NOVA LEI DE LICITAÇÕES - Agentes públicos e licitantes Flashcards
A Lei nº 14.133/2021 introduziu algumas figuras novas no que diz respeito às pessoas que vão conduzir as licitações e contratos. No entanto, ela em grande parte incorporou entendimentos jurisprudenciais e consolidou inovações legislativas anteriores, trazidas pela Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), pela Lei das Parcerias Público-Privadas ‒ PPPs) (Lei nº 11.079/2004) e pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas ‒ RDC (Lei nº 12.462/2011).
Nesse contexto, pergunta-se: quem é o “agente público” para a nova lei de licitações?
Conforme conceituado no art. 6º, V, da Lei nº 14.133/2021, agente público é todo “indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública”. Trata-se, portanto, de um grande gênero de pessoas envolvidas na condução do processo de contratação.
O agente público que desempenha funções no processo de licitação ou contrato administrativo deve ser servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração?
Preferencialmente
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública.
Além da preferência por servidor efetivo ou empregado público, quais são os outros dois requisitos, previstos na nova lei licitações, para os agentes públicos envolvidos no processo de licitação?
- *Art. 7º** Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: […]
- *II** - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos OU possuam formação compatível OU qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
- III** - *não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, ATÉ O TERCEIRO GRAU, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
O que é o princípio da segregação de funções, previsto na nova lei de licitações?
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei […] § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
A Lei nº 14.133/2021 introduziu algumas figuras novas no que diz respeito às pessoas que vão conduzir as licitações e contratos. No entanto, ela em grande parte incorporou entendimentos jurisprudenciais e consolidou inovações legislativas anteriores, trazidas pela Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), pela Lei das Parcerias Público-Privadas ‒ PPPs) (Lei nº 11.079/2004) e pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas ‒ RDC (Lei nº 12.462/2011).
Nesse contexto, pergunta-se: quem é a “autoridade” para a nova lei de licitações? Qual a principal repercussão processual de tal definição?
Agente público com poder de decisão
Autoridade pode ocupar o polo passivo de mandado de segurança
Nos termos do art. 6º, VI, da Lei nº 14.133/2021, autoridade é o agente público dotado de poder de decisão. Trata-se de figura correspondente à autoridade superior a que fazia menção a Lei nº 8.666/1993, que realiza atos como homologar a licitação, aprovar o edital, julgar os recursos dos licitantes, entre outros. Pode ser vista como um subgênero, porque mesmo o agente de contratações tem grandes funções decisórias no curso do processo.
Assim, qualquer agente público dotado de poder de decisão passa a ser considerado como autoridade, o que tem repercussão no meio processual, já que, sendo autoridade, pode ocupar polo passivo de mandado de segurança (MS).
A Lei nº 14.133/2021 introduziu algumas figuras novas no que diz respeito às pessoas que vão conduzir as licitações e contratos. No entanto, ela em grande parte incorporou entendimentos jurisprudenciais e consolidou inovações legislativas anteriores, trazidas pela Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), pela Lei das Parcerias Público-Privadas ‒ PPPs) (Lei nº 11.079/2004) e pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas ‒ RDC (Lei nº 12.462/2011).
Nesse contexto, pergunta-se: quem é o “agente de contratação” para a nova lei de licitações? Ele substitui a figura do pregoeiro?
LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O AGENTE DE CONTRATAÇÃO é figura central no novo regime geral de licitações e contratos veiculado na Lei nº 14.133/2021, e tem o papel de viabilizar o regular andamento da licitação. A nova lei, ao instituir a figura do agente de contratação, exporta a figura do pregoeiro, trazida na Lei nº 10.520/2002, para outras modalidades que, assim como o pregão, não exijam grande complexidade. Com isso, buscou a lei promover o andamento célere e eficaz do processo.
MUITO IMPORTANTE!
A Lei nº 14.133/2021 não extinguiu a figura do pregoeiro. Conforme prevê o § 5º do art. 8º, em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. Assim, o agente de contratação será responsável pela condução do procedimento licitatório, mas no caso do pregão continua a existir a figura do pregoeiro para desempenhar a referida atividade.
A Lei nº 14.133/2021 introduziu algumas figuras novas no que diz respeito às pessoas que vão conduzir as licitações e contratos. No entanto, ela em grande parte incorporou entendimentos jurisprudenciais e consolidou inovações legislativas anteriores, trazidas pela Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), pela Lei das Parcerias Público-Privadas ‒ PPPs) (Lei nº 11.079/2004) e pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas ‒ RDC (Lei nº 12.462/2011).
