Week 10

Question 1

Vennootschappelijke gemeenschap

Een gebonden gemeenschap of ‘vennootschappelijke gemeenschap’

De Hoge Raad (HR Van den Broeke/Van der Linden) heeft beslist dat:

Answer 1

1. De vermogensbestanddelen in een personenvennootschap een afgescheiden vermogen vormen; (vergelijk art. 3:166 BW)
2. dat deze ‘vennootschappelijke gemeenschap’ dus toebehoort aan alle vennoten tezamen; (vergelijk art. 3:191 lid 1 BW)
3. dat deze vennootschappelijke gemeenschap een exclusief verhaalsobject is voor de (zaaks)schuldeisers van de personenvennootschap; (vergelijk art. 3:190 BW)
4. dat de vennootschappelijke gemeenschap een gebonden gemeenschap is zodat de beschikkingsbevoegdheid daarover ligt bij de gezamenlijke vennoten. (vergelijk art. 3:190 BW)

Question 2

Aansprakelijkheid - maatschap

Answer 2

Artikel 7A:1679 BW
‘De vennooten zijn niet ieder voor het geheel voor de schulden der maatschap verbonden; en een der vennooten kan de overige niet verbinden, indien deze hem daartoe geene volmagt gegeven hebben.’

Artikel 7A: 1680 BW
‘De vennooten kunnen door den schuldeischer, met wien zij gehandeld hebben, aangesproken worden, ieder voor gelijke som en gelijk aandeel, al ware het dat het aandeel in de maatschap van den eenen minder dan dat van den anderen bedroeg; ten zij, bij het aangaan der schuld, derzelver verpligting, om in evenredigheid van het aandeel in de maatschap van elk vennoot te dragen, uitdrukkelijk zij bepaald.’

Question 3

Aansprakelijkheid - VOF

Answer 3

Artikel 18 WvK
‘In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbindtenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.’

Question 4

Aansprakelijkheid - CV

Answer 4

Artikel 20 WvK
1. Behoudens de uitzondering, in het tweede lid van art. 30 voorkomende, mag de naam van den vennoot bij wijze van geldschieting in de firma niet worden gebezigd.

2. Deze vennoot mag geene daad van beheer verrigten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmagt.
3. Hij draagt niet verder in de schade dan ten beloope der gelden, welke hij in de vennootschap heeft ngebragt of heeft moeten inbrengen, zonder dat hij immer tot teruggave van genotene winsten verpligt zij.’

Artikel 21 WvK
De vennoot bij wijze van geldschieting, die de bepalingen van het eerste of van het tweede lid van het vorige artikel overtreedt, is wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden.

Zie ook Katterug

Question 5

Bestuurdersaansprakelijkheid BV/NV

Uitgangspunt aansprakelijkheid

Answer 5

Rechtspersoonlijkheid

Alleen in uitzonderingssituaties: secundaire aansprakelijkheid voor bestuurders

Question 6

Het bestuur heeft als taak het besturen van de vennootschap (art. 2:129/239 BW)

Answer 6

✓ Besturen bestaat in grote lijnen uit het bepalen van de strategie en de algemene gang van zaken (art. 2:9 lid 2 BW) en het bepalen van het financiële beleid (art. 2:141/251 lid 2 BW)

✓ Uitgangspunt: collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur als college (hoofdelijke aansprakelijkheid art. 2:9 lid 2 BW: “ieder voor het geheel”)

Question 7

3 Functies aansprakelijkheid BV/NV

Answer 7

1. Schade allocatie
   * Specifieke gedragsnormschending
   * Toerekenbaarheid daarvan aan de bestuurder in termen van schuld
   * Kortom: normschending, causaal verband en schuld
2. Vergelding
   * Naast financiële genoegdoening, ook een punitieve sanctie. Zeker wanneer sprake is van toerekening naar schuld (ipv risicoaansprakelijkheid)
3. Gedragsbeïnvloeding
   * Preventieve werking van het risico van persoonlijke aansprakelijkheid op toekomstig gedrag van bestuurders (zie HR 20 juni 2008, Willemsen/NOM)

Question 8

Gronden aansprakelijkheid BV/NV (4)

