week 4

Question 1

Vormerkung

Answer 1

7:3 BW: De koop van een registergoed kan worden ingeschreven in openbare registers. Bij de koop van een onroerende zaak kan hier niet ten nadele van de koper worden afgeweken.

Question 2

Tegen welke incidenten beschermt vormerkung?

Answer 2

7:3 lid 3 BW: Vervreemding door de verkoper aan de tweede koper, beslag op verkochte onroerende zaak, faillissement van de verkoper

Question 3

Hoelang heeft de vormerkung effect?

Answer 3

6 maanden na de inschrijving, als dan de zaak nog niet is geleverd verliest de vormerkung haar kracht

Question 4

Verschillen Vormerkung en leveringsbeslag

Answer 4

Vormerkung biedt meer bescherming tegen latere beslagen en failissement. Bij leveringsbeslag kan een later beslag wel worden tegengeworpen en kan bij het uitblijven van een levering o.g.v. 736 lid 2 Rv een vordering tot vervangende schadevergoeding. Als het faillissement wordt uitgesproken vervalt een leveringsbeslag, het faillissement is tegenwerpelijk aan de koper ex 23 en 33 Fw

Question 5

Welke overeenkomsten kunnen worden ingeschreven (vormerkung)

Answer 5

Alles wat valt onder een koop van een registergoed:
executiekoop, koop van een beperkt recht op een registergoed en de koop van appartementsrechten ex 3:10 jo 7:47 BW.

Question 6

Welke overeenkomsten zijn niet inschrijfbaar?

Answer 6

1)Niet-registergoederen: soorten overeenkomsten zoals schenkingen, legaten en verdelingen kunnen niet worden ingeschreven.

2) Indien de koopovereenkomst reeds eerder is ingeschreven en na haar werking heeft verloren niet reeds 6 maanden zijn verstreken ex 7:3 lid 5 BW

3) In sommige gevallen kan een toekomstige verkoop van onroerend goed worden ingeschreven, behalve wanneer de levering of vestiging van het onroerend goed op dat moment niet mogelijk is volgens artikel 3:97 BW

4)ABC-transacties, waarbij een zaak wordt doorverkocht voordat de eerste levering heeft plaatsgevonden, zijn niet inschrijfbaar volgens artikel 7:3 BW. (wel volgens 10 Wvg)

5)Overeenkomsten tot vestiging van hypotheekrechten zijn niet inschrijfbaar omdat ze niet als koop worden beschouwd

Question 7

Wanneer biedt Vormerkung geen bescherming tegen een latere vervreemding/bezwaring door de verkoper? ex 7:3 lid 3 sub a BW

Answer 7

a. een eerder ingeschreven koopovereenkomst;
b. een eerder gesloten koopovereenkomst die volgens art. 3:298 BW
voorgaat, die niet was ingeschreven, maar die de tweede koper wel
kende;
c. een eerder ingeschreven beslag tot levering.

Question 8

Wat moet je doen als twee koopovereenkomsten gelijktijdig worden ingeschreven in de openbare registers?

Answer 8

3:21 BW: de rangorde wordt bepaald: a. ingeval de ter inschrijving aangeboden akten op verschillende dagen zijn opgemaakt: door de volgorde van die dagen; b. ingeval beide akten op dezelfde dag zijn opgemaakt en het notariële akten, daaronder begrepen notariële verklaringen, betreft: door de volgorde van de tijdstippen waarop ieder van die akten of verklaringen is opgemaakt.

Question 9

Een later beslag kan niet worden tegengeworpen aan vormerkung, echter kan er nog steeds beslag worden gelegd ex 3:276 BW, waarom?

Answer 9

Posterieure beslag:
a. Het beslag wordt van rechtswege geconverteerd in een beslag onder de notaris op een deel van de koopsom dat aan de verkoper toekomt als binnen 6 maanden na de Vormerkung aan de koper
wordt geleverd (art. 507b Rv).
b. Het posterieure beslag is van waarde wanneer niet wordt geleverd
binnen 6 maanden na de inschrijving van de koopovereenkomst (art.
7:3 lid 4 BW).
c. Het is niet zeker dat daadwerkelijk aan de koper geleverd moet
worden.

