Noções de Direito e Formação Humanistica

Question 1

Teoria Geral do Direito

Answer 1

Teoria Geral do Direito. Noções gerais. Norma jurídica (conceito, natureza, espécies). Direito objetivo e direito subjetivo. Fontes do Direito. Jurisprudência e Precedentes judiciais como fonte do Direito. Eficácia da lei no tempo. Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito Brasileiro: Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional e Direito do Trabalho.

Question 2

Teoria Geral do Direito, temos a diferenciação entre o enfoque dogmático e
zetético.

Answer 2

ENFOQUE DOGMÁTICO: Saber sistêmico, que parte de um pressuposto, sem questioná-lo.
Utilizado na busca de uma solução prática para um problema no sistema normativo, sendo o método mais usual;

ENFOQUE ZETÉTICO: Saber especulativo, que questiona as próprias normas, no intuito de
aperfeiçoar o arcabouço normativo.

Question 3

O que é ordenamento jurídico?

Answer 3

é complexo unitário de fontes formais do direito, normativas (regras e princípios) e não normativas (definições e critérios classificatórios), que guardam relação entre si (estrutura com caráter lógico-formal), mediante a solução de conflitos internos (ex: hierarquia entre normas).

Question 4

os principais caracteres do ordenamento jurídico: unitário, hierarquizado, dinâmico.

Answer 4

é unitária na medida em que os ramos do direito são interdependentes (não desfrutam de real autonomia) – não há como entender o que é furto (CP, art. 155), sem compreender o que é posse e propriedade (conceitos do direito civil);

O sistema é HIERARQUIZADO: as normas superiores são o fundamento de validade das inferiores e assim sucessivamente. O modelo é formatado na forma de uma pirâmide: no topo está a Constituição (marco inicial do ordenamento), seguida da legislação infraconstitucional e então da regulamentação infralegal;

DINÂMICO, na medida em que é alterado no decorrer dos tempos, conforme se modifica (avança e retrocede) a sociedade.

Question 5

Hans Kelsen apresenta em sua obra uma classificação do ordenamento jurídico em dois enfoques:

Answer 5

estático e dinâmico.
- A estática se refere às normas postas (em repouso, assentadas).
- A dinâmica envolve o processo (regulado pelo próprio Direito) de produção e aplicação das normas (transmite a ideia de movimento).

Question 6

a teoria da decisão:

Answer 6

é regular o comportamento humano (modelo teórico-empírico) e transformar incompatibilidades (conflitos) em tese indecidíveis (sem solução) em decidíveis.
Não há, portanto, eliminação do conflito, mas sua conversão em uma decisão imperativa, que busca convencer os envolvidos por meio da técnica, integrando o homem em um universo coerente, que garanta alguma segurança e certeza às expectativas sociais.

ela afirma que a pretensão do ordenamento é regular o comportamento
humano, transformando incompatibilidades em teses indecidíveis em decidíveis.

Question 7

características básicas do ordenamento jurídicos são descritos de modo diverso (mas com a mesma ideia) pelos positivistas:
1) unidade (monopólio + hierarquização + indivisibilidade),
2) coerência (ausência antinomias) e
3) completude (ausência lacunas).

Answer 7

a unidade
engloba três subcaraterísticas: (a) monopólio; (b)hierarquização; (c)indivisibilidade.

O monopólio se afirma pela ausência de concorrência. O ordenamento jurídico é o único de sua espécie dentro do Estado. Não há dois ordenamentos vigentes ao mesmo tempo e aplicáveis às mesmas pessoas.

A hierarquização é a ideia de que as normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas imediatamente superiores

A indivisibilidade é as normas formam um todo orgânico e não podem ser tomadas separadamente, de maneira isolada.

