente pode ser atingido se não houver dirigismo estatal na imposição prévia do conteúdo das aulas religiosas, o que significaria verdadeira censura à liberdade religiosa.
O direito fundamental à liberdade religiosa não exige do Estado concordância ou parceria com uma ou várias religiões; exige, no entanto, respeito. O Estado deve respeitar todas as confissões religiosas, bem como a ausência delas, e seus seguidores, mas jamais sua legislação, suas condutas e políticas públicas devem ser pautadas por quaisquer dogmas ou crenças religiosas ou por concessões benéficas e privilegiadas a determinada religião.
Conteúdo das aulas é definido pela religião que está promovendo o curso
O STF rejeitou a tese do PGR de que as aulas de ensino religioso deveriam ser voltadas para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica e “isenta”.
Para o Supremo, não faria sentido garantir a frequência facultativa às aulas de ensino religioso se esse se limitasse a enunciar, de maneira absolutamente descritiva e neutra, princípios e regras gerais das várias crenças.
Se fosse para fazer apenas a descrição das religiões sob os enfoques histórico, sociológico ou filosófico, a CF não teria dito que a frequência é facultativa. Aliás, existem matérias, como a filosofia, a sociologia e a história que já abordam, de forma descritiva, os movimentos religiosos, sendo tais disciplinas, em regra, obrigatórias.
Como o Estado é laico e vigora a liberdade religiosa, os alunos não podem ser obrigados a frequentar essas aulas, mas elas podem existir, conforme previsto no art. 210, § 1º da CF/88.
Pontos de contato entre o Estado e as religiões
Apesar de o Estado brasileiro ser laico, ele não é avesso à religiosidade. Ao contrário, existe um relacionamento entre o Estado e as Igrejas, conforme explica José Afonso da Silva:
“O Estado Brasileiro é um Estado laico. A norma-parâmetro dessa laicidade é o art. 19, I, que define a separação entre Estado e Igreja. Mas como veremos ao comentá-lo, adota-se uma separação atenuada, ou seja, uma separação que permite pontos de contato, tais como a previsão de ensino religioso (art. 210, §1º), o casamento religioso com efeitos civis (art. 226, §2º) e a assistência religiosa nas entidades oficiais, consubstanciada neste dispositivo. Enfim, fazem-se algumas concessões à confessionalidade abstrata, porque não referida a uma confissão religiosa concreta, se bem que ao largo da história do país o substrato dessa confessionalidade é a cultura haurida na prática do Catolicismo”. (Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 7ª ed, p. 97).
Assim, a separação entre o Estado e as igrejas, proclamada no art. 19, I, da CF/88, não prejudica a colaboração do Poder Público com entidades religiosas. Isso é, inclusive, previsto na parte final do referido dispositivo constitucional.
Citem-se, como exemplo, as parcerias do Poder Público nas áreas da saúde com as Santas Casas de Misericórdia (católicas) e com a Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Albert Einstein.
[…]
Admite-se o homeschooling no Brasil? Justifique e, caso considere que não se admite, indique as consequência de sua adoção.
Não é possível, atualmente, o homeschooling no Brasil
Resumo
Não é possível, atualmente, o ensino domiciliar (homeschooling) como meio lícito de cumprimento, pela família, do dever de prover educação.
Não há, na CF/88, uma vedação absoluta ao ensino domiciliar. A CF/88, apesar de não o prever expressamente, não proíbe o ensino domiciliar.
No entanto, o ensino domiciliar não pode ser atualmente exercido porque não há legislação que regulamente os preceitos e as regras aplicáveis a essa modalidade de ensino.
Assim, o ensino domiciliar somente pode ser implementado no Brasil após uma regulamentação por meio de lei na qual sejam previstos mecanismos de avaliação e fiscalização, devendo essa lei respeitar os mandamentos constitucionais que tratam sobre educação. STF. Plenário. RE 888815/RS, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/9/2018 (repercussão geral) (Info 915).
