DA PROVA Flashcards
I. A busca domiciliar será executada de dia, salvo se o morador consentir que se realize à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta?
CORRETO
Art. 5º (…) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Percebam, assim, que mesmo com autorização judicial, a diligência só poderá ser realizada durante o dia. Esta norma, inclusive, é regulamentada pelo art. 245 do CPP:
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
Vejam, portanto, que a busca domiciliar deverá ser realizada de dia, EXCETO se o morador consentir que seja realizada à noite. Ou seja: sem o consentimento do morador, só durante o dia; todavia, se o morador autorizar, pode ser realizada à noite.
Podemos sintetizar o procedimento da busca domiciliar da seguinte forma:
⇒ Apresentação e leitura do mandado
⇒ Intimação para abertura da porta
Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
correto
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o, se possível, com uma testemunha presencial.
incorreto, são 2 testemunhas
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
A fuga do acusado, por si sós, configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial?
ATENÇÃO
Existem julgados mais recentes da 5ª Turma do STJ em sentido contrário:
(…) 1. A partir da análise sistêmica do contexto fático anterior à medida invasiva, reitero a existência de fundada suspeita para a realização da busca domiciliar na casa do paciente, haja vista a atitude suspeita do usuário em empreender fuga rapidamente ao avistar a viatura policial, bem como o fato de o proprietário da casa ter sido encontrado manuseando drogas e apetrechos usados para fracioná-la, além de razoável quantia em dinheiro.
- Nesse contexto, reafirmo haver dados concretos, objetivos e idôneos sobre a identificação de justa causa para legitimar a referida diligência, mostrando-se irrelevante a ausência de mandado ou de autorização do proprietário do domicílio. Destarte, não obstante a irresignação defensiva, não há se falar em nulidade das provas advindas da busca domiciliar.
- Nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, ‘se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública’ (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). (…)
STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no HC 871.254/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/2/2024.
A busca domiciliar foi considerada válida com base em denúncia anônima detalhada, minimamente confirmada pela polícia, além da tentativa de fuga dos acusados ao perceberem a presença dos agentes, configurando exercício regular da atividade investigativa e justificando o ingresso no domicílio sem mandado judicial, onde foram apreendidos 160g de crack, arma e munições.
STJ. 5ª Turma. AgRg-HC 911.074-MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 05/09/2024.
Por outro lado, percebe-se que a 6 Turma do STJ manteve seu posicionamento:
A fuga repentina da ré ao avistar policiais não configura, por si só, fundadas razões para justificar a violação da inviolabilidade domiciliar, segundo jurisprudência do STJ. O comportamento pode autorizar busca pessoal em via pública, mas não legitima a invasão de domicílio sem mandado. A proteção domiciliar requer interpretação restritiva às exceções.
STJ. 6ª Turma. AgRg-AREsp 2.668.096-MT, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 03/09/2024.
Ademais, a 1ª Turma do STF possui julgados afirmando ser possível o ingresso no domicílio em tais casos:
(…) 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
- O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
- Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e a suspeita tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima e fuga empreendida após a chegada dos policiais.
- Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.
- Agravo Interno e Recurso Extraordinário a que se DÁ PROVIMENTO para (I) restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e (II) restaurar a prisão preventiva a que estava submetida a ora recorrida.
STF. 1ª Turma. RE 1447032 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/09/2023.
O que se exige em termos de standard probatório* para se realizar a busca pessoal em caso de fundada suspeita?
- Standards de prova “são critérios que estabelecem o grau de confirmação probatória necessário para que o julgador considere um enunciado fático como provado” (BADARÓ, Gustavo H. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: RT, 2019, p. 236).
Para a busca pessoal ou veicular sem mandado judicial exige-se, em termos de standard probatório, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
Vale ressaltar, contudo, que o art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”.
A lei permite busca pessoal de rotina?
O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
Desse modo, a busca pessoal não pode ser realizada com base unicamente em:
a) informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas); ou
b) intuições e impressões subjetivas, intangíveis, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio (experiência) policial.
É possível a busca pessoal com base em suspeita subjetiva?
Não é possível a busca pessoal unicamente pelo fato de o policial, a partir de uma classificação subjetiva, ter considerado que a pessoa:
- apresentou uma atitude ou aparência suspeita; ou
- teve uma reação ou expressão corporal tida como “nervosa”.
Essas circunstâncias não preenchem o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.
O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita de posse de corpo de delito” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.
Quais as posições jurisprudenciais quanto à possibilidade de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial?
