DD3 Direitos e Garantias Flashcards
O QUE É O PREÂMBULO E QUAL A SUA NATUREZA JURÍDICA?
Na doutrina constitucional há uma relevante discussão sobre qual é a natureza jurídica do preâmbulo,
destacando-se três correntes doutrinárias:
1) Natureza Ideológica (Tese da irrelevância jurídica). Essa corrente doutrinária, encabeçada por
doutrinadores de peso, como Hans Kelsen e Paulo Bonavides, defende que o preâmbulo não é norma jurídica
e não possui qualquer relevância jurídica, sendo mera expressão política.
2) Natureza Jurídica Hermenêutica (Tese da relevância jurídica indireta). Para os defensores dessa corrente,
o preâmbulo não possui força normativa, não sendo norma jurídica constitucional, contudo é um elemento
hermenêutico-constitucional, cumprindo função na interpretação e integração do texto constitucional. Essa
tem sido a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2.076/2002), em que pese vozes
dissonantes na jurisprudência da Corte. Inclusive, atenção! Apesar do julgado na ADI 2.076/AC, mais
recente, a Ministra CÁRMEN LÚCIA na ADI n° 2.649 deixou assente que o preâmbulo deve ser dotado de
relevância jurídica ao mencionar o autor José Afonso da Silva.
3) Natureza Jurídica Normativa (Tese da relevância jurídica direta e imediata). Essa corrente, de tradição
francesa, defendida pela doutrina constitucional majoritária,66 defende que o preâmbulo possui força
normativa, sendo norma constitucional integrante da Constituição, tendo a mesma hierarquia das normas
da parte dogmática e servindo, inclusive, como parâmetro de controle de constitucionalidade. (
princípios fundamentais é sinônimo de fundamentos?
Não. A Constituição Federal de 1988 elenca, em seus artigos 1o, 2o, 3o e 4o como princípios fundamentais
os fundamentos da República Federativa do Brasil; a separação de Poderes; os objetivos fundamentais e os
princípios que regem as relações internacionais. Ou seja, princípios fundamentais não se confundem com
fundamentos, pois aqueles são mais abrangentes
O candidato estrangeiro tem direito líquido e certo à nomeação em concurso público para provimento de cargos de professor, técnico e cientista em universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais?
Sim, salvo se a restrição da
nacionalidade estiver expressa no edital do certame com o exclusivo objetivo de
preservar o interesse público e desde que, sem prejuízo de controle judicial,
devidamente justificada
O que significa os efeitos negativo e positivo das normas constitucionais de direitos fundamentais?
O efeito positivo diz respeito ao fato de que, pelo simples fato de surgir uma nova Constituição, ela
revoga tudo do ordenamento anterior que for contrário a ela. As normas constitucionais têm, assim, efeitos
positivos, no sentido de proativo, pois revogam (não recepcionam) tudo do ordenamento anterior que for
contrário a elas. Já o efeito negativo, por sua vez, tem o sentido de vedar/negar ao legislador ordinário a
possibilidade de produzir normas infraconstitucionais contrárias a ela (norma constitucional); e, acaso o
poder legiferante fizer, o judiciário, entendendo que houve contrariedade, extirpa a norma do ordenamento
jurídico por intermédio do controle de constitucionalidade.
A Carta Magna de 1988 é um marco na história constitucional brasileira, pois a sua abertura aos
direitos foi baseada também nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Dessa forma, ela introduziu
o mais extenso rol de direitos de diversas espécies, incluindo direitos civis, políticos, econômicos, sociais e
culturais, além de prever várias garantias constitucionais
O que é princípio da não exaustividade dos direitos
fundamentais?
ou seja, que o rol desses direitos não é taxativo, ao afirmar que os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes: i) do regime e dos princípios por ela adotados
e ii) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a
outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados. O aspecto material dos
direitos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo.
Sob quais aspectos a reserva do possivel deve ser analisada?
I - Disponibilidade fática dos recursos para efetivação dos direitos fundamentais.
II - Disponibilidade jurídica dos recursos, mediante autorização orçamentária.