Interior teor
Polêmica
O homeschooling gera intensos debates.
Seus defensores sustentam que o Estado não deve se imiscuir na decisão de como os pais irão educar seus filhos. Em outras palavras, a forma como os filhos serão educados deve ser uma decisão dos pais, não havendo motivo para ingerência estatal.
Os partidários do homeschooling invocam dois importantes documentos internacionais como fundamento normativo para esta prática:
Declaração Universal dos Direitos Humanos Artigo 26° (…)
3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o gênero de educação a dar aos filhos Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de São José da Costa Rica”) Artigo 12. Liberdade de consciência e de religião (…)
4. Os pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acorde com suas próprias convicções.
Por outro lado, aqueles que criticam o modelo afirmam que o homeschooling pode trazer danos psicológicos às crianças e adolescentes, especialmente em virtude da falta de socialização com outras pessoas da mesma idade.
Espécies de ensino domiciliar
Frequentemente, a palavra homeschooling é utilizada como sendo sinônima de ensino domiciliar. No entanto, o Min. Alexandre de Moraes, no julgamento do RE 888815/RS, afirma que existem quatro espécies principais de ensino domiciliar:
a) a desescolarização radical;
b) a desescolarização moderada;
c) o ensino domiciliar puro;
d) o homeschooling (ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial).
Assim, o homeschooling não se confunde com a desescolarização (chamada de unschooling). No homeschooling a criança ou adolescente aprende na sua casa as matérias que os demais estudam na escola. Isso é feito por causa de um dos objetivos acima explicados ou por uma conveniência circunstancial dos pais ou do aluno.
Por outro lado, o unschooling, também chamado de “desescolarização”, é a escolha feita pelos pais no sentido de que o filho não deve receber qualquer tipo de escolarização a fim de permitir que ele decida, no futuro, o próprio destino.
Conforme explica Manoel Morais de O. Neto Alexandre:
“Não devemos confundir o objeto do presente estudo com o fenômeno do unschooling, que nega a instituição escolar e coloca a própria criança como agente diretivo do aprendizado, escolhendo o que estudar, quando estudar e até mesmo se quer estudar. O homeschooling, por sua vez, não nega os currículos escolares e, na sua vertente majoritária, deseja que as crianças e adolescentes possam receber educação em casa, mas em parceria com as instituições do Estado, tanto na autorização do processo, quanto na avaliação do aprendizado.” (Disponível em http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-daconsultoria-legislativa/areas-da-conle/tema11/2016-14308_quem-tem-medo-dehomeschooling_manoel-morais)
O ensino domiciliar é permitido no Brasil?
Atualmente, não.
Mas a CF/88 proíbe o ensino domiciliar?
O Ministro Alexandre de Moraes explicou que a CF/88 veda três das quatro espécies mais conhecidas do ensino domiciliar: a desescolarização radical, a moderada e o ensino domiciliar puro. Isso porque elas afastam completamente o Estado do seu dever de participar da educação.
De outra banda, a CF/88 não proíbe o homeschooling, ou seja, o ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial. Essa modalidade pode ser estabelecida pelo Congresso Nacional.
CF/88 não proíbe, de forma absoluta, o “homeschooling”
Não existe, na CF/88, uma vedação absoluta ao ensino domiciliar.
A CF/88, apesar de não prever expressamente, não proíbe o ensino domiciliar.
Ao se analisar os dispositivos da Constituição Federal que tratam sobre a família, criança, adolescente e jovem (arts. 226, 227 e 229) em conjunto com os que cuidam da educação (arts. 205, 206 e 208) não se encontra uma proibição dessa forma de educação.
Mas, então, por que o “homeschooling” atualmente não é permitido?
Porque falta a edição de uma lei que o regulamente.
O STF decidiu que o ensino domiciliar somente pode ser implementado no Brasil após uma regulamentação por meio de lei na qual sejam previstos mecanismos de avaliação e fiscalização, devendo essa lei respeitar os mandamentos constitucionais, especialmente o art. 208, § 3º, da CF/88:
Art. 208 (…) § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.