Question 10

Wat gebeurt er bij een faillissement met vormerkung?

Answer 10

Het gevolg van faillietverklaring van de verkoper is dat deze niet langer beschikkingsbevoegd is ex art. 23 Fw; bij surseance geldt hetzelfde. De Vormerkung beschermd hiertegen, nu de curator/bewindvoerder i.p.v. de verkoper gehouden is aan de levering mee te werken. Aan hen komt alleen niet de vrijheid van art. 37 Fw toe om de koopovereenkomst niet na te komen.
De verplichting voor de curator/bewindvoerder om mee te werken aan de nakoming van de koopovereenkomst is beperkt tot de levering als zodanig. De curator is niet gehouden alle bijkomende afspraken (bijvoorbeeld bedingen) uit de koopovereenkomst te voldoen.

Question 11

Waartegen biedt de Vormerkung geen bescherming?

Answer 11

Retentierecht ex 3:291/292 BW. Hij kan zijn retentierecht immers niet alleen inroepen jegens de schuldenaar, maar ook jegens derden (art. 3:291 BW).

Question 12

Wat is de actio Pauliana

Answer 12

de curator kan (exclusieve bevoegdheid) rechtshandelingen van de schuldenaar vernietigen die voor de faillietverklaring zijn verricht en de schuldeisers benadelen als de schuldenaar en de wederpartij wetenschap had van de benadeling van de schuldeisers.

Question 13

Welke varianten van de actio Pauliana zijn er?

Answer 13

1)Art. 42 Fw (onverplichte rechtshandelingen)
1a. Om baat: de schuldenaar die kort voor het faillissement een
goed verkoopt en levert voor een prijs lager dan de waarde.
1b. Om niet

2)Art. 47 Fw (verplichte rechtshandelingen)
a. De gevolgen van de rechtshandelingen die de schuldenaar
voor de faillietverklaring heeft verricht blijven in stand.
b. De ratio is dat en schuldeiser die betaling ontvangt, terwijl zich
een van de situaties voordoet, handelt in strijd met de goede trouw die door hem jegens zijn medeschuldeisers in acht moet worden genomen en zich aan de concursus creditorum
onttrekt.

3) Art. 3:45 BW
a. Op grond van deze bepaling kunnen schuldeisers buiten faillissement door hun schuldenaar verrichte rechtshandelingen vernietigen als de schuldenaar bij het verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld.

Question 14

Voorwaarden voor vernietiging onverplichte rechtshandelingen om baat: Art. 42 Fw

Answer 14

1) Rechtshandeling om baat

2) Die door de schuldenaar voor het faillissement onverplicht zijn verricht

3) Waardoor de schuldeisers zijn benadeeld

4) Terwijl de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te weten van de benadeling

Question 15

Wat is een rechtshandeling om baat in de zin van art. 42 Fw?

Answer 15

1) Meerzijdige/eenzijdige rechtshandelingen

2) Koopovereenkomsten

3)Als de schuldenaar afstand doet van een vorderingsrecht
jegens zijn wederpartij, onder voorwaarde dat die wederpartij een derde zal betalen.

Question 16

Wat is niet een rechtshandeling om baat in de zin van art. 42 Fw?

Answer 16

o De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpandrecht is
een feitelijke handeling die niet kan worden vernietigd. o Rechtshandelingen van de curator kunnen niet worden
vernietigd.

Question 17

Wat is door de schuldenaar voor het faillissement onverplicht verricht in de zin van art. 42 Fw?

Answer 17

Onverplicht verrichte rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die verricht zijn zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond. Feitelijke dwang of economische noodzaak schept niet gelijk een rechtsplicht, en maakt de rechtshandeling niet verplicht.
o Verkoop van goederen door de schuldenaar voor zijn faillissement.
o Het scheppen van verruimde verrekeningsmogelijkheden. o Betaling van een (nog) niet-opeisbare vordering.