III - Razoabilidade e proporcionalidade da prestação, levando-se em consideração a universalização da demanda, não apenas o indivíduo. Nesse sentido, não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob pena de violação do princípio da isonomia. conforme reiterada jurisprudência do STF, o fundamento da reserva do possível pelo Estado não é tese apta a fundamentar a não execução de políticas públicas. Com efeito, prepondera-se a tese do mínimo existencial.
a Corte entendeu que não sendo assegurado o mínimo existencial, não se poderia sustentar a aplicação da cláusula de reserva financeira do possível para o Estado deixar de indenizar
Os direitos de 2ª dimensão (direitos sociais) possuem apenas um viés positivo?
Os direitos de 2ª dimensão (direitos sociais) não possuem apenas um viés positivo, mas também um
viés negativo.
● Viés negativo – Fruto da vedação ao retrocesso (efeito cliquet) → Uma vez implementado o direito
de 2ª dimensão por medida estatal, o próprio Estado passa a ter o dever de se abster de retornar ao
status quo de quando o direito ainda não tinha efetividade. O indivíduo também tem o direito de
exigir um não fazer estatal com o intuito de preservar o direito fundamental já efetivado. Em outras
palavras: não pode promover um retrocesso social, revogar ou enfraquecer normas que já
alcançaram o grau de densidade normativo adequado. Ex.: 13º salário.
● Viés positivo – Aqui a ideia não é só manter o status quo, mas também implementar/desenvolver
novos direitos sociais. E, enquanto não for implementado, o indivíduo possui o direito de exigir um
atuar do Estado com o intuito de realizá-lo (ideia de direitos prestacionais).
Relatividade dos direitos fundamentais
não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão
resolvidos por um juízo de ponderação à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização
levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos
conjugando-a com a sua mínima restrição (limitabilidade).Apesar da limitabilidade inerente à natureza dos direitos humanos, a doutrina contemporânea
sustenta que existem 2 exceções a essa regra, as quais seriam direitos considerados absolutos: a vedação à
tortura (art. 5° da DUDH) e a vedação à escravidão (art. 4° da DUDH).
De acordo com o Professor Bruno Pinheiro, parte da doutrina aponta que existem Direitos
Fundamentais Absolutos:
a) Direito a Não Tortura (apontado por Norberto Bobbio)
b) Direito a Não Escravidão
c) Direito a Não Extradição do Brasileiro Nato (art. 5º, LI, CF/88) → apontado por Carlos Ayres Britto
TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (= LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES)
- É teoria alemã, adotada no Brasil pelo STF;
- Uma das características dos direitos fundamentais é que eles são relativos, ou seja, podem sofrer limitações.
Porém, essas restrições devem ser feitas com critérios e de forma excepcional a não esvaziar o seu núcleo
essencial. Conclusão: Pode haver restrições aos direitos fundamentais, mas essas restrições devem ser
limitadas, não atingindo seu núcleo essencial. - Só podem ser impostas restrições se obedecerem aos seguintes requisitos:
Requisito formal: os direitos fundamentais só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas
elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferido pela CF/88. A restrição deve estar
expressa ou implicitamente autorizada.
Requisitos materiais: para a restrição ser válida, deve observar aos seguintes princípios: - Não retroatividade;
- Proporcionalidade;
- Generalidade e abstração;
- Proteção do núcleo essencialA teoria dos limites dos limites (Schranhen- Schranken), ou seja, limites (com base em determinados
parâmetros) para a limitação (restrição) dos direitos fundamentais adota, portanto, critérios (limites) para
que tais limitações ocorram foram estabelecidos”.
Por fim, os direitos fundamentais podem ser restringidos, em primeiro lugar, pela própria Constituição, seja
em nome de outros direitos fundamentais (a liberdade de expressão não inclui o direito de caluniar alguém
– cf. art. 5º, IV e X) seja para promover valores e interesses coletivos (a liberdade de ir e vir pode ser limitada
no estado de sítio – art. 139, I). Podem ser restringidos, também, pela lei, tanto em hipóteses nas quais a
Constituição expressamente preveja a limitação (a inviolabilidade das comunicações telefônicas pode ser
excepcionada por lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal – art. 5º, XII –, e a
liberdade de trabalho pode estar sujeita a qualificações impostas por lei) quanto com base nos limites
imanentes.
teoria dos direitos imanentes
“A doutrina da imanência busca justificar
dogmaticamente o reconhecimento de limites não expressamente previstos no texto da Constituição, tendo sido elaborada com base em duas premissas genericamente aceitas no pensamento jurídico: i) a ideia de que
os direitos fundamentais não são absolutos nem podem ser invocados em todas as situações; e ii) a noção de
que os direitos das pessoas devem ser harmonizados entre si”
Qual princípio permite a aplicação dos direitos fundamentais aos apátridas, e aos estrangeiros
não residentes no país
Universaliade
Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos funamentais
a) Dimensão subjetiva: os direitos fundamentais conferem aos seus titulares o poder de exigir algo, seja
ação ou omissão.