Nesse sentido, é necessário que a lei que venha a regulamentar o ensino domiciliar prescreva, dentre outros pontos, o que será essa “frequência”.
Desse modo, para o STF, o homeschooling (o ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial), atualmente, não é permitido por falta de regulamentação legal. No entanto, como a CF/88 não o proíbe, é possível que o Congresso Nacional edite uma lei disciplinando o tema, respeitados os dispositivos constitucionais relacionados com a educação.
E se, atualmente, os pais adotarem o “homeschooling”, o que pode acontecer?
Tais pais ou responsáveis poderão ser responsabilizados civil e até mesmo criminalmente. Isso porque o ordenamento jurídico, atualmente, obriga que os pais matriculem seus filhos menores nas escolas de educação formal. Veja:
<strong>Código Civil</strong>
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
<strong>Lei nº 8.096/90 (ECA)</strong>
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendolhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
(…) Art. 55. Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.
(…) Art. 56. Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicarão ao Conselho Tutelar os casos de: II - reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares;
(…) Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;
(…) Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação)
Art. 6º É dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula das crianças na educação básica a partir dos 4 (quatro) anos de idade.
Como o homeschooling atualmente não é permitido, há quem defenda que os pais que o praticam cometem o crime de abandono intelectual, tipificado no art. 246 do Código Penal:
Abandono intelectual Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Para Damásio de Jesus, não há crime: Educação domiciliar constitui crime? Jornal Carta Forense, 1º abr. 2010. Por outro lado, Cleber Masson entende que o homeschooling, enquanto não houver disciplina legal sobre o assunto, configura o delito do art. 246 do CP (Direito Penal. São Paulo: Método, 2018, p. 215).
Cabe recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em município?
Não. É o que diz a Súmula 637 do STF: “Não cabe recurso exrtaordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município”.
No caso de descumprimento de ordem judicial por Estado relativa a desocupação de área de fazenda invadida pelo MST, como se define a competência para apreciação de pedido de intervenção federal? Quanto ao mérito, o fato de ter passado muitos anos desde a decisão impede que se defira a intervenção federal?
Resumo
A União poderá intervir no Estado ou DF para prover (garantir) a execução de ordem ou decisão judicial que esteja sendo desrespeitada (art. 34, VI, da CF/88). Ocorrendo esse descumprimento, o STF, o STJ ou o TSE, a depender de qual ordem/decisão judicial esteja sendo desatendida, irá requisitar do Presidente da República a intervenção federal.
Se o Estado/DF estiver descumprindo uma decisão de juiz ou Tribunal de 2ª instância, o Tribunal local deverá fazer uma representação ao Tribunal Superior competente (STF, STJ ou TSE) solicitando a intervenção. Se o Tribunal Superior concordar, ele irá requisitar ao Presidente da República a intervenção.
Para saber qual o Tribunal Superior será competente, deverá ser analisada a matéria discutida e para quem seria dirigido o eventual recurso.
Compete ao STJ julgar pedido de intervenção federal baseado no descumprimento de ordem de reintegração de posse de imóvel rural ocupado pelo MST expedida por Juiz Estadual e fundada exclusivamente na aplicação da legislação infraconstitucional civil possessória. Isso porque a decisão descumprida analisou tema relacionado com direito civil privado, não tendo feito considerações sobre questões constitucionais. Logo, o eventual recurso contra a decisão, quando o processo superasse as instâncias ordinárias e chegasse aos Tribunais Superiores, seria apreciado pelo STJ em sede de recurso especial. Não caberia, no caso, recurso extraordinário ao STF, razão pela qual esta Corte não seria competente para julgar o pedido de intervenção relacionada com o desatendimento da decisão.
Quanto ao mérito, na situação concreta envolvendo ocupação de sítio pelo MST, tendo sido deferida decisão judicial para a retomada do imóvel há muitos anos, o que não foi cumprido, deverá ser deferida a intervenção federal?
