2.- JURISDIÇÃO E AÇÃO Flashcards
Características da Jurisdição
1.- Iinércia
2.- Substitutividade
3.- Natureza declaratória.
A jurisdição se limita apenas a dizer e impor o direito?
De acordo com o posicionamento doutrinário moderno, a jurisdição vai além de apenas dizer o direito e deve sempre ser pautada para a concretização do direito.
Dessa forma, a jurisdição deve exercer a função de criação da norma jurídica ao caso concreto por meio da análise da norma à luz dos princípios e dos direitos fundamentais. Fala-se, atualmente, na necessidade de “juris-satisficação”
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A jurisdição é exercida somente pelo Poder Judiciário?
A jurisdição não é privativa do Poder Judiciário, mas é exercida por ele como sua função típica.
Entretanto, na condição de função atípicas outros poderes exercem a jurisdição. É o caso, por exemplo, do julgamento pelo Legislativo do processo de impeachment do Presidente da República ou ainda no julgamento de processos administrativos pela Administração Pública, ainda que não haja definitividade
A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da:
INDEPENDÊNCIA, IMPARCIALIDADE, AUTONOMIA DA VONTADE, CONFIDENCIALIDADE, ORALIDADE, INFORMALIDADE e DECISÃO INFORMADA
Art. 166, § 4º, do CPC: A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais
Conciliador - atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem
Mediador - atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem
benefícios mútuos
O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal
A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal
Será EXCLUÍDO do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:
I - agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º ;
II - atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
Todos os conflitos podem ser solucionados pela arbitragem?
Não, somente os conflitos de direitos patrimoniais disponíveis. Ex.: Direitos que não comportam arbitragem: Direito à vida, à saúde, ao nome etc.
- Pode ser realizada de duas formas:
**Cláusula compromissória:** É uma convenção entre as partes que estabelece que eventuais conflitos futuros serão dirimidos pela arbitragem; **Compromisso arbitral:** É convenção de arbitragem para solucionar conflito que já existe, ainda que não exista cláusula compromissória prévia
Admite-se a arbitragem na Administração Pública.
Nesse sentido, a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21)
Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações
Arbitragem na Lei de Licitações
Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.
Art. 153. Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias.
Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes
A sentença arbitral é de cunho jurisdicional?
Embora a MAIORIA da doutrina entenda ser a arbitragem equivalente jurisdicional, há corrente minoritária que entende ser a arbitragem verdadeira espécie de jurisdição, com base nos seguintes fundamentos:
1) É manifestação da autonomia da vontade e a opção por árbitro implica renúncia à jurisdição; 2) A jurisdição só pode ser exercida por pessoa previamente investida na autoridade de juiz; 3) A decisão que resolve a arbitragem é atualmente sentença arbitral; 4) A sentença arbitral torna-se imutável e indiscutível, fazendo coisa julgada material.
Daniel Amorim Assumpção Neves entende que o art. 3º, § 1º, do CPC, consagrou o entendimento de que a arbitragem não é jurisdição, porque, ao prever a inafastabilidade da jurisdição, salvo a arbitragem, fica claro que essa forma de solução de conflitos não é jurisdicional
Jurisdição Voluntária
Art. 725. Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de:
I - emancipação; II - sub-rogação; III - alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos; IV - alienação, locação e administração da coisa comum; V - alienação de quinhão em coisa comum; VI - extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória; VII - expedição de alvará judicial; VIII - homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor. Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se, no que couber, aos procedimentos regulados nas seções seguintes
Jurisdição Voluntária
Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. O juiz NÃO é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.
Art. 724. Da sentença caberá APELAÇÃO
Jurisdição Voluntária
- É jurisdição excepcional.
- Apesar do nome, a doutrina entende ser OBRIGATÓRIA a intervenção do Poder Judiciário nesses casos, para a obtenção do bem da vida pretendido.
- Não há caráter SUBSTITUTIVO, pois o juiz não substitui a vontade das partes pela vontade da lei. Na verdade, há somente integração do acordo de vontade entre as partes para que possa gerar seus regulares efeitos jurídicos.
- Não há lide, pois as vontades são convergentes, ou seja, não há conflito de interesses.
- Não há partes, e, sim, interessados.
