O período contemporâneo

Question 1

Estados Gerais

Answer 1

Luís XVI convoca os Estados Gerais para serem realizadas as
reformas tributárias necessárias no intuito de evitar a bancarrota
da França (aumento da carga tributária);

Os Estados Gerais são uma assembleia consultiva e
representativa do antigo regime francês constituída pelos representantes de cada um dos três Estados: o clero, a nobreza
e o terceiro estado (este último composto pela classe social
menos favorecida de que fazem parte, entre outros, os camponeses, os trabalhadores urbanos e a burguesia ascendente. Todos eles pagavam os tributos que sustentavam os dois outros estados.

Question 2

O que defendiam os notáveis do terceiro Estado?

Answer 2

Um conjunto de notáveis do terceiro Estado defendiam a reforma dos Estados Gerais devendo, doravante, passar a existir apenas uma única assembleia geral como representante da nação ou
seja, dotada de um único corpo em que, por sua vez, cada um
dos seus membros passasse a ter um voto (um Parlamento).

Question 3

Perante a recusa de Luís XVI da proposta de voto do terceiro do Estado, o que é que este grupo fez?

Answer 3

Em 17.06.1789, perante a recusa de Luís XVI, os representantes
do Terceiro Estado decidiram autoproclamar a constituição de
uma Assembleia Nacional Constituinte.

Perante a ameaça de Luís XVI em dissolver a Assembleia Nacional aquele grupo de notáveis opôsse ao Rei.

Fundamento: Neste momento estão a representar uma nação francesa indivisível pelo que teriam o
direito de elaborar uma Constituição (09.07.1789);

Em 14.07.1789, foi tomada a bastilha pelos populares.

Perante os eventos ocorridos em julho de 1789, Luís XVI
acabaria por reconhecer a Assembleia Nacional Constituinte.

Question 4

Que consequências teve a abolição de todas as discriminações jurídicas entre as classes sociais? (1789)

Answer 4

A nobreza e o clero perderam todas as suas imunidades e privilégios;
Cessam, ainda, todos os privilégios e monopólios económicas concedidos às corporações e artesãos.

Em 1789, é adotada a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão;
* Em 1790, foram abolidos os tributos que revertiam a favor
da Igreja;
* Nesse mesmo ano foram confiscados os bens da Igreja e
postos à venda em hasta pública;
* A Lei de 12.07.1790; designada pela Constitution civile do Clergé determinaria que, doravante, os membros do clero passariam a ser funcionários do Estado.

Em 1791, seria aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte a primeira Constituição Francesa cuja versão final do texto incorporaria a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
* De acordo com esta Constituição a França passou a ser uma monarquia parlamentar
constitucional.

Question 5

A constituição francesa foi a primeira cf a …?

Answer 5

Foi a primeira constituição francesa que, de certa forma, marca o
fim do Antigo Regime mediante a constituição de uma
monarquia parlamentar constitucional.

Question 6

Poder legislativo e executivo na nova constituição francesa

Answer 6

O poder legislativo passa a ser exercido por uma Assembleia
Legislativa (Parlamento) diretamente eleita pelo Povo (substitui, por isso, a Assembleia Nacional Constituinte.
Os juízes tinham de aplicar a lei (parlamentar) a todo o tempo e não
podiam verificar (questionar) da conformidade da norma jurídica (lei
parlamentar) com a Constituição.

O poder executivo era exercido pelo monarca e os ministros por si
nomeados (os ministros eram apenas responsáveis perante o
monarca).
A vigência de um ato parlamentar dependia da prévia ratificação do
monarca (o monarca dispunha do poder de veto).

Question 7

Princípio da cidadania ativa (CF)

Answer 7

Contudo estabelece o princípio da cidadania ativa: apenas os homens com uma idade superior a 25 anos e que pagam um determinado montante em impostos podem votar

Question 8

Máxima de Montesquieu

Answer 8

Máxima de Montesquieu: o Juiz não deve ser mais do que a boca da
lei (pensamento presente na escola exegética francesa).

Question 9

Estado de Direito com a Nova CF

Answer 9

O Estado do Direito passou a ser um Estado da norma jurídica (lei
parlamentar).

