Doutrina - Nathalia Masson Flashcards
Constituição: Conceito
- Conjunto de normas fundamentais e supremas que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estrututaração e organização político-jurídica de um Estado.
Constituição: Estrutura
- A CF/88 pode ser dividida em:
a) Preâmbulo;
b) Parte permanente ou dogmática;
c) ADCT;
- PREÂMBULO:
- O preâmbulo é o pórtico da Constituição e revela a síntese do pensamento do legislador constituinte. (MP/GO, 2010)
- Para o STF o preâmbulo constitucional situa-se no domínio da política e reflete a posição ideológica do constituinte. (MP/GO, 2010)
- Logo, não contém relevância jurídica, não tem força normativa, sendo mero vetor interpretativo das normas constitucionais, não servindo como parâmetro para o controle de constitucionalidade. (MP/GO, 2010)
- Embora o preâmbulo da CF não tenha força normativa, podem os estados, ao elaborar as suas próprias leis fundamentais, reproduzi-lo, adaptando os seus termos naquilo que for cabível. (CESPE, 2016)
- PARTE PERMANENTE ou DOGMÁTICA:
- vai do art. 1º ao art. 250 da CF/88;
- são artigos que i) organizam o Estado, ii) estruturam os Poderes e iii) estabelecem os direitos e garantias fundamentais;
- Essa parte é chamada de “permanente” não porque não possa ser modificada (pois pode haver reforma constitucional), mas apenas para diferenciar das disposições transitórias.
- pode servir como paradgma de controle de constitucionalidade;
- ADCT:
- sua utilidade é facilitar a passagem da ordem jurídica antiga para a nova;
- pode ser modificada por reforma constitucional;
- pode servir como paradgma de controle de constitucionalidade;
Direito Constitucional
- um dos ramos do Direito Público; a matriz que fundamenta todo o ordenamento jurídico.
Constitucionalismo
- relacionado à ideia de “limitação do poder estatal”;
- pode ser dividido em 3 períodos: antigo, medieval e moderno;
Constitucionalismo antigo
- ENTRE OS HEBREUS:
- Acerca da história do constitucionalismo, é correto afirmar que Karl Loewenstein identificou indícios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter lá encontrado certas limitações ao poder político, mormente aquelas que asseguravam aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. (TJ/CE, 2011)
- NA GRÉCIA:
- Os cidadãos gregos exerciam, por muitos mecanismos, diretamente o poder. Havia, até mesmo, sorteios de funções públicas, para que os cidadãos as exercessem de forma temporária.
- graphe paranomon - que permitia verificar a correção da lei votada pela assembléia popular em face do Direito ancestral - é antecedente remoto do controle de constitucionalidade. (MP/CE, 2009)
- prevalência da supremacia do
Parlamento; - a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários;
- a irresponsabilidade governamental dos detentores
do poder; - ROMA:
- esboço da separação dos poderes;
- avanço aos direitos individuais (casamento, testamento, propriedade e negócios jurídicos);
Constitucionalismo medieval
- maior contribuição: afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado” (princípio da primazia da lei);
- Magna Carta de 1215;
- Petition of Rights de 1628;
- Habeas corpus Act de 1679;
- Bill of Rights de 1689;
- Act of Settlement de 1701;
Constitucionalismo moderno
- abrange as revoluções liberais do século XVIII até o surgimento das Constituições do pós-guerra na segunda metade do século XX;
- A transição da Monarquia Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século XVIII, que traçou limitações formais ao poder político vigente à época, é um marco do constitucionalismo moderno. (VUNESP, 2019)
- “O que é o Terceiro Estado? Tudo. O que tem sido até na ordem política? Nada. Que deseja? Vir a ser alguma coisa”. (SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Qu’est-ce que le Tiers-État. 1789). A Revolução Francesa apresentou diversas fases cujos resultados foram também diversos. No campo, onde se concentrava a maior parcela do Terceiro Estado, a Revolução trouxe importantes transformações, entre as quais a eliminação da condição de servidão sob a qual era mantida parte da população camponesa.
- O constitucionalismo moderno francês teve como marco inicial a Revolução Francesa, e como protagonista do processo constitucional o Poder Legislativo, tendo tal modelo constitucional relevância marcante ao longo do século XIX e início do século XX. No entanto, a ideia de supremacia do Legislativo vem sendo superada pela difusão global da jurisdição constitucional. (MP/RO, 2024)
- Revolução dos EUA em 1776;
- Revolução da França em 1789;
- a primeira constituição escrita do mundo foi a norte-americana em 1787; fundada na separação dos poderes e na rule of law;
- O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos. (CESPE, 2009)
Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalimo
- O Neoconstitucionalismo, fundado na filosofia neopositivista (pós-positivista) foi um movimento de transformação do Estado e do Direito, em especial da Constituição, que surge, na Europa, na segunda metade do século XX, tendo como um dos principais marcos o julgamento ocorrido na cidade de Nüremberg, Alemanha, no período compreendido entre 1945 e 1949.
- O Tribunal de Nuremberg foi um tribunal penal militar internacional que tinha por objetivo julgar os crimes de altos oficiais nazistas;
- é uma doutrina do Direito que coloca a Constituição no centro do ordenamento jurídico e que interpreta o direito a partir dos Direitos Fundamentais.
- A formação do neoconstitucionalismo no Brasil deve ser analisada segundo três marcos: histórico, teórico e filosófico.
