Noções de Direito e Formação Humanistica Flashcards
Teoria Geral do Direito
Teoria Geral do Direito. Noções gerais. Norma jurídica (conceito, natureza, espécies). Direito objetivo e direito subjetivo. Fontes do Direito. Jurisprudência e Precedentes judiciais como fonte do Direito. Eficácia da lei no tempo. Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito Brasileiro: Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional e Direito do Trabalho.
Teoria Geral do Direito, temos a diferenciação entre o enfoque dogmático e
zetético.
ENFOQUE DOGMÁTICO: Saber sistêmico, que parte de um pressuposto, sem questioná-lo.
Utilizado na busca de uma solução prática para um problema no sistema normativo, sendo o método mais usual;
ENFOQUE ZETÉTICO: Saber especulativo, que questiona as próprias normas, no intuito de
aperfeiçoar o arcabouço normativo.
O que é ordenamento jurídico?
é complexo unitário de fontes formais do direito, normativas (regras e princípios) e não normativas (definições e critérios classificatórios), que guardam relação entre si (estrutura com caráter lógico-formal), mediante a solução de conflitos internos (ex: hierarquia entre normas).
os principais caracteres do ordenamento jurídico: unitário, hierarquizado, dinâmico.
é unitária na medida em que os ramos do direito são interdependentes (não desfrutam de real autonomia) – não há como entender o que é furto (CP, art. 155), sem compreender o que é posse e propriedade (conceitos do direito civil);
O sistema é HIERARQUIZADO: as normas superiores são o fundamento de validade das inferiores e assim sucessivamente. O modelo é formatado na forma de uma pirâmide: no topo está a Constituição (marco inicial do ordenamento), seguida da legislação infraconstitucional e então da regulamentação infralegal;
DINÂMICO, na medida em que é alterado no decorrer dos tempos, conforme se modifica (avança e retrocede) a sociedade.
Hans Kelsen apresenta em sua obra uma classificação do ordenamento jurídico em dois enfoques:
estático e dinâmico.
- A estática se refere às normas postas (em repouso, assentadas).
- A dinâmica envolve o processo (regulado pelo próprio Direito) de produção e aplicação das normas (transmite a ideia de movimento).
a teoria da decisão:
é regular o comportamento humano (modelo teórico-empírico) e transformar incompatibilidades (conflitos) em tese indecidíveis (sem solução) em decidíveis.
Não há, portanto, eliminação do conflito, mas sua conversão em uma decisão imperativa, que busca convencer os envolvidos por meio da técnica, integrando o homem em um universo coerente, que garanta alguma segurança e certeza às expectativas sociais.
ela afirma que a pretensão do ordenamento é regular o comportamento
humano, transformando incompatibilidades em teses indecidíveis em decidíveis.
características básicas do ordenamento jurídicos são descritos de modo diverso (mas com a mesma ideia) pelos positivistas:
1) unidade (monopólio + hierarquização + indivisibilidade),
2) coerência (ausência antinomias) e
3) completude (ausência lacunas).
a unidade
engloba três subcaraterísticas: (a) monopólio; (b)hierarquização; (c)indivisibilidade.
O monopólio se afirma pela ausência de concorrência. O ordenamento jurídico é o único de sua espécie dentro do Estado. Não há dois ordenamentos vigentes ao mesmo tempo e aplicáveis às mesmas pessoas.
A hierarquização é a ideia de que as normas inferiores retiram seu fundamento de validade das normas imediatamente superiores
A indivisibilidade é as normas formam um todo orgânico e não podem ser tomadas separadamente, de maneira isolada.
Quanto às Lacunas no ordenamento jurídico, elas podem ser:
normativa, axiológica ou
ontológicas, sendo resolvidas por meio da heterointegração, em que a resolução se dá por meio de um elemento externo, ou da autointegração, em que a resolução se dá por meio do próprio ordenamento.
normativa: não há lei a regular o caso.
ideológica ou axiológica (iure condendo): há lei, mas sua aplicação mostra-se injusta concreto.
ontológica: há lei, mas sem eficácia social (efetividade)
Norberto Bobbio apresenta dois modos de resolução das lacunas: a heterointegração e a autointegração.
Na HETEROINTEGRAÇÃO a resolução da lacuna se dá com base em elemento estranho (externo) ao ordenamento vigente: fontes diversas (exemplo: costume ou doutrina), ordenamentos anteriores ou estrangeiros (direito comparado), documentos internacionais.
Na AUTOINTEGRAÇÃO a lacuna é resolvida com base no próprio ordenamento jurídico vigente, como ocorre com a analogia (aplicação da lei a caso semelhante) e os princípios implícitos.
O primeiro método (HETEROINTEGRAÇÃO) consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método (AUTOINTEGRAÇÃO) consiste na integração cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos.
Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra.
As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material.
o que é Lacuna intra legem
é aquela em que o legislador determina uma conduta, mas não cria a plenitude das condições para sua aplicabilidade. Exemplo: conforme o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
O que fazer diante de lacunas?
- quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” – artigo 4º da LINDB);
obs: doutrina e jurisprudência (tb são fontes do direito)
INTEGRAÇÃO e INTERPRETAÇÃO não se confundem.
Há pelo menos duas diferenças importantes:
(1) A interpretação é sempre necessária; a integração só tem razão em caso de vazio normativo (normativa, ideológica ou ontológica).
(2) A interpretação atua dentro do campo normativo;
a integração vai buscar resposta em outras fontes do direito justamente pela ausência de lei específica a reger a hipótese.