Question 10

Divisão territorial e jurisdicional (CF)

Answer 10

Sob o ponto de vista da divisão territorial e jurisdicional as divisões
existentes, no tempo da monarquia absolutista, são substituídas pela
seguintes:

• A divisão nacional do território é feita por departamentos e
  comunas controladas pelo governo central;
• Extinção dos antigos tribunais por um conjunto de tribunais
  hierarquicamente organizados pelo Estado.
• Dá-se a unificação administrativa e jurídica estadual consolidando-se,
  assim, a soberania interna do Estado.
• Postulado iluminista da divisão dos poderes e eliminação do passado.

Question 11

O que permitiu o princípio da cidadania ativa?

Answer 11

O princípio da cidadania ativa permitiu a ascensão de certa
classe média e dos proprietários que beneficiaram dos
postulados da Revolução.
Conseguiram ascender a altos cargos públicos (assim não
sucedeu com o povo).

Question 12

O que contribuiu para a implementação do liberalismo económico?

Answer 12

A abolição do sistema feudal, a cessação da distinção entre
classes com a abolição dos privilégios e monopólios económicos abriu as portas à implementação do liberalismo económico.

Question 13

Quais as novos credos (áreas) da sociedade?

Answer 13

Liberdade do comércio e indústria.
Aparece assim esta nova classe com muito peso na França (a burguesia).

Question 14

Quando é que Luís XVI se exilou e dps ghilhotinado?

Answer 14

Em 1791, Luís XVI que se tinha exilado foi capturado e acabaria
por ser deposto e guilhotinado em 1793.

Question 15

Porque é que a Revolução Francesa se radicalizou?

Answer 15

Entretanto a Áustria e a Prússia entrariam em guerra contra a
França (1792) e, por esse motivo, a Revolução francesa
radicalizou-se.

Question 16

Quem eram os Girondinos e os Jacobinos?

Answer 16

A Assembleia legislativa era controlada, naquela época, por duas grandes fações: os Girondinos (mais moderados) e os
Jacobinos (radicais).
Os Jacobinos representavam a classe média e os intelectuais
mais radicais.

Question 17

O que é a Convenção nacional e a sua relação com os jacobinos?

Answer 17

Em setembro de 1792, com a deposição do monarca foi eleito um novo Parlamento designado por Convenção nacional.
▪ Contudo, os Jacobinos, liderados por Robespierre, após um golpe de Estado (1793) chegariam ao poder e a França instituiria a República.
▪ Dá-se início ao período do terror em que as ideias de Rousseau são levadas até às suas últimas consequências.
▪ A vontade geral prevalecia a todo o custo (pela força e
opressão).

Question 18

Características do período do terror

Answer 18

▪ Dá-se início ao período do terror em que as ideias de Rousseau são levadas até às suas últimas consequências.

▪ A vontade geral prevalecia a todo o custo (pela força e
opressão).
Reitera-se a quebra total com o passado e adota-se um novo
calendário (ano I etc…);

▪ As antigas dinastias europeias (conservadoras) formam uma
coligação com vista a tentar por um fim ao regime do terror;

▪ Os Jacobinos resolvem transformar o antigo exército real num exército popular assente na conscrição (levée en masse).

▪ Neste novo exército (estadual) conta o mérito em detrimento da
linhagem.

▪ Surgem as forças armadas e a guerra é “nacionalizada” (passa a
ser uma luta entre Estados).

Question 19

Que nova classe surge no contexto de terror?

Answer 19

Neste contexto aparece uma nova classe: a dos militares em que o
talentoso Napoleão de Bonaparte ascende.

Question 20

A Convenção Nacional aprovou uma nova Constituição?

Answer 20

Em 1793, a Convenção Nacional (Parlamento) aprova uma nova
constituição que, contudo, não entrou em vigor.
▪ Por força da guerra a sua vigência seria suspensa.
▪ Logo: os Jacobinos regem a França de acordo com o pensamento de
Rousseau:
▪ Constituição de pequenos comités executivos (assembleias
populares);
▪ Estes beneficiavam da enorme burocracia estadual e do uso da
força.
▪ Em 27.07.1794, terminou o período do terror por a França estar a ganhar a guerra.

Question 21

O que foi aprovado após a Constituição francesa? O que foi instituído?

Answer 21

Após o período do terror foi aprovada a Constituição francesa de 1795, também conhecida como Ano III, adotada pela Convenção Termidoriana (grupo político
moderado e centrista) em 22 de agosto de 1795.

