Les 9: Vrijheid van vestiging

Question 1

Wat is het onderscheid tussen diensten en vestiging?

Answer 1

• Zie Dienstenrichtlijn:

1. Vestiging: “De daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit,… door de dienstverrichter voor onbepaalde tijd en vanuit een duurzame infrastructuur, van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht.” → in vet = onderscheiden criteria.
2. Dienst: “Elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt” = moet dus niet tegen vergoeding zijn.

Question 2

Wat is het basisartikel voor vrijheid van diensten?

Answer 2

• Artikel 49 VWEU: kan je al veel uit afleiden, zeker voor Brexit of andere interessante gevallen:
  
  • Alle beperkingen zijn verboden = dus niet alleen discriminatie.
  • Je moet een onderdaan zijn van een lidstaat, je moet willen vestigen op het grondgebied van een andere lidstaat = beweging.
    
    • Anders kan je op dit artikel geen beroep doen.
  • Zodra je toegang hebt: behandeld zoals de eigen onderdaan.

Question 3

Wat is art. 56?

Answer 3

• Artikel 56: diensten:
  
  • Alle beperkingen verboden
  • Onderdaan lidstaat
  • En u moet in een andere lidstaat zijn gevestigd dan voor wie de dienst wordt verricht → ontvanger moet dus ook in een lidstaat zijn! Dus geen derdeland.
  • Andere lidstaat = beweging ook weer noodzakelijk.
• Artikel 56, lid 2:
  
  • = mag je kruis over zetten want Europees Parlement en Raad kunnen bepalingen ten gunste voor derdelanders van toepassing verklaren maar ze hebben dit niet gedaan.

Question 4

Zijn diensten een residuaire categorie?

Answer 4

• Staat wel in het verdrag maar wordt niet toegepast: art. 57

Question 5

Wat is een belangrijke uitzondering op diensten?

Answer 5

• Artikel 58: vervoer valt hierbuiten, alles wat transport is valt erbuiten.
• Brengt veel vragen met zich mee -> bv. Uber = vervoer of een dienst?

Question 6

Wat is het onderscheid tussen vestiging en diensten met kenmerken?

Answer 6

• Vestiging:
  
  • Onbepaalde tijd + duurzame infrastructuur
• Diensten:
  
  • Tijdelijk en incedenteel

Question 7

Wat is het arrest Gebhard?

Answer 7

• Grijze zone vestiging en diensten waarbij men minder snel gaat aannemen dat iets een vestiging is dan vroeger.
• Duitser naar Italië: kantoor, secretaresse,… → is niet per se duurzaam en dus niet per se een vestiging. Het gaat om een bundel en de nationale rechter gaat beslissen.
• Eigenlijk is het verdrag 100x eenvoudiger dan het was toen het in werking trad in ‘58.

Question 8

Wat was de evolutie van het vrij verkeer van diensten?

Answer 8

• Evolutie van primair recht: art. 8 EEG:
  
  • Overgangsperiode van 12 jaar en geleidelijk werken en men zei erbij: er is een standstill.
    
    • Dat is er allemaal niet van gekomen.
• Hof heeft niet gewacht: Rechtstreekse, verticale werking:
  
  • Reyners: Nederlandse advocaat die in België wou werken
  • Van Binsbergen: ook juridisch raadgever
• Plus: u mag dat inroepen tegen eigen lidstaat indien nodig (Amid, Factortame):
  
  • Veel tegen eigen lidstaat ingeroepen.

Question 9

Hoe gebeurde de evolutie van het Hof over vrij verkeer diensten/vestiging?

Answer 9

1. 1991: Säger: eerste keer dat het Hof zegt: “gaat over meer dan enkel discriminatie, gaat over alle beperkingen”
2. 1995: Alpine Investments: uitvoer en ook eerste keer ver een potentiële dienstontvanger (maar Hof zegt: het is goed genoeg als je er 1 kan bemerken).
3. 2007: Viking and Laval: een beperkte horizontale rechtstreekse werking en sinds 2015 is het allemaal wat in beweging door servitazation enerzijds en samengestelde diensten, diensten die je eigenlijk in stukken zou kunnen uiteen halen.