Answer 8

1. Interne bestuurdersaansprakelijkheid
   - Art. 2:9 BW
   - Art. 6:162 BW
   - Art. 2:216 BW
2. Externe bestuurdersaansprakelijkheid (art. 6:162 BW)
3. Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (art. 2:138/248 BW)
4. Doorbraak van aansprakelijkheid (master)

Niet limitatief
- Zie bijvoorbeeld art. 36 IW 1990 (master)

Question 9

Interne aansprakelijkheid (art. 2:9 BW)

Answer 9

1) Bestuurlijke handeling (HR Spaanse Villa; HR Hezemans Air)
2) Ernstig verwijt
- Specifieke gedragsnormschending (onbehoorlijk bestuur) en toerekening van de gedragsnormschending aan de bestuurder (verwijtbaarheid)

Richtinggevende rechtspraak: HR Staleman/Van de Ven
Objectieve maatman-bestuurder:
> het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult

Question 10

Ernstig verwijt

Answer 10

Ratio achter deze hoge drempel:
‘Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen’.
> HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM)

Ernstig verwijt
Gezichtspunten / Omstandigheden
* De aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten
* De in het algemeen uit de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten voortvloeiende risico’s
* Taakverdeling binnen het bestuur
* De eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen (Berghuizer Papierfabriek: statuten)
* De gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten gedragingen of beslissingen
* Het inzicht en de zorgvuldigheid die van een bestuurder mogen worden verwacht die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervuld (maatmanbestuurder)
> HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven)

Ernstig verwijt
Een handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, brengt in beginsel (dus behoudens tegenbewijs) aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap mee

‘Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.’
> HR 29 november 2002, (Schwandt / Berghuizer Papierfabriek)

Question 11

Disculpatie:
Twee cumulatieve voorwaarden

Answer 11

1. Geen ernstig verwijt gelet op taakverdeling
2. Maatregelen getroffen om gevolgen onbehoorlijke bestuur af te wenden

Question 12

Vordering vd vennootschap (art. 6:162 BW)

Answer 12

De vennootschap kan ook artikel 6:162 BW als grondslag gebruiken indien het onbehoorlijke bestuur of het gedrag van de bestuurder als onrechtmatige daad kwalificeert
✓ Ook dan geldt het ‘ernstig verwijt’ als maatstaf
✓ Individuele aansprakelijkheid dus iedere bestuurder dient het ernstige verwijt te worden gemaakt

Question 13

Bestuurdersaansprakelijkheid (art. 6:162 BW)

Answer 13

Indien een vennootschap:
* Tekortschiet in de nakoming van een verbintenis; of
* Een onrechtmatige daad pleegt
is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade.

Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bestuurdersaansprakelijkheid (art. 6:162 BW)
Aan of afwezigheid van persoonlijk ernstig verwijt vormt de springplank naar externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW

Richtinggevende rechtspraak: HR Ontvanger/Roelofsen; 2 type specifieke gedragsnormschendingen
(i) Namens de vennootschap contracteren met de derde (of wel: de bestuurder roept bij de derde de schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap op waardoor de derde toch contracteert met de vennootschap→ Beklamel-norm)
(ii) Bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (of wel: de bestuurder frustreert betaling van de vennootschap aan de derde → New Holland Belgium-norm)

Question 14

Bestuurdersaansprakelijkheid (art. 6:162 BW)

Ontvanger/Roelofsen

1. Beklamel-norm
2. New Holland Belgium-norm

Answer 14

1. Beklamel-norm:
   Lichtvaardig aangaan van verplichtingen

Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen,

wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden,

behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

2. New Holland Belgium-norm:
   Selectieve (wan)betaling, verhaalsfrustratie

Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat,

de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.

