NOVA LEI DE LICITAÇÕES - Cláusulas exorbitantes Flashcards
O que são as chamadas “cláusulas exorbitantes”?
São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.
As cláusulas exorbitantes aplicam-se a todos os contratos celebrados pela administração pública, ou apenas aos contratos regidos pelo direito público?
As cláusulas exorbitantes aplicam-se aos contratos regidos pelo direito público, como é o caso das contratações via licitação. Para que possam incidir nestes contratos, não precisam estar previstas no instrumento contratual, uma vez que decorrem da própria lei.
Nos contratos regidos pelo direito privado, como no caso de a Administração Pública vender um bem por meio de um contrato de direito privado, não são aplicáveis as cláusulas exorbitantes, porque as partes se encontram no mesmo plano, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho (2017, cap. 16). Caso as cláusulas exorbitantes sejam previstas em contratos regidos pelo direito privado, serão consideradas ilícitas, abusivas e não lidas, de acordo com Fernanda Marinela (2017, p. 544).
ATENÇÃO! No vídeo, o professor não é tão radical. Diz apenas que nos contratos de direito privado, tais cláusulas devem estar previstas expressamente (“Já nos contratos de direito privado a aplicação das cláusulas exorbitantes precisam estar expressas, para aplicar as cláusulas exorbitantes, as cláusulas exorbitantes precisam estar expressas no contrato, então no direito público decorre da lei, nos contratos de direito privado precisam vir expressas”)
Quais são as cláusulas exorbitantes previstas na Nova Lei de Licitação?
a) Alterações unilaterais no contrato.
b) Revisão das cláusulas econômico-financeiras.
c) Extinção unilateral do contrato.
d) Fiscalização da execução do contrato.
e) Aplicação de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.
f) Ocupação provisória de bens móveis e imóveis, bem como a utilização de pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato.
Quais são as hipóteses nas quais a Administração Pública pode alterar unilateralmente o contrato, de acordo com o art. 124, inciso I, da Lei nº 14.133/2021?
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
A hipótese prevista na letra a é qualitativa, ou seja, em relação à qualidade do objeto contratado. A prevista na letra b, por sua vez, é quantitativa, porque diz respeito à quantidade contratada. De qualquer forma, o objeto contratado não pode ser modificado ou transfigurado consoante o art. 126 da nova lei.
A legislação admite a modificação de contratos de direito público, pela Administração, para adequação técnica e para modificação quantitativa. Quais são os limites para tais modificações? Eles são aplicáveis para modificações quantitativas ou qualitativas?
Os limites das alterações foram mantidos na Nova Lei de Licitações, conforme o art. 125, quais sejam:
ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES. 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras.
ACRÉSCIMOS. 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento.
Nesses casos, o contratado fica obrigado a aceitar as alterações, mantidas todas as condições do contrato, ou seja, com aquele reequilíbrio econômico-financeiro. Ademais, a nova lei prevê que os limites são aplicáveis para alterações qualitativas e quantitativas, de forma que a discussão existente na lei anterior, se os limites seriam aplicáveis às mudanças qualitativas, deixa de existir.
Qual a relação entre o poder de modificação unilateral dos contratos de direito público e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato?
Importante ressaltar que sempre que haja alteração unilateral do contrato, deverá ocorrer o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. É o que preceitua o art. 130 da Lei nº 14.133/2021: “Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.” (Grifos nossos.)
Uma das novidades da Nova Lei de Licitações diz respeito ao caso em que o contratado já houver adquirido materiais e, após, ocorre a supressão das obras. Que novidade foi essa?
Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. (Grifos nossos.)
A nova lei de licitações disciplina a fiscalização dos contratos com maiores minúcias que a lei anterior. Quantos fiscais ela determina como mínimo para acompanhar a execução dos contratos? Esse fiscal deve ser especialmente designado para tal função? É possível a contratação de terceiros para substituí-los?
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los [e não para substituí-los, portanto] com informações pertinentes a essa atribuição.
Quais são as obrigações a serem cumpridas pelo fiscal do contrato, de acordo com a Lei 14.133/2021?
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.
Quem tem o dever de auxiliar o fiscal do contrato, dirimindo suas dúvidas e subsidiando-o com informações, de acordo com o artigo 17, §3º, da Lei n. 14.133/2021?
§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
Na hipótese da contratação de terceiros para assistência e subsídio ao fiscal do contrato, quais são as duas regras a serem observadas, de acordo com o artigo 117, §4º, da Lei n. 14.133/2021?
§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:
I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.
Quais os casos nos quais a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente bens e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato? Apenas bens imóveis, ou também bens móveis?
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (…) V – ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
Há dispositivo semelhante na Lei nº 8.666/93, art. 58, V, mas havia uma hipótese a mais, também sendo aplicável a ocupação no caso de rescisão do contrato administrativo – o que não foi previsto na lei atual.
Como se dá a aplicação da exceção do contrato não cumprido no âmbito dos contratos regidos pelo direito público? O contrato pode exigir que a Administração cumpra a parte dela do contrato para que ele cumpra a sua? Em quais hipóteses ensejam o particular pode pleitear a extinção do contrato por falta de contraprestação da Administração?
De forma diferida
Nos contratos regidos pelo direito público, o contratado não poderá demandar pela pronta obrigação da prestação que compete à Administração Pública antes de cumprir com a sua, por isso o instituto é aplicado de forma diferida. Ou seja, somente se ocorrerem determinadas condições é que o particular poderá recusar o cumprimento de sua obrigação.
No § 2º do art. 137 da Nova Lei de Licitações, há previsão de quais hipóteses ensejam na possibilidade de o particular pleitear pela extinção do contrato por falta de contraprestação da Administração:
I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei [25% do valor inicial atualizado do contrato para acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite de 50%]; [na lei anterior, eram 120 dias]
II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;
III – repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;
IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; [na lei anterior, eram 90 dias]
V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. (Grifos nossos.)
O contratado pode se valer da exceção do contrato não cumprido, nas hipóteses previstas em lei, quando concomitante a tais faltas houver caso de calamidade pública ou grave perturbação da ordem? E quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado ou contribuído?
Por regra, ocorrendo quaisquer das hipóteses previstas no artigo 137, §2º, pode o contratado pleitear pela extinção do contrato. Quanto aos incisos II, III e IV, o inciso I do § 3º do art. 137, assevera que não pode ocorrer a extinção “em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído”.
- II –* suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por* *prazo superior a 3 (três) meses; [na lei anterior, eram 120 dias]
- III –* repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis**, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;
- IV –* atraso superior a 2 (dois) meses**, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; [na lei anterior, eram 90 dias]
Ou seja, nas outras duas hipóteses (I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei e V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto), ele pode.
As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado, caso tal modificação atenda ao interesse público?
art. 104, § 1º, da Lei nº 14.133/2021: “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.”
