FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Question 1

Quais são as fontes do Direito Internacional Público, de acordo com o art. 38 do ECIJ?

Answer 1

São elas:

• As convenções internacionais;
• O costume internacional;
• Os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
• Doutrina;
• Jurisprudência;
• Equidade.

Question 2

Quais são as críticas apontadas ao rol de fontes do Direito Internacional Público, estabelecido pelo art. 38 do ECIJ?

Answer 2

O dispositivo é fortemente influenciado pela teoria da autolimitação do Estado e está defasado historicamente, trazendo uma enumeração exemplificativa das fontes formais do direito internacional.
Atualmente, os atos unilaterais dos Estados e as decisões das organizações internacionais são comumente citados como fontes formais.

Question 3

Há hierarquia entre as fontes do Direito Internacional Público?

Answer 3

Não há hierarquia entre as fontes do direito internacional, ainda que possa haver hierarquia entre normas jurídicas internacionais.

Question 4

De que forma podem ser classificadas as fontes do Direito Internacional Público, previstas no art. 38 do ECIJ?

Answer 4

a. Fontes principais;

• Convenções internacionais;
• Costume internacional; e,
• Princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.

b. Fontes auxiliares;

• Jurisprudência; e,
• Doutrina.

c. Fonte subsidiária;

• Equidade.

Question 5

Quais são as fontes extra-estatutárias do Direito Internacional Público?

Answer 5

• Atos unilaterais dos Estados;
• Decisões das organizações internacionais;
• Jus cogens;
• Obrigações erga omnes; e,
• Soft law.

Question 6

O que é um tratado internacional, enquanto fonte estatutária do Direito Internacional Público?

Answer 6

São acordos de vontade, firmados por determinados sujeitos de direito internacional, em forma escrita e com conteúdo juridicamente vinculante.

Question 7

O que é costume internacional, enquanto fonte estatuária do Direito Internacional Público?

Answer 7

Costume internacional é uma prática geral aceita como Direito.

Question 8

Quais teorias procuram justificar o surgimento dos costumes internacionais?

Answer 8

• Teoria do consentimento: o costume surge mediante um pacto tácito entre os Estados. O seu uso inicial é oferecido por uma parte e aceito pela outra;
• Teoria da submissão: as normas costumeiras surgem com o passar do tempo e são consagradas pela convicção de sua efetividade obrigatória em uma perspectiva jurídica;
• Teoria da origem unilateral: o costume surge da prática de um Estado isolado que, posteriormente, é confirmada por outros Estados, que concordam, expressa ou tacitamente, com ela;
• Teoria objetiva: o costume é a expressão de uma norma objetiva, situada, portanto, acima da vontade de um Estado.

Question 9

a. Quais elementos compõem o conceito de costume internacional?

b. Qual a consequência da ausência do elemento psicológico?

Answer 9

a. São eles:

• Elemento material: prática geral, reiterada;
• Elemento imaterial ou psicológico: crença em sua obrigatoriedade.

b. A ausência do elemento imaterial ou psicológico desnatura o costume internacional o qual passa, simplesmente, a ser um uso internacional.

Question 10

De que forma é possível a prova da vigência de um costume internacional?

Answer 10

• Atos administrativos;
• Legislação;
• Decisões judiciais domésticas;
• Atividades internacionais, como as do mercado internacional;
• Troca de correspondência.

Obs.: No caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, de 1969, a Corte Internacional de Justiça reconheceu como prova da existência do costume internacional uma convenção multilateral não ratificada.

Question 11

Quais são os modos pelos quais um costume internacional pode ser derrogado?

Answer 11

São elas:

• Inobservância contínua: os Estados deixam de praticar os atos prescritos no costume em decorrência de razões de natureza jurídica. Em outros termos, o costume deixa de ser seguido pelo fim da opinio iuris;
• Surgimento de uma norma oposta: outra norma surge, supervenientemente, em sentido oposto ao costume. Tal norma pode ser um outro costume ou um tratado internacional.

Question 12

No que consiste a teoria do objetor persistente?

Answer 12

Não estará obrigado ao cumprimento do costume internacional, o sujeito de Direito Internacional Público que prove que, persistente e inequivocamente, se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação.

