Prova penal - caio paiva Flashcards
Quais as formalidades do procedimento para realização do reconhecimento de pessoas e coisas?
Segundo o art. 226 do CPP:
1ª etapa: o indivíduo que tiver de fazer o reconhecimento será convidado a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Ex: a pessoa tem aproximadamente 1,80m, pele branca, cabelo preto, uma cicatriz no rosto etc.
2ª etapa: a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança. Em seguida, pede-se para o indivíduo que fará o reconhecimento apontar qual é daquelas pessoas que estão lado a lado.
3ª etapa: algumas vezes, o fato de o indivíduo estar face a face com a pessoa a ser reconhecida pode gerar intimidação ou outra influência negativa que lhe impeça de dizer a verdade. Por isso, a lei permite que a pessoa a ser reconhecida não veja o indivíduo que fará o reconhecimento. Isso é feito, por exemplo, por meio de “vidros espelhados” nos quais somente um dos lados enxerga o outro. Obs: vale ressaltar essa cautela só pode ser feita na fase de investigação pré-processual. Na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento a pessoa a ser reconhecida terá direito de também ver o indivíduo que está lhe reconhecendo, sendo esse auto feito ainda na presença do juiz, do Ministério Público e da defesa.
4ª etapa: será lavrado um auto pormenorizado narrando o que ocorreu no ato de reconhecimento. Esse auto deverá ser subscrito pela autoridade, pelo indivíduo que foi chamado para fazer o reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Obs: no caso de reconhecimento de objeto também deverão ser observadas, no que couber, as cautelas previstas para o reconhecimento pessoal (art. 227).
Obs2: se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228).
Sobre o reconhecimento de pessoas como meio de prova, se for feito o reconhecimento por fotos e não pessoalmente, o ato poderá servir de lastro para eventual condenação, se confirmado o reconhecimento em juízo?
Tema polêmico, mas segundo Info 684, HC n° 598886/SC, j. em 27/10/2020 (- Leading case): não!
Prevaleceu, durante anos, o entendimento jurisprudencial no sentido de que as disposições contidas no art. 226 do CPP configurariam uma mera “recomendação legal”, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado de forma diversa da prevista em lei.
Em recente e paradigmática decisão, todavia, a 6a Turma do STJ - HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 27.10.2020 - fixou as seguintes conclusões:
(…)
4. O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
Mas assim, pra responder questões, concluo que existe a necessidade de seguir o procedimento do 266 para que haja a regularidade do reconhecimento, contudo, caso existam outras provas que demonstrem que o réu é de fato autor do fato investigado, há a possibilidade de condenação, independentemente da nulidade do procedimento do reconhecimento.
Nesse caso tbm temos o voto do ministro gilmar mendes (RHC 206.846, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 22.02.2022):
(…) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
O art. 226 do CPP estabelece formalidades para o reconhecimento de pessoas (reconhecimento pessoal). O descumprimento dessas formalidades enseja a nulidade do reconhecimento?
Segundo recente julgado da 6ª Turma do STJ (informativo 684): SIM!
Em recente e paradigmática decisão, a 6a Turma do STJ - HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 27.10.2020 - fixou as seguintes conclusões:
1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;
Temos, também, voto do ministro gilmar mendes:
STF: “O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas” (RHC 206.846, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 22.02.2022).
Considerando o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento pessoal deve ser realizado em observância ao procedimento legal para que possa embasar quaisquer decisões, mesmo aquelas que admitem um rebaixamento do standard probatório?
Sim, correto.
O que é standard probatório? São as normas definidoras do grau ou do nível de prova que deve ser satisfeito pela parte que a produz nos diferentes tipos de processo (criminal, cível, administrativo, etc). (HAACK, Susan. El probabilismo jurídico: una disensión epistemológica. In: VÁZQUEZ, Carmen. Estándares de prueba y prueba científica: ensayos de epistemología jurídica. Marcial Pons, 2013, pg. 69.)
O que é rebaixamento do standard probatório?
A expressão ‘rebaixamento de standard’ designa nada mais nada menos que uma menor exigência probatória para que se entenda provada uma proposição fática em detrimento do quantum probatório exigido pelo direito.
Deve-se considerar o reconhecimento fotográfico como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal?
Não!