Resumindo o que prevalece no STJ:
1) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
STJ. 6ª Turma. RHC 158.580-BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/04/2022 (Info 735).
O Plenário do STF encampou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC 208.240/SP de que:
A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física.
STF. Plenário. HC 208.240/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 12/4/2024 (Info 1132).
Fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura fundada suspeita a autorizar busca pessoal em via pública?
Sim, mas a prova dessa fuga deve ser feita pelo Estado e, se a única forma de provar for o depoimento dos policiais, isso deve ser analisado com “especial escrutínio”, não se podendo aceitar relatos inverossímeis, incoerentes ou que estejam em contrariedade com o restante das provas produzidas nos autos.
Fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura fundada suspeita a autorizar busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
STJ. 3ª Seção. HC 877.943-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/4/2024 (Info 818).
É preciso, contudo, ter especial escrutínio com os depoimentos dos policiais que afirmem que o indivíduo correu ao avistá-los
Não se deve ignorar a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial.
Por essa razão é necessário ter um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO(Tema de Repercussão Geral n 280): “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”.
Policiais Militares, em patrulhamento de rotina, avistaram João em via pública.
Assim que João percebeu a presença de viatura saiu correndo em direção a um terreno baldio.
Os policiais conseguiram alcançá-lo e realizaram busca pessoal, ocasião na qual encontraram com ele 51 papelotes de cocaína, bem como o valor de R$ 183,50 em notas diversas.
João foi preso em flagrante.
O Ministério Público ofereceu denúncia imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).
Ao final da instrução, a ação penal foi julgada procedente e o réu condenado.
A defesa impetrou habeas corpus alegando que não havia fundada suspeita de que João ocultava consigo objetos ilícitos que justificasse a diligência efetuada.
Em resumo, a busca pessoal teria sido ilegal porque não havia “fundada suspeita” contra o réu. Esta afirmação está correta?
No caso, o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Assim, diante das premissas estabelecidas e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
Embora a fuga isolada possa justificar uma abordagem com fulcro na fundada suspeita prevista no artigo 244 do CPP, essa circunstância não supre o standard probatório mínimo para legitimar uma busca domiciliar?
correto
Embora a fuga isolada possa justificar uma abordagem com fulcro na fundada suspeita prevista no artigo 244 do CPP, essa circunstância não supre o standard probatório mínimo para legitimar uma busca domiciliar.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 2.557.622/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 4/6/2024.
Diferencia o tratamento dado nas seguintes situações:
1) Suspeito correu para dentro da casa quando percebeu a viatura (fuga e violação de domicílio) - pode ser realizada busca domiciliar fundado nessa fuga?
2) Suspeito correu ao avistar os policiais e, por causa disso, foi realizada busca pessoal - pode ser realizada busca pessoal fundado nessa fuga?
1) Suspeito correu para dentro da casa quando percebeu a viatura (fuga e violação de domicílio):
De acordo com a posição ainda majoritária no STJ, os policiais, com base unicamente nessa fuga, não podem entrar na residência do indivíduo sem autorização:
A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 2.557.622/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 4/6/2024.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 2.132.520/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 24/6/2024.
Obs: ao contrário do STJ, o STF possui uma tendência, ainda não consolidada de considerar que é possível o ingresso na residência nesses casos. Nesse sentido: STF. Plenário. HC 169.788/SP, Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 04/03/2024 (Info 1126).
2) Suspeito correu ao avistar os policiais e, por causa disso, foi realizada busca pessoal:
Tanto o STJ como o STF afirmam que é possível a busca pessoal nesses casos porque a fuga configura fundada suspeita:
Fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura fundada suspeita a autorizar busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
STJ. 3ª Seção. HC 877.943-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/4/2024 (Info 818).
A atitude suspeita do acusado e a fuga ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de “32,25g de maconha, disposta em 20 (vinte) porções; 14,7g de cocaína, disposta em 27 (vinte e sete) buchas, além de 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38; 01 (uma) pistola, marca Luger, calibre 9mm; e 02 (dois) cartuchos, calibre 38”.
STF. 1ª Turma. ARE 1457739 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/05/2024.
Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga.
STF. 2ª Turma. HC 230232 AgR, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 02/10/2023.
Resumindo a posição atual majoritária do STJ.
Fuga ao avistar os policiais:
- Autoriza a busca pessoal;
- Não autoriza, por si só, o ingresso no domicílio sem autorização.
Fale sobre o Tema 280 de Repercussão Geral
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015(repercussão geral – Tema 280) (Info 806).