Instituiu o regime do Diretório (executivo) que era composto por 5 elementos então controlado pela alta burguesia francesa girondina (na sequência da reação Termidoriana aos Jacobino).

Question 22

O poder legislativo passa a ser divididos por duas
Câmaras…

Answer 22

…
▪ O Conselho dos 500;
▪ O Conselho dos antigos (apenas constituído por casados ou viúvos).

Era o Conselho dos antigos que elegia os 5 membros do Diretório sob proposta do Conselho dos 500.
* O Conselho dos 500 apresentava as propostas de lei que o Conselho dos antigos apenas podia aprovar ou rejeitar.

Question 23

O que acontece em 1799 e em 1804?

Answer 23

No ano VIII (09.11.1799) Napoleão de Bonaparte conduz um golpe de Estado e assume o poder.

• Num primeiro momento cria um Consulado composto por 3 Cônsules em que Napoleão de Bonaparte ocupa o lugar de Cônsul principal.
• Em 1804, Napoleão de Bonaparte auto elege-se e coroa-se como Imperador Francês.

Question 24

O legado da Revolução Francesa

Answer 24

Primado da lei expressa pela vontade popular e, por isso, a única
fonte do Direito legítima;
* A ordem jurídica representa um novo início pelo que podiam ser
firmadas leis novas desde que conformes com o Direito Natural (corte com o passado);

• Importância do processo parlamentar fruto de uma atividade humana intencional e deliberada.
• As leis resultam da discussão e debate parlamentar e, não, do
  costume assente na tradição e espontaneidade de dada comunidade.
• Surgem novo atores: os parlamentares (políticos) ou seja, pessoas leigas em Direito.

Por essa razão firma-se a crença de que as leis passariam a ser simples e diretas podendo ser codificadas (sistematizadas em Códigos).

• Todo o cidadão e respetiva família tinha o poder de as conhecer;
• Não há, por isso, necessidade de mediadores. Juristas e advogados
  formados em Direito passariam a ser desnecessários.
• Devido à desnecessidade de uma formação específica as resoluções dos litígios poderiam a ser dirimidos em centros informais de arbitragem.
• Contudo os juristas, apesar de concordarem com estas ideias, eram parlamentares pelo que controlavam a radicalidade destas ideias.
• Monismo jurídico assente na lei.

Question 25

Segundo o legado da RF, quem passou a ser a comunidade destinatária das leis?

Answer 25

A comunidade destinatária já não é uma comunidade paneuropeia, mas antes a nação que passaria a aplicar a lei dentro do seu próprio território (princípio da territorialidade);
* As leis eram elaboradas e aprovadas no Parlamento e os
parlamentares, por serem conduzidos pela razão, podem intervir nesta nova ordem normativa com vista a melhorar e redesenhar a sociedade.
* Todos os cidadãos são tratados por igual. O Estado comunitário
existente no antigo regime é substituído pelo Estado territorial.

Question 26

O que surge graças ao monismo jurídico? (+propriedade privada,+soberania)

Answer 26

Com o monismo jurídico surge a unidade do Sujeito Jurídico
(cada Sujeito passa a dispôr de uma única personalidade jurídica –
igualdade jurídica em detrimento da diferença de estatutos,
ocupações);

• A propriedade privada também é unificada passando a ter um
  titular perfeitamente identificável em detrimento dos vários domínios
  anteriormente existentes com vários titulares.
• A soberania é una e indivisível (legado de Jean Bodin). Um
  monarca forte que tem de decidir tudo e em que o Estado passa a
  ser o superior hierárquico.

Question 27

O que surge no início do século XIX?

Answer 27

A França viria a adotar em 1804, um Código Civil também conhecido pelo Código Napoleónico ou Code Civil;
* No início do século XIX, também surge uma importante escola clássica francesa – escola exegética ou escola da exegese (1804-1880).
A outra escola clássica do Direito é a Escola Histórica Alemã.

Question 28

O que é a escola exegética?

Answer 28

A escola exegética é assim designada por defender que o trabalho dos
juristas se deve limitar a uma análise cuidados dos textos, obras e palavras (elemento literal da lei).

• Fruto do seu tempo e do contexto revolucionário francês não admira que tenha colocado a lei estadual (doravante lei) na centralidade do
  sistema.

Question 29

Quais passam a ser as fontes subordinadas à lei após a escola exegética?