Conforme informativo 730 do STJ, não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como “etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal”, mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva
É correto afirmar que o reconhecimento por fotografia, por constituir prova atípica, dispensa a observância das formalidades previstas no CPP para o reconhecimento pessoal e pode servir de fundamento exclusivo para uma condenação?
Não!
- O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. STJ. 6ª Turma. HC 598.886-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020 (Info 684).
- O reconhecimento FOTOGRÁFICO serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento PRESENCIAL, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. STJ. 5ª Turma. HC 652284/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/04/2021.
- É inválido o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com o modelo do art. 226 do CPP, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar.
STJ. 6ª Turma.HC 712.781-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/03/2022 (Info 730).
Fale sobre o standard probatório na decisão de pronúncia.
Segundo CPP, art. 413: “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.”
Aqui, o grau de convencimento necessário, no tocante à
materialidade do fato, é o juízo de certeza. Já, quanto à autoria, conforme o art. 413, CPP, é necessária a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (juízo de probabilidade).
A palavra “indícios” pode ser utilizada como sinônimo de prova indireta. Além disso, tal palavra pode ser usada como prova semiplena (prova com menor valor persuasivo, ou seja, não autoriza um juízo de certeza, mas sim um juízo de probabilidade).
Isto é, a submissão de um acusado a julgamento pelo tribunal do júri pressupõe a existência de lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória, ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas, ainda assim, dependente da preponderância de provas incriminatórias.
Nesse sentido, jurisprudência do STF:
“É certo que, para a pronúncia, não se exige certeza além da dúvida razoável, diferentemente do que necessário para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado a julgamento pelo tribunal do júri pressupõe a existência de lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória, ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas, ainda assim, dependente da preponderância de provas incriminatórias. Logo, constatada a preponderância de provas no sentido da não participação de determinado acusado na prática de um crime doloso contra a vida, a impronúncia é de rigor. Aliás, ainda que se reconheça a existência de estado de dúvida diante de lastro probatório que contenha elementos incriminatórios e absolutórios, igualmente a impronúncia se impõe. Isso porque, se houver dúvida sobre a preponderância de provas, deve ser aplicado o in dubio pro reo, e não o in dubio pro societate, cuja aplicação não tem qualquer amparo constitucional ou legal, e tem o condão de acarretar o completo desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova e desvirtuar o sistema bifásico do procedimento do júri brasileiro, esvaziando a própria função da decisão de pronúncia”. (STF, 2a Turma, ARE 1.067.392/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/03/2019).
Essa corrente está crescendo na jurisprudência:
havendo dúvida acerca dos indícios de autoria, deve o julgador, como fez o Magistrado processante, valer-se da doutrina dos standards probatórios e, no caso em que há uma preponderância de provas no sentido da não participação do acusado em detrimento de alguns elementos incriminatórias de menor força probatória, optar pela impronúncia, em homenagem ao princípio constitucional da inocência” (STJ, AgRg no HC 763.079, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.09.2022).
A respeito da jurisprudência do STJ e a teoria da perda de uma chance, responda: é possível o juiz declarar a nulidade da instrução probatória, ou até mesmo absolver o réu, se o MP se omitir e deixar de produzir provas que estavam ao seu alcance?
Sim!
Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Mambrini Rudolfo: “Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída. (…) O Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in)certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo”.
O MP, como parte, não é imparcial, mas também não tem comprometimento absoluto com a acusação, devendo, objetivamente, diligenciar o que estiver a seu alcance, tendo em vista que o ônus da prova é da acusação.
STJ, AREsp 1.940.381, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 14.12.2021: contexto de alegação pelo réu de legítima defesa, com prováveis testemunhas oculares. Desconsideração do alegado pelo réu. MP não buscou apurar melhor o fato e não arrolou as testemunhas oculares.
STJ, HC 706.365, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 23.5.2023: caso de crimes de roubo e estupro no interior de um ônibus. A empresa se prontificou a encaminhar as imagens do circuito de câmeras, mas assim não procedeu. MP se manteve inerte.
STJ, HC 776.101, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 21.11.2023: caso de divergência entre laudos toxicológicos, sendo nulo o laudo complementar, com autorização para incineração da substância, inviabilizando a produção probatória.