O STJ possui precedentes em sentidos opostos:
NÃO: STJ. IF 111-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º/7/2014. Neste precedente, entendeu-se que, como já se passaram muitos anos desde que a decisão judicial foi descumprida, a remoção das diversas famílias que vivem no local, se fosse feita hoje, iria causar um enorme conflito social, até mesmo porque não existe lugar para acomodar de imediato, de forma digna, essas pessoas. Logo, apesar de tecnicamente, a situação se enquadrar em uma hipótese de intervenção federal, esta não deveria ser decretada, devendo se considerar que as fazendas ocupadas foram afetadas ao interesse público e que a questão deverá ser resolvida em reparação a ser buscada via ação de indenização (desapropriação indireta) promovida pelo interessado.
SIM. IF 107-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2014. A Corte decidiu que deve ser deferido pedido de intervenção federal quando verificado o descumprimento pelo Estado, sem justificativa plausível e por prazo desarrazoado, de ordem judicial que tenha requisitado força policial para promover reintegração de posse em imóvel rural ocupado pelo MST, mesmo que, no caso, tenha se consolidado a invasão por um grande número de famílias e exista, sem previsão de conclusão, procedimento administrativo de aquisição da referida propriedade pelo Incra para fins de reforma agrária. É certo que a ocupação de grande número de famílias é sempre um fato que merece a consideração da autoridade encarregada da desocupação, mas não é em si impeditiva da intervenção. A inércia do Estado-executivo em dar cumprimento à decisão do Estado-juiz enfraquece o Estado de direito, que caracteriza a República brasileira.STJ. Corte Especial. IF 111-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º/7/2014 (Info 545). STJ. Corte Especial. IF 107-PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2014 (Info 550).
Interior teor:
A parte autora (no caso, o proprietário) poderia ter representado ao STJ pedindo a intervenção? Isso seria correto?
NÃO. A representação ou requisição de Intervenção Federal constituem providências que cabem aos Tribunais e não à parte interessada. Isso porque a intervenção federal, no caso de descumprimento de decisão judicial, não é um instrumento de realização do direito do particular vitorioso no caso. Trata-se de um mecanismo de afirmação da autoridade do órgão judiciário cuja ordem ou decisão esteja sendo descumprida. Em outras palavras, não é um instrumento de defesa do direito da parte, mas sim de garantia da independência do Poder Judiciário.
No caso concreto, a parte autora fez o correto. Provocou o Tribunal de Justiça e este representou ao STJ pedindo a intervenção federal. Vale ressaltar que o autor não cometeu nenhuma irregularidade ao formular o pedido ao TJ porque este Tribunal local poderia até mesmo de ofício pedir a intervenção ao STJ. Ora, se ele poderia fazê-lo de ofício, nada impede que a parte o provoque.
É possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionalidade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare inconstitucional, determinando seu arquivamento?
Em regra, não. Existem, contudo, duas exceções nas quais o STF pode determinar o arquivamente da propositura:
a) proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea;
b) proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitação esteja ocorrendo com violação às regras constitucionais sobr eo processo legislativo.
Associação que abranja apenas fração da catergoria profissional possui legitimidade para ADI de norma que envolva outros representados?
As associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados.
Ex: a ANAMAGES, associação que representa apenas os juízes estaduais, não pode ajuizar ADPF questionando dispositivo da LOMAN, considerando que esta lei rege não apenas os juízes estaduais, mas sim os magistrados de todo o Poder Judiciário, seja ele federal ou estadual.
Tratados internacionais podem ser usados como parâmetro em controle concetrado de constitucionalidade?
Resumo
Em regra, não é cabível ADI sob o argumento de que uma lei ou ato normativo violou um tratado internacional.