Question 10

Tien punten in deze les die besproken zullen worden:

Answer 10

1. Diensten van restcategorie naar marktleider
2. Alles wat servitazation is
3. Samengestelde diensten: Uber & AirBnB
4. Hoe gebruik je diensten en vestiging om de interne markten te veroveren.
5. Inherente deregulering die in het systeem zit en waar heel wat protest tegen komt.
6. Horizontale werking
7. Brexit
8. Dienstenrichtlijn belangrijker dan verdrag
9. Meer en meer recht toepassen op zuiver interne situaties
10. Toepassingen

Question 11

Hoe zijn diensten van restcategorie naar marktleider?

Answer 11

• 71% van BBP en 67% van werkgelegenheid.
• Marktaandeel andere vrijheden in te pikken: bv. een goed dat ik verkoop via een veilingsite = dienst en geen goed.
• Diensten eten ook in op vestiging: je kan nu veel langer volhouden dat je aan dienstverlening doen dan vroeger = minder snel overgaan naar vestiging.
• Vestiging op zijn beurt pakt marktaandeel af van vrij kapitaalverkeer want het Hof zegt ons “als je vrij kapitaalverkeer hebt maar het dient om de controle te verwerven over een bedrijf dan is dat geen kapitaalverkeer meer maar vestiging”:
  
  • Zeer belangrijk want kapitaalverkeer staat open voor derdelanders, vestiging niet → Brexit!

Question 12

Wat zijn de 2 bewegingen waardoor diensten de belangrijkste vrijheid worden?

Answer 12

1. EU recht ook van toepassing op puur interne situaties
2. Interne markt niet allen van toepassing op lidstatelijk gedrag, maar ook op gedrag van mijn buur

• Zo worden diensten de belangrijkste vrijheid.

Question 13

Wat is servitazation?

Answer 13

• We maken van goederen diensten:
  
  • Bv. IoT: je verbindt uw koelkast met het internet; digital agriculture = bv. abonnement om vanuit satelliet te bestuderen of pesticiden aanleveren: 100% dienstverlening geworden.
• Servitization: ofwel gaat men diensten toevoegen aan producten, ofwel gaat diegene die dienstverlener is ook een product maken.
  
  • Bv. verkoop met onderhoud en reparatie, digitale landbouw en op een bepaald moment wordt die component service het belangrijkste → dienstverlening waarbij het goed slechts nog accessoir is.

Question 14

Welke fenomenen leiden nog tot servitazation?

Answer 14

• Al die fenomenen zijn niet nieuw: circulaire economie, P2P, platformeconomie, deeleconomie.,… → leiden allemaal tot servitaziation.
  
  • Bv. openbare besteding voor een brug: ook tol vragen op die brug → brug naar een heel pakket oplossingen voor de overheid.
  • Bv. huurformules = zo is meer verborgen hoeveel het allemaal kost.
• Intransparantie van bundels voor telefonie: lock in en lock out. Intellectuele eigendom kan een motief zijn. Als ik u iets verkoop en u verkoopt dat door en de uitputtingsdoctrine speelt. Dan kan ik mijn IP verliezen. Terwijl als ik u iets verhuur, verlies ik die niet.

Question 15

Wat is het nadeel dat alles digitaal is?

Answer 15

• In principe zou je denken: wauw, dat is goed dat alles een dienst wordt → gaat gemakkelijker de grens over, ook alles wat digitaal is (grote Single Digital Market strategie).
  
  • Maar er zijn hindernissen, ook privacy en veiligheid.

Question 16

Welke vragen zijn belangrijk om te onthouden bij diensten of goederen te onderscheiden?

Answer 16

1. Is het een goed of een dienst?
2. Als het beide is → mag ik het dan samenkappen of moet ik het apart houden?
   
   1. Shindler = lotterijbriefjes: dominantietheorie en kijken welke van de 2 domineert.
   2. Burmanjer: HvJ: koop op straat van tijdschriften = goederen.

• Maar ook een arrest waarbij detailhandel een dienst is.

Question 17

Arrest Uber Spain

Answer 17

• Traditionele taxichauffeurs zijn boos op Uber omdat ze zeggen: dat zijn eigenlijke taxi chauffeurs maar die hebben geen vergunning, geen examen gedaan,… = valse concurrentie.
• Hof: dat is een app gemaakt door Uber centraal = bemiddelingsdienst waarmee een bestuurder die zijn eigen voertuig gebruikt in contact wordt gebracht met een persoon die een stadstraject wil afleggen → manier om contact te leggen tussen chauffeur en passagier (1 stuk).
  