Answer 29

Doutrina e jurisprudência passam a ser fontes subordinadas à lei (e
por isso secundárias).
A doutrina deve limitar-se a interpretar a lei de acordo
com a vontade do legislador histórico (o autor que efetivamente elaborou a lei num determinado momento);

▪ Para reconstituir a vontade do legislador histórico é imprescindível atender à vontade geral expressa e
aprovada no Parlamento (fórum da criação e aprovação das leis).

▪ Os trabalhos preparatórios, preâmbulos; atas da assembleia parlamentares etc… passam a ser um elemento imprescindível para o trabalho da hermenêutica jurídica;

▪ As lacunas (vazios jurídicos) devem se integradas em conformidade com a vontade do legislador
histórico.

Por essa razão os juízes não podiam interpretar as leis (boca da lei Montesquieu).

Question 30

Réferé Législatif

Answer 30

O Réferé Législatif aprovado pela lei francesa de 26-24 de agosto de 1790 foi um mecanismo jurídico que impunha aos juízes o seguinte dever jurídico:
▪ Por o juiz não poder criar novas normas jurídicas (pois tinha de se limitar à interpretação do texto
da lei) deveria recorrer ao Parlamento para que este promulgasse uma lei interpretativa (interpretação autêntica).

▪ Mais tarde essa tarefa passaria a ser desempenhada por um tribunal designado por la Cour de Cassation.
▪ Perante uma decisão, proferida por um tribunal inferior, desconforme com o texto da lei, este Tribunal (Cour de Cassation) proferiria uma decisão, designada por Cassation.

▪ Nela dava ordens para o tribunal da instância inferior proceder à reparação da sua decisão de acordo com o constante na Cassation.

Na atualidade a Cour de Cassation continua com esta missão de garantir a unificação e interpretação das leis;
▪ Funciona como um Tribunal de Revista e é o equivalente ao Supremo Tribunal de Justiça em
Portugal.

Question 31

Que tipo de idealismo defendia a escola exegética?
Porque é que o Code Civil integra os princípios jurídicos e a doutrina do Direito Natural? (+limitações)

Answer 31

A escola exegética defendia um idealismo legalista.

▪ Contudo os juristas desta escola não se limitaram a
expor ou interpretar a lei recorrendo, por isso, ao
ideário jusnaturalista do século XVIII (entre o jus
naturalismo e o legalismo).

Por essa razão o Code Civil integra os princípios jurídicos e a doutrina do Direito Natural;

▪ Declara o legado romano e os costumes antigos (algumas ainda associados ao Antigo Regime).

▪ Contudo previa também os ideários da Revolução Francesa : igualdade, secularização do matrimónio, legalização do divórcio e liberdade religiosa.

▪ Todavia não rompeu com o passado como pretendido.
▪ A linguagem adotada pelo Code Civil era complexa;

Question 32

Porque é que o Code Civil foi revolucionário para a época?

Answer 32

Limitaria os poderes do juiz em matéria interpretativa
não podendo criar novas normas jurídicas consentâneo com a prática resultante do réferé legislatif e da atividade despendida pela Cour de
Cassation.

Havia, de facto, a crença que as lacunas deixariam de existir com o Code Civil, por ser perfeito, pelo que o juiz não precisaria de desenvolver esta tarefa.

Com essa proibição também se pretendia garantir a própria divisão de poderes.

Question 33

Porque é que o Código Civil Francês gozou de grande aceitação na Europa e em algumas zonas da América, Ásia e África?

Answer 33

Espírito messiânico de Napoleão de Bonaparte que se via com
uma missão civilizadora.
* Capacidades persuasivas de Napoleão de Bonaparte;
* Alguns líderes viam no Código Civil francês uma oportunidade para consolidarem os seus poderes e de centralizarem a máquina estadual;
* Outros líderes viam-no como elemento essencial para o
desenvolvimento da economia e do comércio (implementação do
ideário liberal);
* Entendia-se, por isso, ser possível fazer um “transplante jurídico”
para implementar um determinado ideário político.

Question 34

Porque é que defendia que a civilização europeia era a mais desenvolvida?

Answer 34

O Nacionalismo é filho do Iluminismo por a sua ideia de universalidade estar na génese da ideia de Estado Nação (um Estado uma Nação);
* Contudo a universalidade iluminista associada à racionalidade também deu origem à diferenciação entre Estados;
* Por essa razão defendia-se que a civilização europeia era a mais
desenvolvida por, supostamente, ser a mais racional.