- O juiz NÃO é obrigado a observar o critério da legalidade estrita
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
- A decisão faz coisa julgada apenas
formal - Não há os efeitos da revelia
Teorias sobre o Direito de Ação
1.- Teoria civilista (clássica ou imanentista) – Savigny
2.- Teoria concretista – Adolf Wach
3.- Teoria abstrata - Degenkolb (Alemanha), Plosz (Hungria) e Alfredo Rocco (Itália)
4.- Teoria eclética – Liebman
5.- Teoria da asserção (Della prospettazione)
Teoria civilista (clássica ou imanentista) – Savigny
- O direito de ação é considerado o próprio direito material em movimento. O Direito material e o direito de ação se confundem, de modo que NÃO existe direito de ação sem existir o direito material.
- O direito de ação seria mero procedimento.
- Essa teoria vigorou até surgir disputa doutrinária entre Windscheid e Muther, quanto ao conceito de actio romana e de suas aplicações no conceito de ação. O direito de ação ficou desvinculado do material.
- A partir dessa polêmica e de estudos posteriores, como os d Oscar von Bullow, a respeito dos pressupostos processuais, o direito processual passou a ser estudado de forma científica, e o direito de ação passou a ser diferenciado do direito material
Teoria concretista – Adolf Wach
- A primeira teoria que faz distinção entre direito de ação e direito material. O direito de ação corresponderia ao direito a uma sentença favorável, ou seja, um direito do indivíduo contra o Estado e ao mesmo tempo contra o adversário, que estará submetido à sentença.
- O direito de ação é autônomo em relação ao direito material, mas só possui o direito de ação quem possui o direito material, não existindo total independência, portanto. Encontra-se superada.
- Wach desenvolveu suas ideias a partir das ações declaratórias
** Teoria abstrata - Degenkolb (Alemanha), Plosz (Hungria) e Alfredo Rocco (Itália)**
- Ação é vista como direito público, subjetivo e abstrato a um pronunciamento do estado-juiz, por uma sentença favorável ou não.
- Mantém a autonomia do direito de ação, que NÃO se confunde com o direito material. Porém, vai além, pois afirma que o direito de ação é independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo.
- NÃO existiria nenhuma condição para exercer o direito de ação
Teoria eclética – Liebman
ADOTADA PELO CPC
- O direito de ação seria autónomo e independente do direito material, mas não seria universal e incondicionado. Só seria considerado seu titular o autor que, em concreto, tem direito a um
julgamento de mérito, o que só ocorrerá se preenchidas as chamadas condições da ação. - A ação seria, portanto, direito a julgamento de mérito.
- Para Liebman, o direito de ação é visto como o direito de ter uma sentença de mérito, no caso do preenchimento das condições da ação.
ATENÇÃO - O CPC adotou a teoria eclética ao prever que a sentença fundada em ausência das condições da ação é meramente terminativa, não produzindo coisa julgada material
Teoria da asserção (Della prospettazione)
- Intermediária entre a teoria abstrata e a eclética. Prevê que as condições da ação devem ser analisadas pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor na petição inicial. Em síntese, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se provisoriamente que o autor está dizendo a verdade.
- Para os defensores da teoria da asserção, sendo possível ao juiz mediante uma cognição sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação, deve extinguir o processo sem a resolução do mérito por carência de ação (art. 485, VI, CPC), pois já teria condições desde o limiar do processo de extingui-lo e assim evitar o desenvolvimento de atividade inútil. Por outro lado, caso o juiz precise no caso concreto de uma cognição mais aprofundada para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais condições da ação, que passarão a ser entendidas como matérias de mérito. A ausência de uma das condições da ação passaria, então, a ser matéria de mérito, fazendo coisa julgada material (condições analisadas ANTES de produzir as provas).
- Interessa na aferição das condições da ação a mera alegação do autor
Teorias sobre a qualidade de parte
1.- Teoria Restritiva (Chiovenda): parte é quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional.
2.- Teoria Ampliativa (Liebman): partes são todos os sujeitos que participam do processo exercendo ônus, faculdades, direitos, deveres e se colocando em estado de sujeição. Assim, partes são todos aqueles que se submetem a situações/posições jurídicas
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter INTERESSE e LEGITIMIDADE
A possibilidade jurídica do pedido deixou de ser pressuposto processual/condição da ação, passando a sua análise para a matéria de mérito, em regra