  • Ook stuk vervoer = transport → transport valt niet onder vrij verkeer van diensten! Dus lidstaten mogen daaraan komen.
  • Maar als het een dienst van de informatiemaatschappij is: dat is geharmoniseerd en daar moeten de lidstaten afblijven = respecteren wat daar elektronisch gepresteerd wordt en je mag dat niet verhinderen.

Question 18

Arrest Uber Spain: wat zei het Hof?

Answer 18

• Hof van Justitie: het zijn 2 diensten = je kan het niet ontkennen, er zijn hier 2 verschillende diensten die geleverd worden, maar omwille van bijzondere omstandigheden in het hoofdgeding (namelijk het feit dat Uber zo een grote controle uitoefent op zijn chauffeurs), daarom vind ik dat transport primeert en ik maak er 1 vervoersdienst van.
  
  • Dus: Spanje & Frankrijk mogen ze verbieden!

Question 19

Arrest AirBnB

Answer 19

• Zelfde vraag als bij Uber Spain:
  
  1. Platform dat mensen samen brengt: in contact
  2. Ook nog andere diensten: optionele fotodienst, verzekering, tools om de prijs te bepalen
• Belangrijk: Airbnb bepaalt niet de prijs voor een kamer, terwijl dat Uber dat wel doet. Dus: Airbnb is een dienst van een informatiemaatschappij en u mag die niet hinderen als lidstaat.

Question 20

Welke strategieën heb je om de interne markt te veroveren?

Answer 20

• Stel: je bent een bank gevestigd in België en je wil actief worden in Slovenië: hoe ga je dat doen? Eigenlijk heb je 3 mogelijkheden:

1. Dochteronderneming = behandeld worden als elke Sloveense bank: Zelfde voorwaarden, zelfde mogelijkheden, zelfde kapitaalvereisten, zelfde controle, alles hetzelfde.
2. Bijkantoor: blijft afhangen van moeder in België, kan op haar kapitaal blijven teren en zal ook daar primair gecontroleerd worden → het zal in Slovenië mogen doen wat het mag in België.
3. Dienstverlenen: een kantoor daar, beetje infrastructuur en dienstverlenen.

Question 21

Welke strategische overwegingen zijn er voor de interne markt te veroveren?

Answer 21

Kostprijs:

1. Veel kapitaal nodig voor een dochteronderneming.
2. Bijkantoor is goedkoper
3. Dienstverlening het goedkoopst

Wat mag ik daar allemaal doen?

• Stel dat ik in Slovenië veel meer mag doen dan in eigen land → dan ga ik voor een dochteronderneming gaan want die wordt behandeld zoals een Sloveense bank:
• Misschien ga ik dan zelfs vanuit mijn Sloveense dochter mijn eigen thuismarkt bedienen en daar dingen doen die ik thuis niet mag doen.
  
  • Bv. in België verboden om hypothecair krediet te verlenen met variabele interestvoeten en andere lidstaten lieten dit wel toe dus kwamen hier die dienst verlenen.

Question 22

Wat zijn de voorwaarden om zo een systeem van dienstverlening in de interne markt te laten werken?

Answer 22

1. Eenheidsvergunning: bestaat in het bankwezen: uw thuisland geeft u de vergunning en zegt u wat u mag doen.
2. Dat gekoppeld aan: wederzijdse erkenning: andere landen gaan je niet meer controleren, enkel uw thuisland gaat na of je aan alle voorwaarden voldoet inzake solvabiliteit.

• Als je die dingen hebt → echte, werkende interne markt maar heel gevaarlijk (zie USA en Delaware) = race to the bottom! Want overal waar iets niet kan, zullen ondernemingen zich ergens anders vestigen en aanbieden wat bij u niet kan. En wat gaat het gevolg zijn: politieke druk om bij u ook mogelijk te maken wat bij een ander kan.

Question 23

Wat hebben we nog nodig voor een werkbaar systeem te hebben in de interne markt?

