Week 11 Flashcards
De verschillende stadia van financiële moeilijkheden
Financiële problemen -> Peildatum -> Onafwendbaar faillissement
De taak van het bestuur (3)
- Behoorlijk besturen
- Administratie
- Bestuursautonomie
Behoorlijk besturen
- Daadwerkelijk besturen
- Verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken
- Collegiaal bestuur
- Vennootschappelijk belang
Administratie
- “dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend” (artikel 2:10 BW)
- De jaarrekening geeft een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit (artikel 2:362 lid 1 BW)
- Openbaarmaking jaarrekening (artikel 2:394 BW)
Bestuursautonomie
- Vennootschappelijk belang
- Tegenstrijdig belang
- Statutaire bepalingen
Art. 19 Herstructureringsrichtlijn
-> je moet rekening houden met het feit dat je failliet kan gaan, en je moet proberen dat te voorkomen
> Het zijn geen strenge normen, je moet niets, geeft alleen aan dat je rekening moet houden met zaak, maar wat je als bestuurder moet doen staat open en vaag
Verplichtingen van bestuurders bij een dreigende insolventie
1. De lidstaten zorgen ervoor dat, bij een dreigende insolventie, de bestuurders ten minste voldoende rekening houden met het volgende:
a. de belangen van de schuldeisers, kapitaalhouders en andere belanghebbenden;
b. de noodzaak stappen te ondernemen ter voorkoming van insolventie; alsmede
c. de noodzaak opzettelijke handelingen of grove nalatigheid te vermijden die de levensvatbaarheid van de onderneming bedreigen.
➢ Vergelijk vennootschappelijk belang (Cancun) -> belang staat al op het succesvol houden van de onderneming, dus NL heeft deze richtlijn niet geïmplementeerd, EU wetgeving
Peildatum (zie ook Ontvanger/Roelofsen): selectieve betalingen en beklamel
Selectieve betalingen
“Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.”
Beklamel
“of de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist, of redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden”
Peildatum: wanneer?
Selectieve betalingen:
“wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.” (Rb. Rotterdam 20 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:627, zie ook HR 12 juni 1998 (Coral/Stalt)).
Aangaan van verplichtingen
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:248
* “wist of behoorde te weten dat het faillissement onafwendbaar was”
* “Een relevant vertrouwen in het kunnen voortbestaan van de vennootschap”
Hof Amsterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:338
* Redelijke twijfel over voortbestaan is onvoldoende
* “De situatie was ernstig maar niet hopeloos” -> zolang niet hopeloos, mag je als bestuurder gewoon doorgaan met aangaan van verplichtingen
Onafwendbaar faillissement: Voorkomen defensieve overwegingen bestuurders
Onderneming hoeft alleen te worden gestaakt indien er geen redelijke mogelijkheid meer is tot voortzetting (vgl. Willemsen/NOM)
Onafwendbaar faillissement: Geen verplichting tot faillissementsaanvraag
Wel aansprakelijkheidsrisico’s
‘The coward’s way out’ ?
- Faillissementsaanvraag (in strijd met art. 2:216 BW) kan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaden (HR 21 december 2018, NJ 2019/31 (Geocopter))
> Aansprakelijk voor het te vroeg faillissement vragen, ook al dachten ze dat het echt niet goed zou komen, je hebt te vroeg en zonder toestemming algemene vergadering faillissement aangevraagd, dat is kennelijk onbehoorlijk bestuur en een reden voor het faillissement
Mogelijkheden (5)
✓ Onderhands akkoord of WHOA
✓ Surseance
✓ Pre-pack
✓ Faillissement
✓ Turboliquidatie
Mogelijkheden om insolventie af te wenden (3)
Fase 1: schuldenaar en schuldeisers lossen het samen op
Fase 2: schuldenaar en schuldeisers lossen het met incidentele rechterlijke interventie op
Fase 3: schuldenaar en schuldeisers aan de zijlijn: een derde bemoeit zich met de boedel
Cirkel schema (4)
Informeel overleg -> WHO pre-pack -> Surseance van betaling -> Faillissement
Toegang insolventieprocedures (4)
WHOA
* art. 370 Fw: De schuldenaar die verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan
Surseance
* art. 214 Fw: De schuldenaar die voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen
Faillissement
* Art. 1 lid 1 Fw: De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, […] in staat van faillissement verklaard
* Art. 6 lid 3 Fw: De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze
Wsnp
* art. 284 Fw: Vergelijkbare bepaling: combinatie van faillietverklaring en surseance van betaling
WHOA
-> NL’se interpretatie van de richtlijn
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord
Doel van de WHOA is om ondernemingen die in de kern levensvatbaar zijn, maar een te hoge schuldenlast hebben, de mogelijkheid te bieden hun schulden te saneren
Uitgangspunt WHOA (4)
Onderhands akkoord:
- Informeel/consensueel
- Met een deel of alle schuldeisers
- Vrijwillige doorbraak ‘pacta sunt servanda’
- Unanieme instemming vereist → Waarom?
Kern WHOA (5)
In de kern voorziet de WHOA in:
- Onderhandelingsdruk
- De schuldenaar kan akkoord aanbieden aan schuldeisers en aandeelhouders aanbieden
- Het akkoord is ook bindend voor afwezige of tegenstemmende schuldeisers of aandeelhouders in desbetreffende of zelfs andere klasse
- Problematische schulden worden geherstructureerd
- Korte en snelle procedure: schuldenaar in enkele maanden uit de schulden
- Deal certainty!
WHOA-traject (4)
Ingangstoets:
- Schuldenaar verkeert in de pre-insolventie toestand
Start WHOA:
- Schuldenaar deponeert startverklaring
- Schuldenaar of stakeholder vraagt om aanwijzing HD
Aanbieden akkoord:
- Informatieverplichting: bijv. klassenindeling en waarderingen
- Stemming: niet iedere schuldeiser hoeft in te stemmen
Homologatie akkoord:
- Homologatie, tenzij sprake is van een afwijzingsgrond
Bijzonderheden WHOA (3)
- Schuldenaar staat aan het roer
- Dwangakkoord
- Voorzieningen
> Bijv. paulianabescherming
Collectieve procedure
➢ Gericht op maximalisering waarde
Common Pool Problem:
Creditors’ Bargain Theory (Thomas Jackson)
“To the extent that a non-piecemeal collective process (whether in the form a liquidation or reorganization) is likely to increase the aggregate value of the pool of assets, its substitution for individual remedies would be advantageous to the creditors as a group.”
Individuele actie -> Collectieve actie
Faillissement: Bijzonderheden (4)
- Schuldenaar staat niet aan het roer
- Schuldeisers hebben minder rechten
- Curator neemt over (art. 68 Fw)
- Faillissement betekent niet altijd het einde van de onderneming
