Week 11 Flashcards
De verschillende stadia van financiële moeilijkheden
Financiële problemen -> Peildatum -> Onafwendbaar faillissement
De taak van het bestuur (3)
- Behoorlijk besturen
- Administratie
- Bestuursautonomie
Behoorlijk besturen
- Daadwerkelijk besturen
- Verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken
- Collegiaal bestuur
- Vennootschappelijk belang
Administratie
- “dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend” (artikel 2:10 BW)
- De jaarrekening geeft een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit (artikel 2:362 lid 1 BW)
- Openbaarmaking jaarrekening (artikel 2:394 BW)
Bestuursautonomie
- Vennootschappelijk belang
- Tegenstrijdig belang
- Statutaire bepalingen
Art. 19 Herstructureringsrichtlijn
-> je moet rekening houden met het feit dat je failliet kan gaan, en je moet proberen dat te voorkomen
> Het zijn geen strenge normen, je moet niets, geeft alleen aan dat je rekening moet houden met zaak, maar wat je als bestuurder moet doen staat open en vaag
Verplichtingen van bestuurders bij een dreigende insolventie
1. De lidstaten zorgen ervoor dat, bij een dreigende insolventie, de bestuurders ten minste voldoende rekening houden met het volgende:
a. de belangen van de schuldeisers, kapitaalhouders en andere belanghebbenden;
b. de noodzaak stappen te ondernemen ter voorkoming van insolventie; alsmede
c. de noodzaak opzettelijke handelingen of grove nalatigheid te vermijden die de levensvatbaarheid van de onderneming bedreigen.
➢ Vergelijk vennootschappelijk belang (Cancun) -> belang staat al op het succesvol houden van de onderneming, dus NL heeft deze richtlijn niet geïmplementeerd, EU wetgeving
Peildatum (zie ook Ontvanger/Roelofsen): selectieve betalingen en beklamel
Selectieve betalingen
“Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.”
Beklamel
“of de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist, of redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden”
Peildatum: wanneer?
Selectieve betalingen:
“wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.” (Rb. Rotterdam 20 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:627, zie ook HR 12 juni 1998 (Coral/Stalt)).
Aangaan van verplichtingen
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:248
* “wist of behoorde te weten dat het faillissement onafwendbaar was”
* “Een relevant vertrouwen in het kunnen voortbestaan van de vennootschap”
Hof Amsterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:338
* Redelijke twijfel over voortbestaan is onvoldoende
* “De situatie was ernstig maar niet hopeloos” -> zolang niet hopeloos, mag je als bestuurder gewoon doorgaan met aangaan van verplichtingen
Onafwendbaar faillissement: Voorkomen defensieve overwegingen bestuurders
Onderneming hoeft alleen te worden gestaakt indien er geen redelijke mogelijkheid meer is tot voortzetting (vgl. Willemsen/NOM)
Onafwendbaar faillissement: Geen verplichting tot faillissementsaanvraag
Wel aansprakelijkheidsrisico’s
‘The coward’s way out’ ?
- Faillissementsaanvraag (in strijd met art. 2:216 BW) kan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaden (HR 21 december 2018, NJ 2019/31 (Geocopter))
> Aansprakelijk voor het te vroeg faillissement vragen, ook al dachten ze dat het echt niet goed zou komen, je hebt te vroeg en zonder toestemming algemene vergadering faillissement aangevraagd, dat is kennelijk onbehoorlijk bestuur en een reden voor het faillissement
Mogelijkheden (5)
✓ Onderhands akkoord of WHOA
✓ Surseance
✓ Pre-pack
✓ Faillissement
✓ Turboliquidatie
Mogelijkheden om insolventie af te wenden (3)
Fase 1: schuldenaar en schuldeisers lossen het samen op
Fase 2: schuldenaar en schuldeisers lossen het met incidentele rechterlijke interventie op
Fase 3: schuldenaar en schuldeisers aan de zijlijn: een derde bemoeit zich met de boedel
Cirkel schema (4)
Informeel overleg -> WHO pre-pack -> Surseance van betaling -> Faillissement