Em regra, os tratados internacionais não podem ser utilizados como parâmetro em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Exceção: será cabível ADI contra lei ou ato normativo que violou tratado ou convenção internacional que trate sobre direitos humanos e que tenha sido aprovado segundo a regra do § 3º do art. 5º, da CF/88. Isso porque neste caso esse tratado será incorporado ao ordenamento brasileiro como se fosse uma emenda constitucional. STF. Plenário. ADI 2030/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/8/2017 (Info 872).
Cabe ADI contra resolução do TSE?
A Resolução do TSE pode ser impugnada no STF por meio de ADI se, a pretexto de regulamentar dispositivos legais, assumir caráter autônomo e inovador. (STF, Info 747).
É cabível ADI contra Resolução do TSE que tenha, em seu conteúdo material, “norma de decisão” de caráter abstrato, geral e autônomo, apta a ser apreciada pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade. STF. Plenário. ADI 5122, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/5/2018 (Info 900)
Cabe ADI contra Resolução do CNMP?
A Resolução do CNMP consiste em ato normativo de caráter geral e abstrato, editado pelo Conselho no exercício de sua competência constitucional, razão pela qual constitui ato normativo primário, sujeito a controle de constitucionalidade, por ação direta, no Supremo Tribunal Federal. STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/4/2018 (Info 899)
Obs.: também cabe contra Resolução do CNJ.
Cabe ADI contra regimento interno de Assembleia Legislativa?
Dispositivo de Regimento Interno de uma Assembleia Legislativa pode ser impugnado no STF por meio de ADI, desde que possua caráter normativo e autônomo. É o caso, por exemplo, de um artigo do Regimento Interno que preveja o pagamento de remuneração aos Deputados Estaduais em virtude de convocação para sessão extraordinária. STF. Plenário. ADI 4587/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 22/5/2014.
Uma lei que possui destinatário determináveis pode ser considera abstrata?
Resumo
O fato de uma lei possuir destinatários determináveis não retira seu caráter abstrato e geral, tampouco a transforma em norma de efeitos concretos. STF. 1ª Turma. RE 1186465 AgR/TO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 8/10/2019 (Info 955).
O que acontece se a lei impugnada por meio de ADI é alterada antes do julgamento da ação?
Neste caso, o autor da ADI deverá aditar a petição inicial demonstrando que a nova redação do dispositivo impugnado apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade que existia na redação original.
A revogação, ou substancial alteração, do complexo normativo impõe ao autor o ônus de apresentar eventual pedido de aditamento, caso considere subsistir a inconstitucionalidade na norma que promoveu a alteração ou revogação.
Se o autor não fizer isso, o STF não irá conhecer da ADI, julgando prejudicado o pedido em razão da perda superveniente do objeto. STF. Plenário. ADI 1931/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 7/2/2018 (Info 890).
O que acontece caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI seja revogado antes do julgamento da ação?
Regra: haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida (STF ADI 1203).
Exceção 1: não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso fique demonstrado que houve “fraude processual”, ou seja, que a norma foi revogada de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse os efeitos por ela produzidos (STF ADI 3306).
Exceção 2: não haverá perda do objeto se ficar demonstrado que o conteúdo do ato impugnado foi repetido, em sua essência, em outro diploma normativo. Neste caso, como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há obstáculo para o conhecimento da ação (STF ADI 2418/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 4/5/2016. Info 824).
Exceção 3: caso o STF tenha julgado o mérito da ação sem ter sido comunicado previamente que houve a revogação da norma atacada. Nesta hipótese, não será possível reconhecer, após o julgamento, a prejudicialidade da ADI já apreciada (STF. Plenário. ADI 951 ED/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/10/2016. Info 845).
Se for editada MP revogando lei que está sendo questionada por meio de ADI, esta ação poderá ser julgada enquanto a MP não for votada (enquanto a MP não for votada, não há perda do objeto)?
Resumo
Determinada lei foi impugnada por meio de ação direta de inconstitucionalidade.
Foi editada medida provisória revogando essa lei.
Enquanto esta medida provisória não for aprovada, será possível julgar esta ADI.