Question 8

Quanto às Lacunas no ordenamento jurídico, elas podem ser:

Answer 8

normativa, axiológica ou
ontológicas, sendo resolvidas por meio da heterointegração, em que a resolução se dá por meio de um elemento externo, ou da autointegração, em que a resolução se dá por meio do próprio ordenamento.

normativa: não há lei a regular o caso.
ideológica ou axiológica (iure condendo): há lei, mas sua aplicação mostra-se injusta concreto.
ontológica: há lei, mas sem eficácia social (efetividade)

Question 9

Norberto Bobbio apresenta dois modos de resolução das lacunas: a heterointegração e a autointegração.

Answer 9

Na HETEROINTEGRAÇÃO a resolução da lacuna se dá com base em elemento estranho (externo) ao ordenamento vigente: fontes diversas (exemplo: costume ou doutrina), ordenamentos anteriores ou estrangeiros (direito comparado), documentos internacionais.

Na AUTOINTEGRAÇÃO a lacuna é resolvida com base no próprio ordenamento jurídico vigente, como ocorre com a analogia (aplicação da lei a caso semelhante) e os princípios implícitos.

O primeiro método (HETEROINTEGRAÇÃO) consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método (AUTOINTEGRAÇÃO) consiste na integração cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos.

Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra.
As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material.

Question 10

o que é Lacuna intra legem

Answer 10

é aquela em que o legislador determina uma conduta, mas não cria a plenitude das condições para sua aplicabilidade. Exemplo: conforme o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Question 11

O que fazer diante de lacunas?

Answer 11

• quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” – artigo 4º da LINDB);

obs: doutrina e jurisprudência (tb são fontes do direito)

Question 12

INTEGRAÇÃO e INTERPRETAÇÃO não se confundem.

Answer 12

Há pelo menos duas diferenças importantes:
(1) A interpretação é sempre necessária; a integração só tem razão em caso de vazio normativo (normativa, ideológica ou ontológica).

(2) A interpretação atua dentro do campo normativo;
a integração vai buscar resposta em outras fontes do direito justamente pela ausência de lei específica a reger a hipótese.

Question 13

O que é antinomia?

Answer 13

Antinomia é a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurídico; ocorre quando a mesma autoridade competente edita duas normas que se tornam insustentáveis uma em relação à outra (conflito entre normas) – é o caso de uma lei proibir o que outra autoriza. Aí ficam os operadores jurídicos a brigar para ver qual norma vai prevalecer.

Question 14

Essas incoerências podem ser meramente aparentes ou reais

Answer 14

Essas incoerências podem ser meramente aparentes, isto é, solucionáveis por critérios normativos (cronológico, hierárquico e de especialidade) ou reais.

Question 15

O que é antinomia real e aparente?

Answer 15

Antinomia REAL é aquela que não tem solução no ordenamento, como a que se dá entre os próprios critérios de solução. Antinomia APARENTE é a que pode ser solucionada pela cronologia, especialidade ou hierarquia.

Question 16

como resolve a antinomia real?

Answer 16

A antinomia real tem de ser resolvida, ao cabo, pelo intérprete autêntico (legislador). Quando o julgador precisa resolvê-la emergencialmente, atua como legislador negativo, pois acaba afastando uma das normas colidentes, ou mesmo ambas, do ordenamento jurídico (no caso concreto).

Question 17

Antinomia APARENTE é a que pode ser solucionada pela :

Answer 17

hierarquia - hierarquia (norma superior prevalece)
especialidade - matéria (norma especial prevalece sobre a geral)
cronologia - tempo (norma mais recente prevalece))

Question 18

antinomia de segundo grau como se resolve?

Answer 18

(as antinomias simples, ou de primeiro grau, são as solucionáveis por UM dos critérios assinalados).

1) Entre o critério hierárquico e o cronológico (norma anterior hierarquicamente superior x norma posterior hierarquicamente inferior) prevalece o hierárquico, mantendo-se aplicável a norma superior em detrimento da posterior.

2) Entre o critério da especialidade e o cronológico (norma anterior especial x norma posterior geral) prevalece a especialidade (norma geral posterior não derroga a especial anterior).
3) Entre o critério hierárquico e o da especialidade (norma geral superior x norma especial inferior), embora haja divergência doutrinária, parece ser seguro caminhar na linha do pensamento de Norberto Bobbio, havendo prevalência do critério hierárquico.