Question 15

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel (art. 2:138/248 lid 1 BW): Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Answer 15

Formeel begrip KOB - bewijslast bij bestuurder(s), lid 2
Materieel begrip KOB - bewijslast bij curator, lid 1

• Geen redelijk denkend en handelend bestuurder zou gegeven de omstandigheden zo gehandeld hebben (HR Panmo)
• Alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in de beoordeling betrekken
• De wetenschap of voorzienbaarheid van benadeling van schuldeisers had bij de bestuurder(s) aanwezig moeten zijn
• Elementen van roekeloosheid, onverantwoord gedrag, verwijtbaarheid

Question 16

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel (art. 2:138/248 lid 1 BW): Belangrijke oorzaak van het faillissement

Answer 16

• Onvoldoende is dat de oorzaak in enige mate aan het faillissement heeft bijgedragen, of als voorwaarde voor het faillissement heeft te gelden (HR Geocopter)
• Niet nodig is dat er geen andere oorzaken zijn of het KOB in overwegende mate heeft bijgedragen aan het faillissement

> Even hoge drempel, dat “kennelijk” boeit niet

Question 17

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel (art. 2:138/248 lid 2 BW): Wettelijk onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling indien

Answer 17

• niet is voldaan aan administratieplicht (art. 2:10 BW) “te allen tijde alle rechten en verplichtingen kennen”
• niet is voldaan aan publicatieplicht (art. 2:394 BW)

Tegen dit vermoeden staat geen tegenbewijs open: met het verzuim staat onweerlegbaar de onbehoorlijke taakvervulling vast.

Let op: een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

Question 18

Bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel (art. 2:138/248 lid 2 BW): Vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest

Answer 18

Tegen dit vermoeden staat wel tegenbewijs open: de bestuurder dient dan aannemelijk te maken dat andere factoren dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Tegenbewijs:
* ‘Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest […]. […] Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest’ (Blue Tomato)

• Mefigro: De bestuurder hoeft niet aannemelijk te maken dat zijn onbehoorlijke bestuur geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij kan volstaan met aannemelijk te maken dat er een andere belangrijke oorzaak is dan zijn (kennelijk) onbehoorlijke bestuur. Wat hij daartoe precies kan aanvoeren bleef ook in dit arrest in het midden.

Question 19

Twee routes (art. 2:138/248 BW)

Answer 19

Lid 1-route
1. Curator: bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en aannemelijk maken dat het KOB een belangrijke oorzaak is van het faillissement

Lid 2-route
1. Bestuur: heeft administratie- of deponeringsverplichting geschonden
2. Curator: schending stellen en bewijzen
3. Gevolg: KOB over de volle breedte staat vast, en er treedt een vermoeden in werking dat KOB belangrijke oorzaak is van het faillissement
4. Bestuur: aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan KOB een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn

Vervolg lid 2-route
4. (Aannemelijk maken van) andere feiten of omstandigheden:

1. Interne omstandigheden (HR Mobile Services)
   - Bestuurlijk handelen van de bestuurder zelf
   - Bestuurlijk handelen van een medebestuurder
2. Externe omstandigheden
3. Curator kan aanvoeren dat bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd door nagelaten te hebben het intreden van die andere (externe) oorzaken te voorkomen
4. Bestuurders kunnen aannemelijk maken dat het nalaten geen KOB oplevert
   - Bestuurder slaagt: curator moet via lid 1
   - Bestuurder slaagt niet: eventueel disculpatie en matiging

Question 20

Disculpatie

Answer 20

Disculpatie vergelijkbaar met art. 2:9 BW

Question 21

Matiging van de aansprakelijkheid

Answer 21

1. Collectief: gronden voor matiging zijn de aard en de ernst van het KOB, andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld
2. Individueel: indien hem (rechter) dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd die de bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond

Question 22

Hoge Raad 10 januari 1997, (J.C. Staleman/Van de Ven: interne aansprakelijkheid – art. 2:9 BW);

Answer 22

Essentie
Dit is een historisch arrest over de invulling van art. 2:9 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (de interne aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon) en de reikwijdte van de door de algemene vergadering van aandeelhouders verleende décharge.

Rechtsregel
Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Een décharge strekt zich niet uit tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.

Inhoud arrest
Staleman en Richelle waren bestuurder van Van de Ven Automobielbedrijf BV. Gedurende hun directeurschap hebben ze een aantal lease-activiteiten ontwikkeld die zwaar verliesgevend bleken. Zij worden door de vennootschap aangesproken op grond van onbehoorlijk bestuur.
In cassatie richten de bestuurders zich tegen het oordeel van het hof dat hen ‘een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW’.
De Hoge Raad oordeelt, zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt hebben genomen, dat aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof van deze maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.
De tweede rechtsklacht betreft de door de algemene vergadering van aandeelhouders verleende décharge. Volgens de bestuurders heeft het hof miskend dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich in beginsel ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn.
De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. Het kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.
In het jaar dat dit arrest werd gewezen bleek de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid nog niet expliciet uit de wet. Later is het vereiste van ernstige verwijtbaarheid neergelegd in art. 2:9 BW.