Assim, se chegar o dia de julgamento da ADI, e a MP ainda não tiver sido votada, o STF poderá apreciar livremente a ação, não tendo havido perda do interesse de agir (perda do objeto). Isso, porque a edição de medida provisória não tem eficácia normativa imediata de revogação da legislação anterior com ela incompatível, mas apenas de suspensão, paralisação, das leis antecedentes até o término do prazo do processo legislativo de sua conversão.
Embora seja espécie normativa com força de lei, a medida provisória precisa ser confirmada.
A medida provisória é lei sob condição resolutiva. Se for aprovada, a lei de conversão resultará na revogação da norma.
Dessa maneira, enquanto não aprovada a MP, não se pode falar em perda de interesse (perda do objeto). STF. Plenário. ADI 5717/DF, ADI 5709/DF, ADI 5716/DF e ADI 5727/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 27/3/2019 (Info 935).
Se a MP objeto de ADI é convertida em lei antes do julgamento da ação, restará prejudicado o pedido formulado na ação? Em caso negativo, o autor da demanda é obrigado a aditá-la?
Se é proposta ADI contra uma medida provisória e, antes de a ação ser julgada, a MP é convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado, esta ADI não perde o objeto e poderá ser conhecida e julgada.
Como o texto da MP foi mantido, não cabe falar em prejudicialidade do pedido. Isso porque não há a convalidação (“correção”) de eventuais vícios existentes na norma, razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade.
Neste caso, ocorre a continuidade normativa entre o ato legislativo provisório (MP) e a lei que resulta de sua conversão.
Ex: foi proposta uma ADI contra a MP 449/1994 e, antes de a ação ser julgada, houve a conversão na Lei nº 8.866/94.
Vale ressaltar, no entanto, que o autor da ADI deverá peticionar informando esta situação ao STF e pedindo o aditamento da ação. STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851).
A alteração do parâmetro constitucional prejudica o conhecimento da ADI?
Resumo
A alteração do parâmetro constitucional, quando o processo ainda está em curso, não prejudica o conhecimento da ADI. Isso para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos. STF. Plenário. ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 (Info 907).
Obs: o entendimento acima não é pacífico.
Interio teor:
O que acontece se, durante a tramitação de uma ADI, ocorre a alteração do parâmetro que havia sido invocado? Ex: em 1998, determinado Estado aprovou uma lei prevendo que os servidores aposentados deveriam pagar contribuição previdenciária; foi ajuizada uma ADI contra esta lei alegando que ela violou o art. 40 da CF/88; em 2003, antes que a ação fosse julgada, foi editada a EC 41 que alterou o art. 40 e passou a prever expressamente que os servidores inativos poderiam pagar contribuição previdenciária. Em outras palavras, o parâmetro invocado foi modificado. Diante disso, o julgamento da ADI ficará prejudicado?
NÃO. O conhecimento da ADI não fica prejudicado. Mesmo tendo havido a alteração do parâmetro, o STF terá que examinar o mérito da ADI e verificar se a lei impugnada violava ou não a redação do parâmetro antes da mudança efetuada. Em outras palavras, o STF terá que examinar se aquilo que o autor afirmou na ação estava correto, ou seja, se aquela lei violava a redação do parâmetro constitucional naquela época.
Por quê?
Porque a mudança da Constituição Federal não tem o condão (a força) de convalidar o vício da lei que era inconstitucional. Se a lei era inconstitucional na época em que foi editada, a alteração superveniente não poderá corrigi-la. Isso significa que o direito brasileiro não admite a figura da constitucionalidade superveniente. Nesse sentido:
(…) 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação.
2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas.