Nesse contexto, pergunta-se: quem é a “comissão de contratação” para a nova lei de licitações?
“Agente de contratação” colegiado
A comissão de contratação é um “conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares” (art. 6º, L).
Ela substitui o agente de contratação, caso se entender necessário, nas licitações que envolvem bens ou serviços especiais. No lugar de uma pessoa tomando decisões, você tem um órgão colegiado (mínimo de 3 membros), com responsabilidade solidária entre seus membros (ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão)
A Lei nº 14.133/2021 introduziu algumas figuras novas no que diz respeito às pessoas que vão conduzir as licitações e contratos. No entanto, ela em grande parte incorporou entendimentos jurisprudenciais e consolidou inovações legislativas anteriores, trazidas pela Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), pela Lei das Parcerias Público-Privadas ‒ PPPs) (Lei nº 11.079/2004) e pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas ‒ RDC (Lei nº 12.462/2011).
Nesse contexto, pergunta-se: quem é a “equipe de apoio” para a nova lei de licitações?
Colegiado que auxilia o agente de contração
Mas não o substitui, como ocorre na “comissão de contratação”
Trata-se de outro colegiado de agentes públicos envolvido no processo de licitação, mas que só pratica atos materiais (não decisórios) e atua em auxílio ao agente de contratação (art. 8º, § 1º), devendo, portanto, terem especialização ou experiência no campo da contratação.
Ressalte-se que as vedações previstas no art. 9º aos agentes públicos designados para atuar na área de licitações e contratos estendem-se aos membros da equipe de apoio, na forma do § 2º desse dispositivo.
A respeito da fiscalização na nova lei de licitações e contratos administrativos: a execução do contrato deve necessariamente ser acompanhada por um fiscal? Pode haver mais de um fiscal para o mesmo contrato? Pode haver apenas um? Pode haver a contratação de particulares para tal mister?
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
A função da fiscalização é a aplicação de sanções a quem se desviar do contrato, na nova lei de licitações?
Orientar e regularizar
A punição deve ser a ultima ratio
O § 2º do art. 117 ressalta o papel orientador e regularizador de eventuais impropriedades dos fiscais, que devem atuar para evitar que objeto do contrato se desnature e ocorra a plena entrega. O processo de sanção é a ultima ratio (“O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência”)
Qual o papel da assessoria jurídica na nova lei de licitações e contratos? Quando ela atua?
- A assessoria jurídica atua ao lado do fiscal, prestando auxílio a este (dirimindo dúvidas e subsidiando com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual)
- Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação, nos termos do art. 53, caput, da Lei nº 14.133/2021.
Existe a figura do “assessor jurídico natural”?
Com a nova lei de licitações
No § 1º do art. 53, dispõe a lei que na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá “apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade”. Com isso, a doutrina defende que a lei estabeleceu a exigência de uma espécie de “assessor natural”, ou seja, de que sejam estabelecidos critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade para definir a quem caberá a análise de determinado processo dentro do órgão de assessoramento jurídico.
Todo processo licitatório precisa ser submetido à análise da assessoria jurídica, com emissão de parecer? A autoridade pode dispensar tal análise?
Baixo valor ou complexidade
Editais “de adesão” e entrega imediata do bem
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
A Lei nº 14.133/2021 introduziu algumas figuras novas no que diz respeito às pessoas que vão conduzir as licitações e contratos. No entanto, ela em grande parte incorporou entendimentos jurisprudenciais e consolidou inovações legislativas anteriores, trazidas pela Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), pela Lei das Parcerias Público-Privadas ‒ PPPs) (Lei nº 11.079/2004) e pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas ‒ RDC (Lei nº 12.462/2011).
Nesse contexto, pergunta-se: quem é a “banca” para a nova lei de licitações?
Avaliar quesitos qualitativos
A banca é uma figura nova, introduzida pela Lei nº 14.133/2021, para os casos de julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço. Está prevista no art. 37, II, in verbis: “II ‒ atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por BANCA DESIGNADA para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues”.
Qual o número mínimo de membros para a banca (órgão colegiado, criado pela nova lei de licitações, para atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa)? Quem pode integrá-la?
A banca deverá ter no mínimo três membros
A banca poderá ser composta por:
- servidores efetivos ou empregados públicos* pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública
- profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, *desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei.