Question 23

Hoge Raad 8 juni 2001, (Panmo: externe aansprakelijkheid – art. 2:138/248 BW);

Answer 23

Essentie
Dit arrest van de Hoge Raad gaat over de aansprakelijkheid van een bestuurder ([verweerder]) voor het faillissement van Panmo Produktie B.V. De curator stelde dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur door het aangaan van grote financiële risico’s, wat bijdroeg aan het faillissement. De Hoge Raad oordeelde over de vraag of het gerechtshof ‘s-Gravenhage de juiste maatstaf heeft toegepast bij het beoordelen van “kennelijk onbehoorlijk bestuur” en of de argumenten van de curator correct zijn behandeld.

Rechtsregel
Kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) vereist dat geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zodanig zou hebben gehandeld. Het gaat om ernstig verwijtbaar gedrag, dat roekeloos en onverantwoordelijk kan worden gekwalificeerd. Daarbij is opzet of bewuste benadeling van schuldeisers niet vereist, maar het Hof moet wel zorgvuldig toetsen of sprake is van handelen dat geen redelijk denkend bestuurder zou vertonen.

Inhoud arrest
In deze zaak oordeelt de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van een bestuurder ([verweerder]) voor het faillissement van Panmo Produktie B.V. De curator stelde dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) door het nemen van grote financiële risico’s. Het Hof oordeelde echter dat deze risico’s, hoewel groot, niet onaanvaardbaar waren en wees de vordering af. Volgens het Hof vereist kennelijk onbehoorlijk bestuur “roekeloos en onbezonnen handelen.”
De Hoge Raad vernietigt dit oordeel deels. Hoewel het Hof de juiste maatstaf voor ernstig verwijtbaar handelen leek te hanteren (geen redelijk handelend bestuurder zou zo handelen), vulde het ten onrechte feitelijke grondslagen van [verweerder] aan, wat procesregels schendt. De zaak wordt verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam. Hiermee bevestigt de Hoge Raad dat bij bestuurdersaansprakelijkheid zorgvuldige toetsing vereist is, zonder feitelijke aanvulling door de rechter.

Question 24

Hoge Raad 8 december 2006, (Ontvanger/Roelofsen: externe aansprakelijkheid – art. 6:162 BW);

Answer 24

Essentie
Dit arrest betreft de maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser op grond van art. 6:162 BW. Het laat zich plaatsen binnen het leerstuk van de externe aansprakelijkheid van bestuurders.

Rechtsregel
Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Inhoud arrest
A is enig aandeelhouder en bestuurder van twee BV’s, die samen een fiscale eenheid vormen voor de omzetbelasting. De fiscale eenheid krijgt in 1997 en 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen van bijna twee miljoen gulden. Deze aanslagen worden echter nooit betaald en beide BV’s worden in 1998 failliet verklaard.
De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat de bestuurder van een aantal vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door met omzetten te slepen en op grote schaal te schuiven met aangiften en afdrachten. De bestuurder voert als verweer dat hij niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen. Het hof gaat hierin mee en de Ontvanger gaat in cassatie.
Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hierbij verwijst de Hoge Raad naar de maatstaf van behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, dat betrekking heeft op de interne aansprakelijkheid van het bestuur.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (het zinkend schip-scenario). Hierbij kan de bestuurder omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Deze norm wordt ook wel de Beklamel-norm genoemd en vloeit voort uit het Beklamel-arrest[1] en het latere New Holland Belgium/Oosterhof-arrest.[2]
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is onder meer sprake als kan worden aangenomen als een bestuurder heeft bewerkstelligd dat zijn vennootschap de crediteur niet betaalt en tevens geen verhaal biedt. Dit wordt ook wel aangeduid als frustratie van betaling en verhaal. De bewijslast bij deze grondslag rust op de schuldeiser. Mede hierdoor zal een beroep op de Ontvanger/Roelofsen-norm niet snel slagen.