O critério hierárquico é SOBERANO em relação aos demais. O critério de especialidade se SOBREPÕE ao da cronologia. O cronológico resolve conflitos entre “lei geral x lei geral” e “lei especial x lei especial”.

Hierarquia: critério mais forte
Especialidade: critério mediano ou intermediário
Cronológico: critério mais fraco

Question 19

conflito entre normas do mesmo nível, ambas gerais e contemporâneas, caso em que a doutrina se divide em duas posições principais:

Answer 19

(1) deve-se adotar como critério norteador a busca da justiça (a crítica é de que o conceito de justiça seria demasiado subjetivo); (2) deve-se verificar qual norma se encontra mais ajustada aos valores albergados pelo ordenamento jurídico (em tempo de prevalência dos princípios, tal proposta não é lá tão mais objetiva).

Question 20

as Fontes podem ser formais ou materiais:

Answer 20

Fontes Formais: (FORMA)
forma pela qual o direito se manifesta; instrumento utilizado para regular as condutas em sociedade para solucionar eventuais conflitos (leis, costumes, princípios gerais de direito).

Fontes Materiais: (CONTEÚDO)
fatores que interferem e condicionam a formação das normas (razão política, econômica, ideológica).

Question 21

classificação das fontes do direito

Answer 21

1) Quanto à natureza, as fontes podem ser:
(a) diretas, próprias ou puras: lei, costumes e princípios gerais do direito;
(b) indiretas impróprias ou impuras: e a doutrina e a jurisprudência.

obs: fonte direta: direito. A novidade agora é que mesmo em países como o Brasil (pretensamente de civil law), a jurisprudência vem alcançando tal status de fonte direta (ex: Súmulas Vinculantes sem pano de fundo normativo).

2) Quanto ao órgão produtor
(a) estatais: são produzidas pelo Estado, como a lei e a jurisprudência;
(b) não estatais: são geridas na sociedade, como os costumes e a doutrina.

3) quanto ao grau de importância:
(a) principais: a lei seria a fonte principal, não podendo o aplicador se valer de outra fonte quando houver lei a reger o caso (“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” – artigo 4º da LINDB);

(b) acessórias: fontes que auxiliam o aplicador do direito na ausência da lei, como os costumes e os princípios gerais do direito, além da doutrina e da jurisprudência.

Question 22

O que é lei?

Answer 22

Jean-Jacques Rousseau, baluarte da democracia moderna, entende que a lei é a matéria decidida conforme a vontade do povo .
lei é o preceito jurídico escrito, estabelecido pela autoridade estatal competente e dotado de caráter geral e obrigatório.
CARACTERÍSTICAS:
um preceito;
escrito;
com autoridade competente;
geral
obrigatório

Question 23

CONCEITO DE LEI

Answer 23

amplíssimo: engloba todas as fontes formais (inclusive doutrina e jurisprudência);

(b) amplo: abrange tanto as normas oriundas do Poder Legislativo como do Poder Executivo (decretos, regulamentos e portarias);
(c) estrito: abarca apenas as emanações do Poder Legislativo, em sua função típica – normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (CF, art. 59).
DIREITO PENAL - é lei em sentido estrito.

Question 24

Leis de efeitos concretos

Answer 24

As leis que possuem destinatários certos, ou seja, atingem pessoas ou grupos determinados, como as que tombam um bem ou criam um município, são na verdade, atos administrativos, em sentido material (apenas exteriorizados na forma de lei).
sentido formal - lei
sentido material - ato administrativo

Question 25

LEI X NORMA

Answer 25

LEI- é a forma que se reveste uma norma ou mesmo um conjunto de normas dentro do ordenamento
norma - é uma prescrição, conceito que engloba, regras, princípios e modernamente, até decisões judiciais (norma para o caso concreto)

Question 26

O que é costume?