Embora a Corte Internacional de Justiça já a tenha aplicado, tanto a doutrina quanto a jurisprudência internacionais rechaçam, atualmente, sua aplicação por ambas adotarem a vertente objetivista do Direito Internacional Público.

Question 13

Quais são as características da teoria do objetor persistente?

Answer 13

• Tempestividade: a manifestação do Estado objetor deve ser feita logo que a prática comece a se estruturar, potencialmente, como um costumeꓼ
• Persistência: a objeção deve ser reiterada no tempo, isto é, habitualꓼ
• Consistente: a objeção deve ser fundamentada em argumentos jurídicos (opinio non iuris).

Question 14

Em qual caso houve a aplicação da teoria do objetor persistente pela Corte Internacional de Justiça?

Answer 14

A Corte Internacional de Justiça, no caso da pesca (entre Grã-Bretanha e Noruega), de 1951, não reconheceu a oponibilidade à Noruega da “regra de 10 milhas” para a delimitação das “linhas-base” como critério de fixação da zona de pesca. Para o tribunal, essa regra não poderia ser aplicada à Noruega, pois o Estado sempre se opôs a ela (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1951, p. 131).

Question 15

Um Estado recém-formado está vinculado a um costume internacional anterior à sua criação?

Answer 15

• A adoção da teoria da autolimitação do Estado, de forma radical, e, consequentemente, da teoria do consentimento responde a essa pergunta de forma negativa. Sendo o novo Estado soberano, ele não estaria vinculado a uma norma com a qual não anuiu.
• A adoção das teorias da vontade coletiva e do consentimento das nações tem ligação com a teoria da submissão aos costumes. Logo, um novo Estado estaria submetido ao costume anteriormente formado, tendo em vista a opinio iuris “geral”.
• A adoção das teorias não voluntaristas, por defenderem fundamentos superiores à vontade do Estado, acabariam por retirar dos novos Estados a possibilidade de descumprir um costume internacional anterior ao seu próprio nascimento.
• Valerio de Oliveira Mazzuoli defende que o Estado tem o direito de escolha do cumprimento de um costume já formado, desde que seu descumprimento não afronte uma norma de jus cogens.

Question 16

Os costumes internacionais possuem aplicabilidade direta no âmbito interno?

Answer 16

• O Supremo Tribunal Federal tem diversos precedentes admitindo a aplicabilidade direta dos costumes internacionais em âmbito interno, sendo o primeiro a AC 9.705, de 1987, de relatoria do Min. Moreira Alves.
• Dos julgados, ganha destaque o RE 578.543, de relatoria da min. Ellen Gracie, de 2009, que reconheceu a norma costumeira de imunidade de jurisdição e execução em face das organizações internacionais.

Question 17

De acordo com o STF, os crimes de lesa humanidade são imprescritíveis?

Answer 17

No julgamento da Ext. 1362, em 2016, a maioria do tribunal, capitaneada pelo min. Teori Zavascki, considerou prescritos os delitos de homicídio qualificado, sequestro e associação criminosa, praticado por pretenso integrante do grupo terrorista “Triple A” nos anos de 1973 e 1975, ainda que aos delitos tenha sido imputada a qualificação de crimes de lesa humanidade.

Question 18

Quais argumentos foram considerados pela corrente majoritária no STF que considerou prescritos os crimes de lesa humanidade?

Answer 18

• O Brasil não ratificou a Convenção sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, razão pela qual caberia ser analisada a prescrição da pretensão punitiva.
• As normas de Direito Internacional Público, entre elas o Estatuto de Roma, são de status supralegal e, por isso, aplica-se ao caso o art. 5º, XV, da Constituição, que veda a irretroatividade da lei penal, exceto para o benefício do réu.

Question 19

Um costume internacional pode derrogar um tratado internacional?

Answer 19

Não há hierarquia entre costumes e tratados internacionais. Dessa premissa decorre a possibilidade de um tratado ser derrogado por um costume superveniente (como quando o tratado deixa de ser aplicado, sendo substituído por uma norma costumeira), sendo a recíproca verdadeira, isto é, um costume ser derrogado por um tratado.

Question 20

O que são princípios gerais de direito, enquanto fonte estatutária do Direito Internacional Público?

Answer 20

Princípios gerais de direito são normas de direito interno dotadas de maior grau de generalidade e abstração, adotadas genericamente pelos Estados.