STJ, HC 829.723, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, 6ª Turma, j. 12.12.2023: caso de roubo em interior de ônibus, com registro de imagens pelo circuito de câmeras. Negativa de autoria. Ausência de comprometimento do MP em diligenciar até obter aquela prova.
O Brasil adota a teoria da descontaminação do julgado, também chamada de desentranhamento do julgador, em que, além do desentranhamento da prova ilícita, o juiz que conhecer do conteúdo dessa prova não pode proferir sentença ou acórdão?
Não!
A lei anticrime introduziu o CPP, art. 157, § 5º: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”, porém, foi declarado inconstitucional.
Em conclusão, o artigo 157, § 5º, do CPP, ao estabelecer que o juiz, simplesmente por conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível, não poderá proferir a sentença ou acórdão, revela inconstitucionalidade material manifesta, atentando, ainda, contra as normas insculpidas no artigo 5º, incisos LIII e LXXVIII, da CRFB/1988, concernentes ao juiz natural e à garantia da duração razoável dos processos” (ADI 6.298, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 24.8.2023)
A respeito da cadeia de custódia digital, sendo a denúncia instruída com print screen extraído de aparelho celular, este é suficiente para demonstração da materialidade delitiva?
Não!
O print por si, sem a demonstração da regularidade(metadados, integridade, código Hash, quem, como, onde, atendidas as regras de identificação e coleta), não produz nenhum efeito probatório. Em geral, será preciso a análise do dispositivo, se possível de todos os interlocutores, dada a possibilidade de manipulação. Por consequência, se os dados não foram adquiridos, o “print screen” é insuficiente à demonstração da “existência” da materialidade, motivo pelo qual a ação penal não pode ser admitida e, caso tenha sido, o acusado deve ser absolvido, nos termos do artigo 386, II, do CPP.
São inadmissíveis as provas digitais sem registro documental acerca dos procedimentos adotados pela polícia para a preservação da integridade, autenticidade e confiabilidade dos elementos informáticos. - STJ. 5ª Turma. RHC 143169/RJ, j 7/2/2023 (Info 763).
Qual a consequência da quebra da cadeia de custódia?
A consequência da quebra da cadeia de custódia (break on the chain of custody) deve ser a proibição de valoração probatória com a consequente exclusão física dela e de toda a derivada, ou seja, a prova será ilegítima.
2a) Corrente (majoritária): Nos tribunais superiores e na doutrina, prevalece o entendimento de que se trata de prova ilegítima. Neste caso, o problema deve ser resolvido com base na teoria das nulidades.
CONSEQUENCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (break on the chain of custody): Sem dúvida deve ser a proibição de valoração probatória com a consequente exclusão física dela e de toda a derivada. É a “pena de inutilizzabilità” consagrada pelo direito italiano. Foi reconhecida a aplicada pelo STJ no HC 16.662 em 2014, cujas conclusões, in casu, da Ministra Relatora foram: a) Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios; b) A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa; c) Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas; d) É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas; e) Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados.
O que é cadeia de custódia?
CPP Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Quando se dá o início da cadeia de custódia?
CPP art. 158-A § 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
Quais são as etapas da cadeia de custódia?
CPP, art. 158-B: “A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
(Do reconhecimento – inciso I - até o recebimento – inciso VII -, há a fase externa. A partir do inciso VIII, há a fase interna).
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.”
É admitida a participação do réu foragido em
audiência por videoconferência (interrogatório, oitiva de testemunhas)?
Tema polêmico e complexo.
Há uma tendência dos Tribunais Superiores - manifestada em um entendimento majoritário - em não se admitir a participação do réu foragido em audiência por videoconferência.
Entendimento do professor Caio Paiva: com a alteração do CPP em 2008, a fuga não mais impede a interposição do recurso de apelação. Por outro lado, o CPP dispõe sobre as hipóteses que autorizam o interrogatório por videoconferência. Deveria ser possível, desde que a audiência já houvesse sido designada para realizar de forma virtual. Com isso, (1) não seria possível designar a audiência por videoconferência - fora dos casos legais - somente para facilitar a participação do réu foragido e (2) não há que se falar, de fato, em fornecimento de “link sigiloso” , pois o Estado não pode colaborar para a manutenção de um cenário de fuga.