O que é antinomia?
Antinomia é a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurídico; ocorre quando a mesma autoridade competente edita duas normas que se tornam insustentáveis uma em relação à outra (conflito entre normas) – é o caso de uma lei proibir o que outra autoriza. Aí ficam os operadores jurídicos a brigar para ver qual norma vai prevalecer.
Essas incoerências podem ser meramente aparentes ou reais
Essas incoerências podem ser meramente aparentes, isto é, solucionáveis por critérios normativos (cronológico, hierárquico e de especialidade) ou reais.
O que é antinomia real e aparente?
Antinomia REAL é aquela que não tem solução no ordenamento, como a que se dá entre os próprios critérios de solução. Antinomia APARENTE é a que pode ser solucionada pela cronologia, especialidade ou hierarquia.
como resolve a antinomia real?
A antinomia real tem de ser resolvida, ao cabo, pelo intérprete autêntico (legislador). Quando o julgador precisa resolvê-la emergencialmente, atua como legislador negativo, pois acaba afastando uma das normas colidentes, ou mesmo ambas, do ordenamento jurídico (no caso concreto).
Antinomia APARENTE é a que pode ser solucionada pela :
hierarquia - hierarquia (norma superior prevalece)
especialidade - matéria (norma especial prevalece sobre a geral)
cronologia - tempo (norma mais recente prevalece))
antinomia de segundo grau como se resolve?
(as antinomias simples, ou de primeiro grau, são as solucionáveis por UM dos critérios assinalados).
1) Entre o critério hierárquico e o cronológico (norma anterior hierarquicamente superior x norma posterior hierarquicamente inferior) prevalece o hierárquico, mantendo-se aplicável a norma superior em detrimento da posterior.
2) Entre o critério da especialidade e o cronológico (norma anterior especial x norma posterior geral) prevalece a especialidade (norma geral posterior não derroga a especial anterior).
3) Entre o critério hierárquico e o da especialidade (norma geral superior x norma especial inferior), embora haja divergência doutrinária, parece ser seguro caminhar na linha do pensamento de Norberto Bobbio, havendo prevalência do critério hierárquico.
O critério hierárquico é SOBERANO em relação aos demais. O critério de especialidade se SOBREPÕE ao da cronologia. O cronológico resolve conflitos entre “lei geral x lei geral” e “lei especial x lei especial”.
Hierarquia: critério mais forte
Especialidade: critério mediano ou intermediário
Cronológico: critério mais fraco
conflito entre normas do mesmo nível, ambas gerais e contemporâneas, caso em que a doutrina se divide em duas posições principais:
(1) deve-se adotar como critério norteador a busca da justiça (a crítica é de que o conceito de justiça seria demasiado subjetivo); (2) deve-se verificar qual norma se encontra mais ajustada aos valores albergados pelo ordenamento jurídico (em tempo de prevalência dos princípios, tal proposta não é lá tão mais objetiva).
as Fontes podem ser formais ou materiais:
Fontes Formais: (FORMA)
forma pela qual o direito se manifesta; instrumento utilizado para regular as condutas em sociedade para solucionar eventuais conflitos (leis, costumes, princípios gerais de direito).
Fontes Materiais: (CONTEÚDO)
fatores que interferem e condicionam a formação das normas (razão política, econômica, ideológica).
classificação das fontes do direito
1) Quanto à natureza, as fontes podem ser:
(a) diretas, próprias ou puras: lei, costumes e princípios gerais do direito;
(b) indiretas impróprias ou impuras: e a doutrina e a jurisprudência.
obs: fonte direta: direito. A novidade agora é que mesmo em países como o Brasil (pretensamente de civil law), a jurisprudência vem alcançando tal status de fonte direta (ex: Súmulas Vinculantes sem pano de fundo normativo).
2) Quanto ao órgão produtor
(a) estatais: são produzidas pelo Estado, como a lei e a jurisprudência;
(b) não estatais: são geridas na sociedade, como os costumes e a doutrina.
3) quanto ao grau de importância:
(a) principais: a lei seria a fonte principal, não podendo o aplicador se valer de outra fonte quando houver lei a reger o caso (“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” – artigo 4º da LINDB);
(b) acessórias: fontes que auxiliam o aplicador do direito na ausência da lei, como os costumes e os princípios gerais do direito, além da doutrina e da jurisprudência.
O que é lei?
Jean-Jacques Rousseau, baluarte da democracia moderna, entende que a lei é a matéria decidida conforme a vontade do povo .
lei é o preceito jurídico escrito, estabelecido pela autoridade estatal competente e dotado de caráter geral e obrigatório.
CARACTERÍSTICAS:
um preceito;
escrito;
com autoridade competente;
geral
obrigatório
CONCEITO DE LEI
amplíssimo: engloba todas as fontes formais (inclusive doutrina e jurisprudência);
(b) amplo: abrange tanto as normas oriundas do Poder Legislativo como do Poder Executivo (decretos, regulamentos e portarias);
(c) estrito: abarca apenas as emanações do Poder Legislativo, em sua função típica – normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (CF, art. 59).
DIREITO PENAL - é lei em sentido estrito.
Leis de efeitos concretos
As leis que possuem destinatários certos, ou seja, atingem pessoas ou grupos determinados, como as que tombam um bem ou criam um município, são na verdade, atos administrativos, em sentido material (apenas exteriorizados na forma de lei).
sentido formal - lei
sentido material - ato administrativo