- marco histórico: pós-guerra;
- marco filosófico: pós-positivismo;
- marco teórico: i) reconhecimento da força normativa da constituição; ii) expansão da jurisdição constitucional; e iii) desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional;
- Características:
- Rompimento com o Estado autoritário brasileiro para consagrar um Estado Democrático de Direito.
- Ativismo judicial, “empoderamento” do Poder Judiciário, mais protagonista crítica ao Lênio Streck;
- nova interpretação normativa;
- Nova Hermenêutica Constitucional; Interpretação conforme (“filtragem constitucional”);
- Princípio da Proporcionalidade;
- Constituição invadindo outros ramos, sistemas e microssistemas jurídicos;
- Judicialização da política e das relações sociais;
- Um dos temas recorrentes para o entendimento do neoconstitucionalismo é a tensão entre o constitucionalismo e a democracia.
- CRÍTICAS (DANIEL SARMENTO):
1) o neoconstitucionalismo fortalece o Judiciário em detrimento dos outros poderes e que tal fato é antidemocrático;
2) a preferência pelos princípios e ponderação às regras e à
subsunção, é perigosa;
3) a panconstitucionalização do
Direito (excesso de constitucionalização de temas em determinado país);
- Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas. (MP/PR, 2019)
Constitucionalismo do Futuro, Vindouro ou do Porvir
- JOSÉ ROBERTO DROMI;
- Possui 7 valores:
1) verdade;
2) solidariedade;
3) consenso;
4) continuidade;
5) participação;
6) integração;
7) universalidade;
Concepção Sociológica de Constituição
Fala-se em conceitos, e não conceito, porque a Constituição pode ser analisada sob várias acepções, quais sejam: sentido sociológico, político, jurídico, material, formal, pós-positivista, ontológico, culturalista, força normativa da constituição e sociedade aberta dos intérpretes.
Autor: Ferdinand Lassalle (Alemanha – antiga Prússia)
Obra: A Essência da Constituição (1862)
- A Constituição é a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade;
A Constituição escrita, solene, que só é legítima se corresponde à Constituição real, caso contrário, é apenas uma “folha de papel”.
Concepção sob o aspecto político
Autor: Carl Schmitt (Alemanha)
Obra: Teoria da Constituição (1928)
- a Constituição é a que corresponde à decisão política fundamental;
- Segundo ele, a Constituição é um conjunto de opções políticas de um Estado e não um reflexo da sociedade.
- Para Schmitt, há diferença entre:
Constituição: decisão política norteadora da ação da Constituinte;
Leis Constitucionais: se reveste de forma de Constituição, mas não trata de matéria tipicamente constitucional (não diz respeito à decisão política).
Isto é:
- NORMAS CONSTITUCIONAIS: aquelas normas vinculadas à decisão política fundamental;
- LEIS CONSTITUCIONAIS: aquelas que, embora integrem o texto da Constituição, sejam absolutamente dispensáveis por não comporem a decisão política fundamental;
Concepção em sentido jurídico da Constituição
Autor: Hans Kelsen (Áustria)
Obra: Teoria Pura do Direito (1934)
- Constituição é norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico;
- toda norma retura sua validade de outra que lhe é imediatamente superior;
- Há dois sentidos de Constituição para o autor:
i) LÓGICO-JURÍDICO: Constituição significa a norma fundamental hopotética que não é posta, mas sim pressuposta;
ii) JURÍDICO-POSITIVO: Constituição como norma positiva suprema que fundamenta e dá validade a todo o ordenamento jurídico;
Concepção Culturalista
- Autor: Hermann Heller (Alemanha)
- Obra: Teoria do Estado (1968)
- Constituição total formada por aspectos jurídicos, econômicos, filosóficos e sociológicos. A Constituição recebe influências da cultura total de um povo e também, por meio de sua força normativa, interfere na própria cultura.
Sentido Ontológico
Autor: Karl Loewenstein (Alemanha)
Obra: Teoria da Constituição (1959)
- a Constituição teria por função precípua institucionalizar a distribuição do exercício do poder político, porém, a existência de uma Constituição escrita não tem por si condições de garantir esse cenário, porque as normas constitucionais podem estar em desacordo com a realidade do Estado.
- Loewenstein propôs uma classificação ontológica das Constituições, de acordo com a sua compatibilidade com a realidade:
i) Constituição normativa é respeitada por todos os Poderes;
ii) Constituição Nominal, em contrapartida, é juridicamente válida, mas o processo político não se adapta totalmente às suas normas, ou seja, não há uma plena integração das normas com a situação fática social. Ela possui função educativa e objetiva se tornar normativa.
iii) Constituição semântica não é juridicamente válida, constitui mera formalização da situação imposta pelos detentores do poder político em benefício exclusivo deles mesmos. O seu objetivo é legitimar e perpetuar o poder de poucos sob aparência de legalidade.
Força Normativa da Constituição
Autor: Konrad Hesse (Alemanha – antiga Prússia)
Obra: Força Normativa da Constituição (1991)
- Hesse combateu o pensamento de Lassalle ao defender que nem sempre os fatores reais de poder prevalecem sobre uma Constituição normativa, pois admitir o contrário seria limitar o Direito Constitucional à interpretação de fatos políticos, com vistas a justificar a atuação dos poderes dominantes.
- A Constituição normativa restringe o arbítrio desmedido de alguns e protege o Estado.