• Vedação ao enriquecimento ilícito;
• Proteção à coisa julgada
• Pacta sunt servanda.

Question 21

Quais são os requisitos necessários para que se considere um princípio geral de direito como tal?

Answer 21

Para ser considerado um princípio geral, é necessário o preenchimento de dois requisitos:

• A consagração em vários sistemas: em que a aferição deverá ser feita através dos métodos do direito comparado.
• Possibilidade de transposição ao plano internacional: trata-se da possibilidade de enquadramento do princípio em análise ao “espírito da vida internacional”.

Question 22

Os princípios gerais de direito confundem-se com os princípios gerais do Direito Internacional Público?

Answer 22

• Princípios gerais de direito: trata-se de princípios gerais de direito interno com relevância para o Direito Internacional Público.
• Princípios gerais do Direito Internacional Público: são aqueles próprios do Direito Internacional Público. Tais como:

1. Princípio da igualdade soberana dos Estados;
2. Princípio da não-intervenção;
3. Princípio da autodeterminação dos povos.

Question 23

Em quais julgamentos de cortes internacionais houve a utilização de princípios gerais de direito como solução da controvérsia?

Answer 23

A utilização dos princípios gerais de direito pode ser aferida nos julgamentos do Tribunal Criminal ad hoc de Ruanda, quando os julgadores se valeram dos:

• Princípios gerais do “cross examination” (Simon Bikindi v. Ministério Público, 2010);
• Princípios gerais do ônus da prova (Protais Zigiranyirazo v. Ministério Público, 2009); e,
• Princípios gerais da presunção de inocência (Aloys Simba v. Ministério Público, 2007).

Question 24

O que é jurisprudência, enquanto fonte estatutária do Direito Internacional Público?

Answer 24

• Jurisprudência é o conjunto das decisões reiteradas dos tribunais em um determinado sentido.
• Abrange a jurisprudência interna e internacional.

Question 25

O que é doutrina, enquanto fonte estatutária do Direito Internacional Público?

Answer 25

Doutrina é o conhecimento produzido pelos grandes juristas das diferenças nações.

Question 26

O que é a equidade, enquanto fonte estatutária subsidiária do Direito Internacional Público?

Answer 26

A equidade consiste na utilização do bom senso, da razão para decidir.
A equidade somente pode ser utilizada como solução do litígio internacional caso haja concordância das partes.

Question 27

O que é jus cogens?

Answer 27

É o conjunto de normas jurídicas internacionais que não admitem derrogação, sendo passíveis de modificação apenas por outras normas internacionais ulteriores de mesma natureza.

Question 28

Quais normas integram o jus cogens?

Answer 28

Consideram-se normas integrantes do jus cogens:

• As normas do Direito Internacional Humanitário (Convenções de Genebra e da Haia);
• Proibição à escravidão;
• Vedação à tortura e ao genocídio;
• Os crimes contra a humanidade, considerados imprescritíveis e não sujeitos à anistia (entendimento pacífico da Corte Interamericana de Direitos Humanos: casos Gomes Lund, Barríos Altos, La Cantuta, dentre outros).

Question 29

A Carta das Nações Unidas é considerada dotada de superioridade hierárquica?

Answer 29

Sim. De acordo com o art. 103 da Carta das Nações Unidas:

“Artigo 103. No caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.”.

Question 30

Qual a consequência de uma norma internacional integrar o jus cogens?

Answer 30

Será obrigatória, independentemente, da vontade dos Estados e das organizações internacionais cujo descumprimento ensejará a responsabilidade internacional.

Question 31

Qual a consequência do conflito de norma integrante do jus cogens com tratado internacional?

Answer 31

• Incompatibilidade no momento de conclusão do tratado internacional: o tratado será nulo (art. 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados).
• Incompatibilidade pela superveniência de norma de jus cogens: o tratado será nulo e extinto (art. 64 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados).

Question 32

Quais providências deverão ser adotadas pelas partes contratantes de um tratado que, no momento de sua conclusão, se revele conflitante com o jus cogens?

Answer 32

• Eliminar, na medida do possível, as consequências de qualquer ato praticado com base em uma disposição que esteja em conflito com a norma imperativa de Direito Internacional geral; e
• Adaptar suas relações mútuas à norma imperativa do Direito Internacional geral.