Question 35

O que defendia Montesquieu em relação à Nação?

Answer 35

Montesquieu, por exemplo, defendia uma distinção natural entre as leis das nações europeias, ainda que assentes na razão, por estas revelarem um certo espírito como sinónimo de uma eterminada cultura, economia, clima, geografia, sistema político e económico.

Montesquieu alude a um espírito das leis e é este que “exala” os
traços identitários da Nação.

Question 36

O que defendia Hegel em relação à Nação?

Answer 36

O pensamento de Hegel (1770-1831) também foi muito influente para a construção do conceito de Nação.

• Para Hegel a História é um processo de aprendizagem de uma memória coletiva de um povo – o espírito do povo | Volksgeist -.
• A História da Nação representa, segundo aquele entendimento, a causa e resultado do seu próprio espírito ou natureza.
• Para conhecer determinada Nação é imperioso conhecer a sua História. O legado histórico ditaria, assim, a importância da Nação pelo que umas podiam ser mais importantes do que outras…

Hegel alude, antes, ao espírito do povo – Volksgeist - com as suas
tradições, costumes.
* O pensamento de Hegel será determinante para a Escola Histórica Alemã.
* Neste contexto surgem os conceitos da Nação Francesa e da Nação Alemã que são diferentes.

Question 37

O que muda no conceito de Nação?

Answer 37

A soberania que estava assente no monarca passa agora a estar
assente no povo;
▪ Um elemento que não pode, por isso, ser estranho ao Esstado (ou
seja, terceiros).
▪ O Estado passa, doravante, a determinar os critérios para a aquisição e atribuição da nacionalidade (cidadania): o ius soli e ius sanguini.
▪ A lealdade devida ao monarca passa, doravante, a ser devida ao
Nação;
▪ O ideário da Revolução Francesa fará como que o Estado, como
unidade política, seja identificado com a Nação. Um Estado uma
Nação.

Question 38

Diferença entre o conceito francês e alemão de Nação

Answer 38

O conceito francês da Nação assenta numa vontade expressa através de uma vontade parlamentar que aprova leis, pelo que a fonte originária do Direito é a lei.

▪ O conceito alemão da Nação assenta, antes, na tradição, história
expresso pelo espírito do povo, pelo que a fonte originária do Direito é
o costume.

Question 39

A soberania externa ou internacional ditam…

Answer 39

…novos modelos de organização política e jurídica na relação entre Estados.
Assiste-se ao desenvolvimento do sistema de Congressos e Conferências Internacionais.

Question 40

Onde ocorriam os encontros mais importantes?

Answer 40

Ocorriam nos Congressos em que se reuniam os Chefes de Estados com os seus MNE para deliberar sobre assuntos que eram importantes para a boa convivência entre Estados

Question 41

Qual o Congresso mais importante? Qual o tema? Quem participou?

Answer 41

O Congresso de Viena de 1815 (fim junho).
Pano de fundo foram as várias derrotas, no entretanto sofridas por Napoleão Bonaparte.
A batalha de Waterloo (junho 1815) ditaria a derrota final.

No Congresso de Viena reuniram-se as principais potências dos
representantes das monarquias absolutas – Rússia, Prússia, Áustria e
Grã-Bretanha.
Estes pretendiam restaurar a velha ordem anteriormente existente por essa razão foram constituídas, posteriormente, várias alianças entre as monarquias absolutistas com vista a essa finalidade.
Seria, ainda, neste Congresso que seria constituída a Confederação
Germânica – Deutscher Bund -;
A Confederação Germânica é uma associação política e económica
constituída entre os principais territórios alemães que sucederia ao
Sacro Império Romano Germânico que foi dissolvido em 1806.

Question 42

As alianças constituídas após o Congresso de Viena defendiam o quê?

Answer 42

As alianças constituídas após o Congresso de Viena defendiam uma
determinada corrente do romantismo político que era conservador, cristão e
organicista.
Esta corrente do romantismo jurídico influenciará Savigny.

Question 43

Que invenções ocorrem após o Congresso de Viena?

Answer 43

É, ainda, por esta altura (meados do século XIX) que ocorre a eletrificação,
a invenção do telégrafo e o uso do aço e que foram fundamentais para a
Revolução Digital.
A eletrificação permitiu o desenvolvimento das Indústrias e aumentou a
qualidade de vida das pessoas;
O telégrafo revolucionaria as comunicações da época tornando-as mais
céleres.