Question 18

Montana II

Answer 18

De bewijslast mbt het onverplichte karakter van de rechtshandeling rust in beginsel op de curator

Question 19

Wat is benadeling in de zin van art. 42 Fw? + vormen van benadeling

Answer 19

Van benadeling is sprake als schuldeisers minder ontvangen dan zonder de rechtshandeling het geval zou zijn.

1. De bestreden rechtshandeling vermindert het actief
   waarop schuldeisers verhaal kunnen nemen;
2. De rechtshandeling vermeerdert de schulden en verlaagt
   zo de uitkering voor andere schuldeisers;
3. De rechtshandeling veranderd de rangorde (of anderszins
   de verhaalspositie) van de schuldeisers waardoor sommige schuldeisers minder ontvangen.

Question 20

Wanneer is er geen sprake van benadeling ex 42 Fw?

Answer 20

Is het vermogen van de schuldenaar voor en na de rechtshandeling voldoende om alle schuldeisers voor en na de rechtshandeling volledig te voldoen, dan zijn zij niet benadeeld.

Question 21

Diepstraten/Gilhuis q.q.

Answer 21

De vraag of sprake is van benadeling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Daarnaast volgt uit dit arrest dat de benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden / de rechter uitspraak doet.

Question 22

‘Terwijl de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te weten van de benadeling’ in de zin van 42 Fw

Answer 22

o Voldoende is het aanwezig zijn van wetenschap, het bewustzijn, in geobjectiveerde zin, dat de schuldeisers benadeeld worden.
o Van Dooren q.q./ABN AMRO III: Wetenschap van benadeling doet zich voor indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als zijn wederpartij.
o De wetenschap van benadeling doet zich niet voor, als slechts sprake is van een kans op benadeling.
o De curator moet de wetenschap van benadeling stellen en zo nodig bewijzen.

Question 23

Wat is het bewijsvermoeden van art. 43 Fw?

Answer 23

De curator moet stellen en bewijzen dat aan bovenstaande voorwaarden is voldaan. Omdat dit niet gemakkelijk is, heeft de wet de positie van de curator versterkt door te bepalen dat in sommige gevallen de wetenschap wordt vermoed te bestaan (art. 43 Fw)

Question 24

Hoe kan het bewijsvermoeden ex 43 Fw worden ontzenuwd?

Answer 24

Wanneer degene tegen wie de vernietiging wordt ingeroepen aannemelijk maakt dat ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin niet mer een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, ook als de rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht,

Question 25

Onverplichte rechtshandelingen om niet ex art. 42 Fw

Answer 25

Rechtshandelingen om niet kunnen worden vernietigd als de wetenschap van benadeling bestond bij de schuldenaar. Deze wetenschap is dus niet vereist bij zijn wederpartij.

Question 26

Wat is het bewijsvermoeden van art. 45 Fw?

Answer 26

Is de rechtshandeling om niet verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring dan wordt de wetenschap van de benadeling vermoed aanwezig te zijn. Dit vermoeden kan worden ontzenuwd, waarbij de wederpartij van de schuldenaar moet aantonen dat bij de schuldenaar ten tijde van de rechtshandeling geen wetenschap van de benadeling aanwezig was.

Question 28

Wanneer actio pauliana verplichte rechtshandelingen ex 47 Fw?

Answer 28

1) Voldoening van een opeisbare schuld

2) Benadeling ex 42 Fw

3) Wetenschap dat het faillissement is aangevraagd

4) Samenspanning tot begunstiging

Question 29

Wat is wetenschap dat het faillissement is aangevraagd?

Answer 29

Als je wist dat het faillissement reeds was aangevraagd (geobjectiveerde wetenschap is voldoende)

Question 30

Wat is samenspanning tot begunstiging?