Answer 23

• Minimumharmonisatie:
  
  • ​= We gaan ervoor moeten zorgen dat bepaalde, voor ons essentieel geachte veiligheidsgebonden voorwaarden zoals minimumkapitaal, dat we die harmoniseren want als we die niet harmoniseren, dan gaat via dat systeem van eenheidsvergunning, thuislandcontrole en wederzijdse erkenning, ga je altijd naar de laagste, de meest gedereguleerde regels gaan.
    
    • Jacques Delors in 1992: Europaplan.
• Dan kwam Bolkenstein (Nederlander): zullen we dat systeem eventjes mooi veralgemenen en voor alle diensten in de unie opleggen. En dat was het oorspronkelijke plan voor de dienstenrichtlijn.
  
  • Maar, storm van protest: Alle vakbonden hebben zich ertegen verenigd omdat het een race to the bottom zou zijn.
  • En uiteindelijk is er een dienstenrichtlijn-lite gekomen waar namelijk dit ding niet meer inzit en waar ook een heleboel sectoren uit het toepassingsgebied zijn gehaald om tegenmoet te komen aan de syndicale protesten.

Question 24

Wat is de horizontale werking voor vrijheid diensten?

Answer 24

• Zit ergens tussen goederen en werknemers.
  
  • Werknemers: geen limieten → Anton Las.
  • Goederen: Fra.bo niet zo gemakkelijk.
• Verticale rechtstreekse werking = geen probleem.
• Horizontale rechtstreekse werking → we gaan die erkennen maar enkel als het gaat om niet-overheden en ook niet quasi-overheden die bepalingen aannemen strekkende tot collectieve regelingen van, in ons geval, zelfstandige arbeid en het verrichten van diensten.
  
  • Er moet dus een collectief regelend aspect bij zijn = bv. regels ter organisatie van uw sport → Wouters: regels ter organisatie van een beroepsgroep (de balie)
  • Viking en Laval: collectief onderhandelde regels, sociaal overleg.

Question 25

Wat is er nodig om horizontale rechtstreekse werking te erkennen bij dienstverkeer?

Answer 25

• Wouters en Viking&Laval: Dus er moet een aspect zijn van collectieve regeling anders erkennen we geen horizontale rechtstreekse werking. Dan erkennen we alleen verticale rechtstreekse werking.

Question 26

Wat is de invloed van Brexit op het vrij dienstenverkeer?

Answer 26

• Om je te kunnen beroepen op het vrij dienstenverkeer moet je de nationaliteit van een lidstaat hebben en dienst leveren aan iemand op een ander lidstaat → VK kan nu niet meer de nationaliteit voorleggen van een lidstaat.

Question 27

Hoe nuanceert de RS dit strenge standpunt over Brexit?

Answer 27

1. Rechtspraak die zegt: je mag wel als EU-dienstverlener, dus stel dat Deutsche Bank wil blijven advies geven aan Belgen en Fransen vanuit Londen dan zou een mogelijkheid daartoe bestaan omdat er rechtspraak is van het Hof, Carpenter het arrest Carpenter: u mag een klein beetje assistentie inroepen van een derdelander om binnen de unie, als EU-dienstverlener, uw diensten te leveren.
   
   • Bv. Deutsche Bank: om toch diensten in de City te blijven leveren = controversieel.
2. Lidstaten geprobeerd om de dienstverleners zo snel mogelijk naar hun land te trekken: bv. Frankrijk een two week ticket: een dienstverlener die nu in Londen zat kon op 2 weken toestemming krijgen om naar Parijs te komen van de financiële toezichthouder.
   
   • Heel controversieel en de ESMA (Europese toezichthouder) tussengekomen en een aantal minimumvoorwaarden opgelegd om iemand te overhalen naar Londen te komen = substantie zijn dus niet zomaar voor de schijn:
     
     • Ofwel komen ze echt over
     • Ofwel moet u bewijzen dat u Carpenter rechtspraak kunt invullen.

Question 28

Wat zijn de 2 componenten van dienstverlening?

Answer 28

• Actieve: naar buiten om mijn diensten te verlenen
• Passief: ik kom naar u om mijn diensten te krijgen
• Kan ook dat u beide zich verplaatst of dat de dienst zich verplaatst → allemaal situaties om rekening mee te houden bij Brexit.
  