Question 44

Quando nasceu a escola alemã?

Answer 44

1814.
O nascimento da EHA é reconduzida, simbolicamente,
ao ano de 1814 devido à polémica com relação à codificação entre Julius Thibaut e Savigny.

Question 45

Como era a Alemanha quando nasceu a escola alemã?

Answer 45

Nessa altura a Alemanha era constituída por imensas unidades, parcelas
territoriais;
A Confederação Germânica era constituída pro 39 Estados e conheceu
diferentes dimensões (imagem em anexo a Confederação no período entre
1815 a 1866).
Não havia, por isso, um Estado unificado como existe na atualidade.
Devido a esta variedade de unidades territoriais existiam parte do território
que por força da ocupação napoleónica acabariam por aplicar o Código
Napoleónico (principalmente a Sul da Alemanha).

Esta ausência de um Estado único justifica a aceitação do pensamento de Hegel por defender a centralização estadual e uma união umbilical entre o indivíduo e o
Estado.

Assente nestas ideias centralizadoras surgem
importantes juristas que irão desenvolver o Direito
Público como por exemplo Paul Laband

Question 46

Quem fundou a escola histórica alemã?

Answer 46

A Escola Histórica Alemã (doravante EHA) foi fundada por Savigny (1799-1861) e Gustav Hugo (1764-1844).

Question 47

Dentro da EHA desenvolver-se-ão duas correntes de pensamento:

Answer 47

Os romanistas e os germanistas.

Question 48

Romanistas

Answer 48

Interessavam-se pelo estudo do direito romano originário por isso pretendiam investigar a
influência do direito romano no direito alemão.
O seu interesse incidia, principalmente, sobre a segunda
parte do Corpus Iuris Civilis dedicada ao Digesto ou
Pandectas (os pandectistas).
Savigny, Gustav Hugo e Friedrich Puchta (1788-1846)
faiam parte dos romanistas.

Question 49

Germanistas

Answer 49

Interessavam-se pelo estudo do direito germânico genúino.
* O seu interesse incidia, principalmente, sobre as tradições
germânicas para ver em que medida influenciaram o direito
alemão.
* Devido às características das tradições germânicas os germanistas davam uma grande importância à cultura, folclores,
poesia por serem a expressão daquelas tradições.
* Os irmãos Grimm, Rudolf von Jhering integravam os germanistas..

Question 50

Que correntes romantistas apoiaramos Germanistas?

Answer 50

Os Germanistas apoiaram a corrente do romantismo nacionalista e democrático. O nacionalismo por atender ao
passado germânico expresso na cultura popular. O democrático
por apoiar os ideais liberais.

Por essa razão o germanistas estudavam as tradições autênticas,
medievais e germânicas praticadas em momento anterior ao
Direito Romano.

Question 51

O que entendiam os Germanistas sobre o Direito Romano?

Answer 51

Que contaminou o direito alemão e as suas tradições.

Question 52

Que correntes romantistas apoiaram os Romanistas?

Answer 52

Os Romanistas apoiaram a corrente do romantismo organicista,
conservador e cristão.
Organicista porque olhava para a sociedade como se fosse um
organismo vivo. Conservador por defenderem os ideais absolutistas e cristão por assentar no ristianismo.
Esta corrente tendia a não concordar com a codificação por
representar os ideários da Revolução Francesa (Savigny).

Question 53

O pensamento de Savigny e dos romanistas tiveram uma
grande influência na elaboração do…

Answer 53

Bürgerliches Gesetbuch (doravante, BGB) - código civil alemão;
* O BGB entraria em vigor em 01.01.1900, para simbolizar
uma nova época.
* É de uso afirmar-se que o BGB alemão é a divisão, por
parágrafos, do Manual sobre o Direito dos Pandectas da
autoria de Bernhard Windscheid.

Question 54

Outro pensamento com muita influência em Savigny foi o de..

Answer 54

Johann Gottfried Herder (1744-1803) no que diz respeito ao
organicismo e tradição.

Question 55

O que defendia Herder?