Answer 26

Do ponto de vista técnico, NÃO é qualquer comportamento habitual que pode ser considerado um costume (fonte do direito).

O primeiro é o objetivo, a prática constante e reiterada no tempo, isto é, a continuidade, uniformidade e diuturnidade do comportamento.

Já o requisito subjetivo é a crença social (generalizada) quanto à obrigatoriedade da conduta (opinio necessitatis).

CUIDADO! Mesmo que haja desrespeito da conduta costumeira por um ou mais indivíduos, o que importa NÃO é a efetividade propriamente dita, mas a o fator psicológico (a crença).

Para que seja considerando fonte do direito, o costume deve estar arraigado na consciência da população por sua prática durante tempo considerável, além de gozar da reputação de imprescindível.
Lembre-se:
a) continuidade;
b) uniformidade;
c) diuturnidade;
d) moralidade;
e)obrigatoriedade.

Question 27

costume secundum legem

Answer 27

é o que a lei absorveu (passando de fonte secundária para fonte principal). (ex: artigo 113 do CC/02; art. 23 do estatuto da OAB + art. 85 do CPC)

Question 28

costume praeter legem

Answer 28

é aquele que vai além da lei, buscando suprir as lacunas da norma escrita (colmatação) e, portanto, possui caráter supletivo (regula situações não descritas na norma positivada). Um vívido exemplo é o do cheque. É prática absolutamente comum a emissão de cheque pré-datado (ou pós-datado), o famoso “bom para”. Tal conduta não desnatura o título de crédito, tanto que se apresentado ao banco sacado de imediato (pela lei, cheque é pagamento à vista) será pago ou devolvido por ausência de provisão de fundos. Contudo, o costume supletivo atua de tal forma que a jurisprudência assentou: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado” (STJ, Súmula 370).

Question 29

costume contra legem

Answer 29

O costume contra legem (costume negativo) é aquele contrário ao que dispõe a lei. Em outras palavras, a prática reiterada e constante em contraposição à norma, com a crença na impossibilidade de incidência da respectiva sanção. O costume negativo NÃO tem força para afastar a norma do ordenamento jurídico (só lei revoga lei). Em suma, o costume contra legem NÃO é normalmente admitido. Porém, há posicionamentos (polêmicos) de que ele pode levar à inefetividade da lei, isto é, à inviabilidade de sua incidência no campo social. Um exemplo sempre citado é o desrespeito ao sinal vermelho durante a madrugada (especialmente em grandes cidades, evitando assaltos) . Mas, sem dúvida alguma, o caso mais polêmico no Brasil é o da casa de prostituição.

costume não revoga a lei.

Question 30

O que é doutrina?

Answer 30

A doutrina é o direito científico, é o conjunto organizado de inquietações (pesquisas, perguntas e respostas) dos estudiosos, dos cultores do direito (jurisperitos).

doutrina é, ao menos, fonte mediata.
não consta no art. 4 da LINB.

Question 31

A doutrina tem como funções:

Answer 31

(a) determinar a forma como o direito é ensinado;
(b) influenciar o legislador (na criação, revogação e sistematização das normas);
(c) auxiliar os magistrados na resolução dos casos concretos; (d) contribuir para a melhor interpretação das leis;
(e) elucidar a aplicação do direito em geral (fontes formais e materiais).

Question 32

O que é jurisprudência?

Answer 32

Jurisprudência é conjunto de decisões judiciais reiteradas, constantes e harmônicas, resolvendo casos semelhantes, de modo a constituir uma norma geral aplicável a todos os casos similares.

Question 33

efeitos decorrentes da jurisprudência:

Answer 33

(a) adequação da lei ao caso concreto (interpretação);
(b) tornar viva a norma (vivificar), que de outro modo seria apenas um protótipo abstrato, aplicando-a na vida social;
(c) dar caráter pessoal à norma (humanizar) – a lei é um preceito geral, só atingindo efetivamente os homens pela decisão do juiz; (d) suplementar a lei, integrando-lhe as lacunas;
(e) modernizar (rejuvenescer) a norma, adequando velhas normas a novas realidades sociais (via interpretação).