  • Bv. Magic Circle Firms die pleiten voor het Hof van Justitie.
    *

Question 29

Hoe relevant is het ‘grensoverschrijdend’ element?

Answer 29

• Principe is dat je toch wel een grensoverschrijdend element nodig hebt: Dienstenactief of passief afhankelijk van wie zich verplaatst. Of je verplaatst je geen van beiden, of je verplaatst je allebei.
• Maar in al die gevallen is er wel iets dat de grens overschrijdt. Men gaat daar zeer ver in. Eigenlijk zo ver mogelijk zonder het grensoverschrijdend element op te geven.
• Arresten:
  
  1. Cowan
  2. Trijber en Harmsen
  3. Harmsen
  4. Visser

Question 30

Arrest Cowan

Answer 30

• Iemand uit het VK, dat nog een lidstaat was en naar Frankrijk komt, daar wordt overvallen. Voor Fransen is er een fonds dat vergoed als de dader niet gevonden kan worden maar hij kon er niet op rekenen want hij had geen Franse nationaliteit.
• Hof: “we gaan toch geen discriminatie toestaan, we gaan Cowan onder dat vrij dienstenverkeer brengen ook al is volstrekt onduidelijk welk soort dienst hij heeft gekregen. De overval is geen dienst en ook geen echte economische activiteit. . Maar het feit dat hij een dienst zou kunnen krijgen, of hij naar daar ging om dat te krijgen volstaat en we zeggen ok dat is een grensoverschrijdend element.”
  
  • Zeer verregaand maar toch nog met een grensoverschrijdend element.

Question 31

Arrest Trijber

Answer 31

• Trijber is een Nederlander die een boot wil laten rondvaren op de Amsterdamse grachten. En hij vraagt daar een vergunning voor en gemeente zegt : nee we geven dat niet want er zijn al te veel boten op de Amsterdamse grachten en dat is niet goed voor het milieu en slecht voor verkeersveiligheid.
• Hij komt daar tegen op en hij doet dat onder de dienstenrichtlijn. Er is harmonisatie voor vergunningen, dus je komt onder de dienstenrichtlijn. Vraag: komt het wel onder dienstverlening? Is dat geen transport met een boot mensen over de gracht vervoeren.

Question 32

Wat zei het Hof bij Trijber?

Answer 32

• Het is toerisme
• En in die dienstenrichtlijn staat een bepaling die zegt: als je vergunningen aflevert voor iets dat schaars is, dan mag je het aantal vergunningen beperken om dwingende redenen van algemeen belang, milieu etc. Dat mag. Maar je vergunningen mogen dan niet voor onbeperkte duur.
  
  • En Amsterdam heeft dat voor onbeperkte duur gedaan, dus mag niet want zo krijgt hij nooit een kans. Dus in strijd met de dienstenrichtlijn.
• Maar vraag: dat is een Nederlander met een boot in de grachten van Amsterdam → grensoverschrijdend???

Question 33

Arrest Harmsen

Answer 33

• Hij wou een vergunning voor een raamprostitutie maar werd geweigerd.
• Nederland: rechtvaardiging openbare orde en het is proportioneel.
  
  • Blijft wel een Nederlandse zaak maar hier is het dus voldoende dat er een potentieel grensoverschrijdend element is.

Question 34

Arrest Visser

Answer 34

• Puur intern geregeld aangelegenheid: dienstrichtlijn toegepast (ook al was het vestiging).
• Heel veel lidstaten zijn in opstand gekomen omdat de Dienstenrichtlijn in strijd is met wat in het Verdrag staat (“Andere lidstaat”): er moet beweging zijn volgens het verdrag en nu wil het Hof dit toepassen in een zuiver interne situatie.
• Hof boosaardige argumenten daar toegepast en past dus zonder gène de richtlijn toe op een zuiver interne situatie!

Question 35

Wat is het voorstel rond de gatekeepers?

Answer 35

• Ook een Voorstel geweest van de Europese Commissie: Digital Markets Act en Digital Services Act: speciale regels maken voor “gatekeepers” = privébedrijven die zo belangrijk zijn dat zij kunnen bepalen of je toegang krijgt tot de markt of niet:
  
  • Niet heel ver verwijderd van Fra.bo = ook een soort gatekeeper → dit is wel maar een voorstel.