Answer 55

Por um lado Herder defendia que a sociedade era como um organismo vivo de que o Indivíduo fazia parte como se de um membro se tratasse;
* Por outro lado, o Indivíduo por não poder viver dissociado da
sociedade partilha, com os restantes indivíduos, uma determinada identidade cultural e histórica;
* Esta identidade passou de geração em geração tratando-se, por isso, de uma herança.

A união dos Indivíduos, numa dada sociedade, é garantida por
este espírito ancestral (Volksgeist) que se exterioriza na linguagem, cultura, arte e as instituições partilhadas pelo grupo (sociedade).
* A História é genética por passar de geração em geração;
* As próprias gerações ancestrais chegam até à atualidade e até
estão em maioria.
* A História fecunda o presente em que os Indivíduos são os
representantes deste legado histórico.

Question 56

Querela da Codificação

Answer 56

A querela da codificação representa, em bom rigor,
uma discussão entre o ideários absolutista e liberal

Thibaut revia-se nos postulados que defendiam a codificação;
* Na altura em que Thibaut redigiu o seu artigo o ideário absolutista estava, particularmente, ameaçado uma vez que algumas unidades territoriais alemãs adotariam o
Code francês e outros criariam os seus Códigos próprios.
* Tal sucedeu com a Prússia que adotaria a Lei Geral aplicável para os Estados Prussianos (1794).

Savigny opunha-se ao ideário revolucionário francês (liberal) com a fonte originária do Direito a assentar na lei;
* Nesse contexto defenderia que os Códigos fossilizam o Direito por não acompanharem as evoluções sociais.
* O Direito deve ser uma expressão das suas instituições orgânicas por a sociedade ser um organismo vivo suscetível de mudanças.
* O Direito deve, por isso, evoluir organicamente a partir
das suas tradições (costume) e da jurisprudência.

Question 57

Quem defendeu a adoção de um Código Civil para a Alemanha?

Answer 57

Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) era jusnaturalista e no seu artigo intitulado sobre a
necessidade de um direito civil geral para a Alemanha defenderia a necessidade da adoção de um Código Civil para a Alemanha.

Question 58

Fonte originária do Direito (definição)

Answer 58

Fonte originária do Direito são as tradições culturais expressa por uma determinada comunidade unida pela mesma cultura, linguagem, folclore e tradições
transmitidas pelos mesmos ancestrais e que comungam do mesmo espírito (Volksgeist).
* No Direito os costumes jurídicos exteriorizam-se pelas tradições e cultura jurídica posta pelo Direito Romano e pelas decisões jurisprudenciais.

Question 59

Definição de Povo para Savigny

Answer 59

Povo, para Savigny, é sinónimo de uma comunidade cultural que
comunga do mesmo espírito transmitido de geração em geração.
* Segundo Savigny:
* O Sujeito do Direito é o povo e, por sua vez, o direito positivo que
o rege é o espírito geral de que comungam os membros de uma
determinada nação. Assim, a unidade do Direito é garantida por
esta consciência popular em detrimento da causalidade.

Question 60

Savigny defende o quê?

Answer 60

Savigny defende um positivismo culturalista;
* O material empírico colhe-se junto aos costumes existentes;
* Por isso defende que o costume é uma prática reiterada (corpus) com a convicção da obrigatoriedade (animus).

Segundo ele:
A base do Direito Positivo assenta a sua existência e a sua realidade a consciência geral do povo. E estas consciência, com uma natureza invisível, aonde é que a reconhecemos? Nos atos
externos que a manifestam, nos usos, nos hábitos, nos costumes. Uma série de atos uniformes mostra uma origem comum: a essência do povo; o oposto, precisamente, à arbitrariedade e ao acaso.

Aplicando esta ordem de ideias ao Direito os costumes jurídicos
são identificados, por um lado, pela História do Direito, concretamente, pelo estudo do Direito Romano que nos explica e revela as instituições orgânicas existentes na sociedade;
* E, por outro lado, pelas decisões judiciais proferidas pelos Tribunais populares por mostrarem a aplicabilidade prática desses costumes.

Question 61

Segundo Kant, pelo estudo dos institutos jurídicos são extraídas as…

Answer 61

regras jurídicas e, ainda, os princípios jurídicos gerais do Direito que sustentarão um determinado sistema jurídico (Kant).
Trata-se de um método indutivo.
Em torno dos institutos jurídicos gravitam as relações jurídicas.