Question 34

a jurisprudência é fonte secundária

a jurisprudência é fonte formal do direito. CORRETO

Answer 34

a jurisprudência é fonte secundária, não podendo se contrapor à lei – em que pese, em tempos de ativismo judicial exacerbado, os órgãos de cúpula do Judiciário (no Brasil, em especial o STF) não se intimidam em desconsiderar a lei para impor sua visão de mundo (normalmente, sob a égide dos princípios constitucionais

Question 35

sumula vinculante (art. 103-A da CF/88)

Answer 35

JURISPRUDÊNCIA É OBRIGATÓRIA (fonte direta/imediata) - a) sumula vinculante (art. 103-A - CF). b) precedentes vinculantes (CPC, art. 972); decisões do STF, mesmo em controle difuso (ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ).

o CPC busca a uniformização da jurisprudência e de manutenção de sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926)

a súmula vinculante tem efeitos danosos: (a) limitação do livre convencimento motivado dos juízes; (b) enfraquecimento do sistema protetivo dos cidadãos – o STF costuma estar mais próximo das políticas de governo, de modo que os juízes singulares seriam mais adequados à proteção dos direitos subjetivos (exercer controle concentrado); (c) quebra da tripartição dos poderes, franqueando-se ao STF legislar por via transversa.

Question 36

as decisões do STF, mesmo proferidas em controle difuso, têm sempre efeito erga omnes (transcendente). Ou seja, as interpretações da Constituição pelo STF não valem apenas para as partes envolvidas no processo, devendo valer para todos (vide RE nº 197.917/SP).

Answer 36

Mais recentemente, essa tese acabou vencedora, de modo que, nos casos em que o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante – o Tribunal apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. Houve, portanto, mutação constitucional do artigo 52, X, da CF (Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 - Info 886).

Question 37

O que são princípios gerais do direito?

Answer 37

Os princípios gerais do direito são proposições de caráter geral que englobam implicitamente um conjunto de normas. São tanto cânones que orientam a produção dos efeitos das normas quanto diretrizes para a integração (ou colmatação) de lacunas no sistema. Normalmente são princípios que estão na base da tradição greco-romana e vêm influenciando a formatação jurídica há milênios.

Question 38

Boa-fé é um princípio geral do qual se extraem muitos desdobramentos (normas):

Answer 38

Primeiro porqu
e há boa-fé objetiva (regra de comportamento voltada à eticidade = honestidade, retidão, lealdade, consideração pelo outro) e subjetiva (fator psicológico de conhecimento = protege aquele que pensa estar agindo corretamente, apesar de a realidade ser outra).

Depois porque a boa-fé objetiva desdobra-se em pelo menos três funções:
(a) interpretativa = norteia toda a interpretação das relações pessoais (ex: contratuais);
(b) integrativa = é fonte autônoma de obrigações, impondo deveres anexos às relações pessoais, independente da vontade das partes (ex: informação, lealdade, transparência);
(c) limitadora, restritiva ou de controle = impede o exercício (ou não exercício) de direitos de forma abusiva (ex: limitação de juros abusivos).

artigo 113 do Código Civil: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Question 39

Os princípios podem ser classificados conforme seu alcance em:

Answer 39

(a) omnivalentes: aplicáveis a todos os ramos do direito, como ocorre com a citada boa-fé (incide no direito civil, penal, administrativo, tributário…);
(b) polivalentes: incidem em alguns ramos do direito, mas não em outros, a exemplo do que ocorre com o contraditório, que é estranho ao direito material (civil e penal), mas fundamental ao direito processual (tanto civil como penal);
(c) monovalentes: aplicam-se a apenas um ramo do direito (ex: reciprocidade no direito internacional público);
(d) setoriais: incidem somente em um aspecto dentro de um ramo do direito (ex: individualização do bem de raiz, que determina, nos registros públicos, que cada matrícula se refira a um único imóvel).