3. A Lei estadual nº 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional nº 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional nº 41/03. (…) STF. Plenário. ADI 2158, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/09/2010
Constitucionalidade superveniente seria, portanto, a possibilidade de uma lei ou ato normativo inconstitucional ao tempo de sua edição se tornar constitucional a partir da promulgação de novo texto constitucional. Como já dito, a constitucionalidade superveniente não é aceita pelo STF. Isso porque a norma inconstitucional é nula desde o seu nascedouro, não podendo ser convalidada com a alteração do parâmetro constitucional. Adota-se o princípio da contemporaneidade para se analisar a constitucionalidade da norma.
Vale ressaltar que nos casos de alteração do parâmetro o STF deverá realizar dois juízos:
1) um juízo de constitucionalidade com relação ao parâmetro original, ou seja, verificar se a lei ou ato normativo impugnado era constitucional (compatível com o parâmetro impugnado);
2) um juízo de recepção ou não com o novo parâmetro, isto é, analisar se a lei ou ato normativo impugnado está de acordo com a redação atual da CF/88. Fala-se em recepção ou não nesta segunda hipótese porque o texto constitucional que se estará comparando é posterior à lei ou ato normativo impugnado.
Cabe a propositura de ADI por inconstitucionalidade material contra ato reconhecido formalmente constitucional em outra ação?
Sim, é possível.
O fato de o STF ter declarado a validade formal de uma norma não interfere nem impede que ele reconheça posteriormente que ela é materialmente inconstitucional.
O Estado-membro pode recorrer contra decisão proferida em sede de controle concetrado de constitucionalidade?
A legitimidade para recorrer, nestes casos, é do própri Governador (previsto como legitimado pelo art. 103 da CF\88).
Os Estados-membros não se incluem no rol dos legitimados a agir como sujeitos processuais em sede de controle concentrado de constitucionalidade (info 703).
A Fazenda Pública goza de prazo em dobra no processo objetivo de controle abstrado de constitucionalidade?
Não se conta em dobro o prazo recursal para a Fazenda Pública em processo objetivo, mesmo que seja para interposição de recurso extraordinário em processo de fiscalização normativa abstrata.
Não há, nos processos de fiscalização normativa abstrata, a prerrogativa processual dos prazos em dobro.
Não se aplica ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade a norma que concede prazo em dobro à Fazenda Pública.
Assim, por exemplo, a Fazenda Pública não possui prazo recursal em dobro no processo de controle concentrado de constitucionalidade, mesmo que seja para a interposição de recurso extraordinário. STF. Plenário. ADI 5814 MC-AgR-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 830727 AgR/SC, Rel. para acórdão Min. Cármen Lúcia, julgados em 06/02/2019 (Info 929).
Inteiro teor:
Alguns dos argumentos invocados pelos Ministros:
- Min. Alexandre de Moraes: salientou que o tratamento diferenciado (prazo em dobro) está relacionado com a defesa dos interesses subjetivos da Fazenda Pública e, portanto, não se aplica ao processo objetivo. Assim, a natureza objetiva do processo afasta a prerrogativa da Fazenda Pública.
- Min. Edson Fachin: enfatizou que o tratamento isonômico na matéria (todos terem prazo simples nos processos objetivos), além de ser consentâneo com a orientação jurisprudencial adotada pelo STF há muito tempo, decorre do princípio republicano.
- Min. Luiz Fux: assinalou que a Fazenda Pública, no caso do recurso extraordinário, é representante da unidade federativa onde há a declaração de inconstitucionalidade da lei por ela editada; logo, tem contato direto com a questão, e não se justifica o prazo em dobro.
- Min. Gilmar Mendes: afirmou que o próprio CPC, no § 2º do art. 188, faz menção à inaplicabilidade desses prazos aos procedimentos especiais: Art. 188 (…) § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.
- Min. Celso de Mello: defendeu que o processo de fiscalização normativa abstrata possui, normalmente, uma autonomia em relação aos institutos peculiares aos processos de índole meramente subjetiva. Em outras palavras, existem várias regras aplicáveis aos processos subjetivos que não incidem em caso de processos objetivos. Assim, o direito processual constitucional* é autônomo, regido por princípios próprios, em que são afastados os interesses meramente subjetivos.