Question 62

As lacunas do pensamento Savignyano

Answer 62

Duas: a) não define o que são instituições sociais orgânicas;
b) Não explica como é que se constroem os princípios jurídicos;

Estas lacunas são colmatadas por Puchta e que conduzirá à jurisprudência dos conceitos.

Question 63

Legado deixado por Savigny

Answer 63

O legado de Savigny para o Direito Privado é considerável.
* Destaque-se a Identificação dos principais elementos da
hermenêutica jurídica: gramatical; lógico; histórico e sistemático.
* Os contributos deixados para o Direito Internacional Privado; teoria dos negócios jurídicos (declaração da vontade) e a aplicação da lei no tempo e no espaço.

Savigny é anti legalista (discussão entre Thibaut e Savigny).
* O costume é a fonte originária do Direito;
* A Doutrina, posta pelos Professores do Direito, passa
a ser outra importante fonte do Direito;
* Revalorização da História do Direito.

No entanto é um direito elitista;
* Apenas um certo grupo de pessoas dotados de conhecimentos
técnicos e saberes é capaz de realizar a interpretação jurídica;
* Concretamente os Professores do Direito (Professorenrecht);
* Estes passam a ter a missão de estudar e compreender a história
do direito nacional.

Question 64

Puchta e a jurisprudência dos conceitos

Answer 64

Puchta abandona a ideia das instituições orgânicas e socais de
Savigny;
* Doravante passam a ser os conceitos jurídicos postos pelo Corpus Iuris Civilis a revelarem as tradições jurídicas (os costumes);
* Método racional e dedutivo;
* Para ajudar o intérprete na sua tarefa Puchta desenvolve um
raciocínio jurídico assente numa pirâmide conceitual (árvore
genealógica conceitual).
* Há um conceito supremo do qual derivam todos os restantes.

Puchta defende que o conceito supremo é o Sujeito do Direito como pessoa e o respetivo direito subjetivo através do qual lhe é concedido o poder de agir de
acordo com a sua vontade restringido, contudo, por um
direito alheio.
* Estas ideias tiveram uma grande aceitação na época e, por isso, foram ensaiadas nas Universidades e aplicadas pelos Tribunais (jurisprudência dos conceitos).

Question 65

Críticas endereçadas à jurisprudência dos conceitos

Answer 65

Excessivo formalismo jurídico e procura do Direito apenas na lei
escrita;
* Desconsideração dos aspetos práticos e sociais na aplicação do
Direito;
* Falácia da coerência e perfeição sistemática por existirem muitas
lacunas jurídicas.
* Os conceitos eram obsoletos e a lei omissa perante as novas
necessidades suscitadas pela Revolução Industrial.

Question 66

Legado deixado pela jurisprudência dos conceitos

Answer 66

Teoria da subsunção jurídica assente no silogismo jurídico,
* Interpretação objetiva. Para além da vontade do legislador histórico atende-se, ainda, ao legislador
razoável interpretado de acordo com os respetivo contexto social;
* Contudo a jurisprudência dos conceitos desconsiderou o
contexto social.

Question 67

Diferenças entre a Escola Exegética e a EHA

Answer 67

A Escola exegética parte de um contexto político e social de unidade com a existência de um Estado soberano (coincidência entre Estado e Nação);
* A fonte do Direito é a lei assente numa vontade parlamentar a ser
interpretada em conformidade com o legislador histórico prevalecendo a interpretação subjetiva.
* Há um romper com o passado por a Nação assentar na vontade
parlamentar posta pelo legislador soberano.
* O positivismo é legalista;

Distinta a EHA em que parte de um contexto político e social fragmentado (não há uma unidade estadual) por essa razão Estado e Nação não partilham da mesma identidade;
* A fonte do Direito é o costume assente em tradições e transmitido
de geração em geração e unido pelo espírito do povo.
* O positivismo é culuturalista;
* A interpretação é feita pelos Professores do Direito e por força da jurisprudência dos conceitos caminha-se para o legislador
objetivo (interpretação objetiva).

Question 68

Semelhanças entre a Escola Exegética e a EHA

Answer 68

Dão lugar a Códigos sistemáticos complexos e lacunares;
* Assentam num legado deixado pelo ius commune com influências do Direito Romano e do Direito Canónico;
* Protegem a propriedade privada, igualdade jurídica e liberdade contratual típico do ideário liberal;
* Ambos são elitistas por usarem uma linguagem e técnica complexa.