Ex.: omissão - respeitar a autonomia da vontade, sem interferir na religião, política, etc.
Ex.: ação - exigir do Estado uma atuação comissiva, exigir ações para garantir educação, saúde, etc.
b) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais encarnam valores que permeiam toda a ordem jurídica,
condicionam e inspiram a interpretação e aplicação de outras normas (EFICÁCIA IRRADIANTE) e criam
dever geral de proteção sobre os bens salvaguardados. Assim, a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais consiste em atribuir a estes importância máxima dentro do ordenamento jurídico: eles
são a base, o eixo axiológico de todo o ordenamento jurídico
Desdobramentos da dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais
Eficácia interpretativa dos direitos fundamentais
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Eficácia interpretativa dos direitos fundamentais
Com a dimensão objetiva, os direitos
fundamentais ganham um reforço na sua juridicidade, ganhando força no ordenamento jurídico e,
além disso, se tornam normas de eficácia irradiante, que, tendo como base o princípio da dignidade
da pessoa humana, se espalham para todo o ordenamento jurídico, vinculando os 3 Poderes do
Estado, seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao “governar”,
seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos.
Valores morais incorporados nos princípios constitucionais que devem irradiar por todo o
ordenamento jurídico.
Gera o dever do intérprete de promover a filtragem constituciona
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
1) Eficácia indireta ou mediata: os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em
uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos
fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos
fundamentais, ponderando quais devem aplicar-se às relações privadas;
2) Eficácia direta ou imediata: alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas
sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para a sua concretização.
Precedentes em que o STF reconheceu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais:
· RE 160.222 – Entendeu que constitui constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica
de lingerie.
· RE 158.215 – Violação ao princípio do devido processo legal na hipótese de exclusão de associado de
cooperativa sem direito à defesa.
· ADI 2572 – Constitucionalidade da reserva de vagas para pessoas obesas – O STF entendeu que não
há inconstitucionalidade material, tendo em vista que se trata de política inclusiva que não afronta
a liberdade de iniciativa, principalmente se considerada a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais
Eventual novo direito individual criado por meio de emenda constitucional é considerado cláusula
pétrea?
NÃO. Segundo Gilmar Mendes, deve-se ter em mente que as cláusulas pétreas “se fundamentam na
superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma”, de maneira que somente o primeiro
pode criar obstáculos à atuação do segundo. Não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o poder
reformador crie limites invencíveis a si mesmo.
Assim, conclui Gilmar Mendes que “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas.
Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo”. Caso EC crie um novo direito fundamental, este não
será cláusula pétrea.
É preciso distinguir, contudo, a situação em que uma EC apenas especifica, detalha ou incrementa
um direito fundamental já criado, sem inovar no rol de direitos. Nesse caso, ainda que introduzida por EC, a
novidade é considerada cláusula pétrea. Para Gilmar Mendes “é o que se deu, por exemplo, com o direito
à prestação jurisdicional célere somado ao rol do art. 5º da Constituição pela EC 45/04. Esse direito já
existia, como elemento necessário do direito de acesso à justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do
princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário”.
Destinatários dos direitops fundamentais
humanos, os indivíduos
Pessoas jurídicas são titulares de direitos fundamentais?
Para a maioria da doutrina e para o STF, SIM! Pessoa Jurídica de Direito Privado e Pessoa Jurídica
de Direito Público podem ser titulares, bastando analisar casuisticamente quais direitos fundamentais se
compatibilizam com a condição de pessoa jurídica.
Atenção (2): pessoas jurídicas de direito público, apesar de integrarem o Estado (polo passivo dos
direitos fundamentais), gozam de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua condição