Contratos Aº: Las Cláusulas Exorbitantes

Question 1

Primero: características del Cº Aº

Answer 1

a) Participa la AE

b) Vinculados a objeto de servicio público Y/O contiene cláusulas exorbitantes

· Y/O por discusión jurisprucencial:

• un fallo: Cº tiene objeto vinculado a Sº Pº por lo que Cº Aº
• otro fallo: No hay cláusulas exorbitantes por lo que el Cº es de derecho común

Question 2

¿Qué significa que las cláusulas sean exorbitantes?

Answer 2

a) criterio de invalidez: acuerdos que si fueran celebrados por particulares serían inválidos

b) criterio de la inusualidad: cláusulas inusuales para los Cº de Dº privado

c) en general: cláusulas que salen de la órbita del Dº Común

Question 3

¿Las cláusulas exorbitantes son realmente “exorbitantes”?

Answer 3

Para calificar algo de “exorbitante” se requiere un POV, y así se dice que estas cláusulas son exorbitantes porque se miran desde el POV del Dº común

Pero desde el POV del Dº Público Administrativo no tienen nada de exorbitantes, no son más que una manifestación de los poderes de autotutela de la administración

· ¿Cómo se manifiesta esta autotutela? a través de la dictación de AA

• cláusulas exorbitantes se explican porque la AE puede dictar AA incluso para el contratante

El profesor Jaime Rodríguez Arana dice que las cláusulas exorbitantes son la expresión en materia contractual de la autotutela administrativa

Question 4

¿fuente de las cláusulas exorbitantes?

Answer 4

no son facultades ex contrato (origen contractual) sino que estas potestades surgen de la ley

Question 5

Tipología de cláusulas o poderes exorbitantes (enumeración)

Answer 5

I) Potestad de modificación unilateral del Cº (ius varaindi)

II) Potestad de terminación unilateral del Cº

III) Potestad de dirección y control

IV) Potestad de sanción

Question 6

I) Potestad de modificación unilateral del Cº

Answer 6

La AE puede modificar unilateralmente el contenido del Cº

· Límites: la AE no puede:

1. rebajar precio
2. cambiar objeto

· Si la AE modifica Cº: el derecho del contratante es mantener el equilibrio económico del contrato (compensación por menoscabo económico)

· Ejemplos:

• ex art. 13 Ley 19886 “Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional”.
• art. 19 i. III Ley de Concesión de Obra Pública: “El MOP puede modificar las obras y servicios contratados a fin de incrementar los niveles de servicio, pero debe compensar económicamente al concesionario”

Question 7

II) Poder de terminación unilateral del Cº

Answer 7

· A diferencia del derecho privado, en que para resolver un Cº se requiere habilitación judicial, la resolución en materia de Cº Aº la declara la propia Aº en virtud del privilegio de autotutela

La AE puede poner término al contrato por:

1. Incumplimiento del contratante: la propia Aº declara el incumplimiento contractual y por tanto la resolución
2. Interés nacional: la AE se reserva esta cláusula porque puede variar el interés nacional

· ej: ex art. 13 Ley 19886:

• “Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante; d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional”.

· Excepción: Cº de Concesión de obra pública, para dar seguridad jurídica a los inversionistas

• art. 27 y 28 Ley de Concesión de Obra Pública: establecen que el Cº puede terminarse por incumplimiento grave del contratista, pero la declaración de incumplimiento grave debe solicitarse a un juez de concesiones que es una comisión arbitral

Question 8

III) Poder de dirección y control

Answer 8

Potestad de la AE de:

a) dar instrucciones para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Cº

• para esto puede designar un funcionario llamado “inspector fiscal” que tendrá a su cargo la supervigilancia de la ejecución del Cº conforme a lo establecido

b) interpretación unilateral del Cº: la AE puede de forma unilateral darle un sentido y alcance a las cláusulas obscuras

Question 9

IV) Poder de sanción

Answer 9

A) Es uno de los poderes más intensos de la AE y se traduce en que esta puede imponer medidas punitivas llamadas “multas” al contratista ante inobservancia o incumplimiento del Cº o instrucciones de la AE

B) Origen de la potestad sancionatoria es la ley, no el contrato

C) Discusión respecto a naturaleza de estos poderes de la AE:

• ¿sanciones administrativas?
• ¿medidas contractuales (cláusula penal)?

· Importancia: estatuto jurídico aplicable

• si medidas contractuales: estatuto de regulador de Dº común, y el régimen de prescripción al que se somete es el de la acción ordinaria del CC (cinco años)
• si sanciones: estatuto de Dº Público, ya que al ser sanciones sería ejercicio del ius puniendi, y así el régimen de prescripción es el de las faltas penales (6 meses) (+ protector del administrado)

D) Ejemplos:

• art. 29 i. III Ley de Concesión de Obra Pública: “En caso de incumplimiento, el Ministerio podrá imponer al concesionario las sanciones y multas que el reglamento y las bases de licitación establezcan”
• ex art. 11 i. III de la LBCA