Answer 30

Overleg tussen schuldenaar en schuldeiser dat ten doel had de schuldeiser door de betaling boven anderen te begunstigen

Gispen q.q./IFN

Question 31

Gispen q.q./IFN

Answer 31

Voor de aanwezigheid van overleg als in dit artikel bedoeld is vereist dat sprake is van ‘samenspanning’, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling de betaalde schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen. De wetenschap van benadeling van andere schuldeisers brengt niet zonder meer samenspanning met zich.

Question 32

Wat zijn de gevolgen van een pauliana vernietiging?

Answer 32

ex art. 51 Fw:
Terugwerkende kracht ex 3:53 BW, de goederen behoren weer tot de boedel ex 3:53 jo 3:84 BW

De partijen moeten teruggeven op grond van de onverschuldigde betaling ex 6:203 BW

Question 33

Wat als de ongedaansmakingsverplichting moeilijk of onmogelijk is?

Answer 33

a. Als het ongedaan maken naar de aard van de prestatie onmogelijk is,
moet schadevergoeding worden betaald ex art. 6:210 BW;
b. Is de ongedaanmaking feitelijk onmogelijk, dan zal de partij op wie de
ongedaanmakingsverplichting rust tekortschieten in deze verplichting en op grond van art. 6:74 jo. 6:203 BW aansprakelijk zijn voor schadevergoeding;
c. Als de gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, kan elk van beide partijen de rechter op grond van art. 3:53 BW verzoeken de werking aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk te ontzeggen, en te bepalen dat de partij die daardoor wordt bevoordeeld een uitkering in geld moet betalen.

Question 34

Derdenbescherming bij pauliana

Answer 34

51 lid 2 Fw: Lid 2 beschermt derden die te goeder trouw rechten op de terug te geven goederen hebben verkregen tegen de vermogensreconstructie.
 De rechten die derden te goeder trouw om baat verkregen op de terug te geven goederen, worden geëerbiedigd. De curator kan deze goederen dus niet terugvorderen.
 De rechten die derden te goeder trouw om niet hebben verkregen, kan de curator alleen jegens hem terugvorderen voor zover die derde erdoor was gebaat ten tijde van de faillietverklaring.

Question 35

Bosselaar q.q./Interniber

Answer 35

Ook bij betaling van redelijke prijs, kan sprake zijn van benadeling.

Question 36

Van Dooren q.q./ABN AMRO III

Answer 36

Van benadeling ex art. 42 Fw is ook sprake als de schuldenaar de extra kredietruimte alleen gebruikt om preferente schuldeisers te voldoen, reeds omdat een dergelijke gang van zaken onverlet laat dat andere preferente schuldeisers (hogere of gelijke rang), die onbetaald zijn gebleven, nadeel ondervinden door het verlies van hun verhaalsrecht op de in aanvullende zekerheid verbonden zaken.

Question 37

Van Leuveren q.q./ING (zie week 3)

Answer 37

Bij de toepassing van een verzamelpandakte-constructie wees de Hoge Raad een beroep op samenspanning af, omdat uit enkel overleg tussen de latere failliet en de bank bij de verlening van de volmacht tot het vestigen van pandrechten niet kon worden afgeleid dat ook de schuldenaar het oogmerk had om de bank boven andere schuldeisers te begunstigen.
De volmachtverlening kan niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling (art. 42 Fw), ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplicht tot verpanding niet overeengekomen

Question 38

Pannevis q.q./Air Holland Finance

Answer 38

Als er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, kan de curator alleen kans van slagen hebben met een beroep op art. 42 Fw, als hij al deze rechtshandelingen vernietigt, de afzonderlijke vernietiging van één van de rechtshandelingen is dan niet meer mogelijk.

Question 39

Pellicaan/Ontvanger

Answer 39

Wetenschap van kans op benadeling is niet
voldoende

Question 40

Van Leuveren q.q./ING

Answer 40

Een volmachtverlening die uitsluitend ertoe strekt een reeds overeengekomen verpanding tot stand te brengen kan niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.
* De volmachtverlening was namelijk slechts een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte rechtshandeling (=kan niet worden aangemerkt als onverplicht)
* Deze uitvoeringshandelingen kunnen dus niet worden o.g.v. art. 42 Fw.