Question 33

Quais são os efeitos decorrentes da extinção de um tratado em razão da superveniência de norma de jus cogens com ele conflitante?

Answer 33

Quando um tratado se torne nulo e seja extinto, diante da superveniência de norma de jus cogens com ele conflitante, a extinção do tratado:

• Libera as partes de qualquer obrigação de continuar a cumprir o tratado;
• Não prejudica qualquer direito, obrigação ou situação jurídica das partes, criados pela execução do tratado, antes de sua extinção; entretanto, esses direitos, obrigações ou situações só podem ser mantidos posteriormente, na medida em que sua manutenção não entre em conflito com a nova norma imperativa de Direito Internacional geral.

Question 34

O que são obrigações erga omnes?

Answer 34

• São aquelas que vinculam todos os sujeitos de Direito Internacional Público, independentemente, de sua aprovação ou aceitação.
• Todas as normas de jus cogens são obrigações erga omnes, mas nem toda obrigação erga omnes é jus cogens, pois, diferentemente deste, as obrigações erga omnes não possuem superioridade hierárquica e inderrogabilidade.
• Obrigação erga omnes que não integra o jus cogens: a servidão internacional.

Question 35

O que é o soft law?

Answer 35

• São normas, dotadas de reduzido teor de imperatividade, de formato mais flexível, que não geram os mesmos efeitos vinculantes da hard law (tratados e costumes internacionais) e nem, necessariamente, a responsabilidade internacional. Podem ser instrumentalizados por recomendações, agendas, declarações.
• A soft law surge como resposta ao caráter dinâmico das relações internacionais que exige respostas e soluções eficientes para acompanhar a mudança dessa realidade.

Question 36

O que são atos unilaterais internacionais?

Answer 36

Ato unilateral é aquele em que a manifestação de vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos jurídicos e geralmente surgem naqueles espaços não regulamentados pelo direito.

Question 37

Quais são os requisitos de um ato unilateral internacional?

Answer 37

Os requisitos para a configuração do ato unilateral são:

• Autonomia: para serem considerados fontes autônomas do Direito Internacional, não devem ter uma relação de dependência com outra fonte. Assim sendo, a adesão e a denúncia de um tratado não devem ser consideradas como atos unilaterais (fontes autônomas), pois a existência desses atos depende do próprio tratado;
• Unilateralidade: o ato deve ter sido praticado por apenas um sujeito de Direito. Em outros termos, apenas um Estado ou uma Organização Internacional;
• Internacionalidade: o ato deve ser apto para gerar efeitos jurídicos externos à sua fonte de produção, isto é, internacionais.

Question 38

Os atos unilaterais internacionais exigem alguma formalidade para sua configuração?

Answer 38

Não se exige qualquer formalidade para a configuração de um ato unilateral. Por isso, admitem-se atos unilaterais expressos ou tácitos/implícitos. No entanto, independentemente da sua forma, o ato deve conter uma manifestação clara e específica de vontade, com objeto determinado e ser externado publicamente pela autoridade competente.

Question 39

Há necessidade de submissão do ato unilateral internacional a registro?

Answer 39

Os atos unilaterais não necessitam ser registrados, tal qual o artigo 102 da Carta das Nações Unidas exige para os tratados internacionais. Porém, isso não significa que o autor do ato não possa buscar seu registro junto à ONU, como fez o Egito, em 1957, em relação ao Canal de Suez.

Question 40

Quais são os atos unilaterais internacionais expressos?

Answer 40

Os atos unilaterais expressos são:

• Protesto: ato em que um Estado não considera uma posição conforme o Direitoꓼ
• Notificação: ato pelo qual o Estado leva um determinado fato ao conhecimento de outro sujeito do direito internacionalꓼ
• Promessa: ato pelo qual o Estado assume um compromisso futuroꓼ
• Renúncia: ato pelo qual o Estado, de forma irrevogável, considera extinto um direito seu. Nesse caso, há de se destacar que a renúncia só será considerada fonte autônoma se não depender da anuência de outro ente;
• Reconhecimento: ato pelo qual um Estado afirma que um determinado fato está de acordo com o Direito. Trata-se do inverso do protesto.

Question 41

Como podem ser classificados os atos unilaterais considerando seus efeitos jurídicos?

Answer 41

• Atos autonormativos: geram efeitos jurídicos aos Estados que o manifestaramꓼ
• Atos heteronormativos: atribuem direitos ou prerrogativas a outros sujeitos do direito internacional.

Question 42

No plano jurisprudencial, quais casos foram resolvidos utilizando-se dos atos unilaterais como fontes do Direito Internacional Público?

Answer 42

• No caso do status jurídico da Groelândia Oriental, de 1933 e
• No caso dos testes nucleares franceses no Pacífico envolvendo a Austrália.

Question 43

No que consistiu o caso do status jurídico da Groenlândia Oriental de 1933?

Answer 43

Ainda no seio da Corte Permanente de Justiça Internacional, antecessora da Corte Internacional de Justiça, a Noruega, após enviar notas ao reino da Dinamarca renunciando qualquer pretensão de anexação de parte do território da Groelândia, buscou a aquisição do território, por ocupação, alegando ser ele terra nullum. A CPIJ entendeu que a Noruega, ao renunciar ao território e ainda reconhecer a soberania da Dinamarca sobre ele anteriormente, agira de forma contrária ao Direito em sua ocupação posterior.

Question 44

No que consistiu o caso dos testes nucleares envolvendo a França e a Austrália, julgado pela Corte Internacional de Justiça em dezembro de 1974?

Answer 44

A França, após prometer não mais fazer testes nucleares no Pacífico, por meio de correspondências diplomáticas, de 1973, à Austrália e declarações de suas mais altas autoridades, como o presidente da República, anunciou novos testes a partir de 1974. A CIJ expediu medidas provisórias para que a França se abstivesse de realizar os testes.
No julgamento final, o tribunal não chegou a se pronunciar sobre a questão de fundo, ante o comunicado francês de que não realizaria mais os testes. Em sua sentença, a CIJ reiterou que um Estado deve vincular-se ao conteúdo de um ato unilateral formado com o objetivo de vinculá-lo.

Question 45

Quais elementos distinguem os atos das organizações internacionais dos atos unilaterais dos Estados enquanto fontes autônomas do Direito Internacional Público?

Answer 45

Os elementos distintivos dos atos das organizações internacionais e dos atos unilaterais dos Estados como fontes autônomas do direito internacional, são:

• Ter como fundamento o tratado constitutivo da respectiva Organização Internacionalꓼ
• Serem autônomos ao tratado constitutivo, que não prevê o seu conteúdo propriamente ditoꓼ
• Apresentarem maior diversidade de conteúdo e forma dos atos unilaterais dos Estados.

Question 46

De que forma podem ser classificados os atos das organizações internacionais quanto ao seu conteúdo?

Answer 46

• Atos jurisdicionais: são as decisões dos órgãos jurisdicionais vinculados às organizações internacionais, como a CIJ, a Corte-IDH ou o Tribunal do Marꓼ
• Atos de pura administração interna: referentes à gestão de pessoal ou aos atos de caráter processualꓼ
• Atos de funcionamento da Organização: que, por sua vez, subdividem-se em:

a) Concernentes às relações internas do organismoꓼ
b) Destinados às relações entre a organização e seus Estados-membrosꓼ
c) Relativos aos Estados-membros entre siꓼ
d) Relacionados a indivíduos, quando a Organização detenha competência para tanto.

Question 47

Como classificam-se os atos das organizações internacionais quanto ao caráter vinculante?

Answer 47

• Atos obrigatórios ou impositivos: eles criam obrigações aos Estados-membros da organização. São exemplos as resoluções do Conselho de Segurança da ONU ou as recomendações da OIT.
• Atos facultativos: possuem apenas força moral ou política, não tendo caráter jurídico propriamente dito.

Obs.: Parte da doutrina utiliza os termos soft law ou droit mou de forma genérica, como um ato lato sensu de conteúdo exortativo ou programático. Daí, adotada essa corrente, as decisões dos órgãos internacionais sem conteúdo vinculativo seriam espécies de soft law.

Question 48

De que modo é possível identificar a presença de caráter vinculante de um ato de uma organização internacional?

Answer 48

A forma pela qual é possível identificar o caráter vinculante ou não do ato da organização internacional é analisando seu tratado constitutivo, o que, em última análise, é afirmar que a vinculação ou não decorre da vontade do Estado em aderir ao tratado.