Question 25

Hoge Raad 13 maart 2015, 2015/134, m.nt. C.M. Stokkermans (Carlande Dienstverlening CV: aansprakelijkheid van toetredende vennoot).

Answer 25

Commanditaire vennootschap. Door Eiser – de beherend vennoot – wordt betoogd dat hij niet hoofdelijk verbonden kan zijn voor schulden van de vennootschap die betrekking hebben op de periode vóór zijn toetreding tot de commanditaire vennootschap. Volgens de Hoge Raad valt in het Wetboek van Koophandel evenwel geen beperking te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. De strekking van artikel 18 en 19 WvK brengt mee dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien ontstaan. Om die reden verwerpt de HR het beroep. De HR volgt hiermee de conclusie van A-G Keus.

Question 26

Twee vormen van aansprakelijkheid:

Answer 26

Bestuurdersaansprakelijkheid:

1. Interne bestuurdersaansprakelijkheid; bestuurders tegenover de rechtspersoon met name ex art. 2:9 BW
2. Externe bestuurdersaansprakelijkheid:
   - in faillissement voor het boedeltekort (tegenover de gezamenlijke schuldeisers) ex art. 2:138/248 BW (faillissementsaansprakelijkheid)

• tegenover individuele schuldeisers ex art. 6:162 BW

Question 27

Interne aansprakelijkheid

Answer 27

· Art. 2:9 BW
- Lid 1: verplichting tot behoorlijke taakvervulling en de mogelijkheid van taakverdeling
- Lid 2: bestuurder is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur. Uitgangspunt van collectief bestuur.
> Bestuurder is pas aansprakelijk als er een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
> behoorlijke taakvervulling, besturen is een collectieve taak (kan nooit zo zijn dat een taak alleen verantwoordelijk is voor één persoon, taakverdeling mag, maar iedereen is aansprakelijk voor alles, tenzij geen ernstig verwijt/niet nalatig geweest > hoge maatstaf!)
Ø Als art. 9 slaagt, zijn alle bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk! Want collectief
“Tenzij” geen ernstig verwijt en maatregelen getroffen, ben jij niet aansprakelijk, wel rest van bestuur -> disculpatiegrond zal bijna nooit slagen, want maatregelen die je moet treffen is bijv. zelf ontslag nemen omdat je het niet eens bent met het bestuur

· Disculpatiegrond (neemt de schuld weg indien het slaagt)
- Geen ernstig verwijt te maken EN
- Niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden

Question 28

Ernstig verwijt
HR Staleman/Van de Ven:

Answer 28

De aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurders beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht

Question 29

Wanneer is er sprake van een ernstig verwijt?

Answer 29

Omstandigheden van het geval:
- Het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervuld;
> Belangrijkste

• De aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
• De in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
• De taakverdeling binnen het bestuur;
• De eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
• De gegevens waarover de bestuurders beschikten of behoorden te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen

Question 30

Decharge/kwijting

Answer 30

· Verklaring van de Algemene Vergadering in de jaarvergadering
· Algemene Vergadering geeft kwijting aan bestuurders en commissarissen
· Art. 2:101 lid 3 jo. 2:210 lid 3 BW: vaststelling van de jaarrekening strekt niet tot kwijting aan een bestuurder/commissaris
· HR Staleman/Van de Ven: Decharge heeft geen betrekking op ‘gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde’

Decharge/kwijting hoort echt bij art. 9 interne aansprakelijkheden!: AVA kan kwijting aan bestuurders en commissarissen verlenen bij de jaarrekening
> Bestuurders maken jaarrekening op, daarin zit een balans/w&v/kas etc
> Die moet worden vastgesteld door de AVA (algemene vergadering van aandeelhouders), zo ja, dan kunnen ze daarna in een apart besluit van de AVA kwijting verlenen aan het bestuur
Staleman/Van de Ven: kwijting geen betrekking op ‘gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.” -> nieuw bestuur doet hier beroep op of faillissementscurator, want neemt ook alle bevoegdheden bestuur over

Question 31

Faillissementsaansprakelijkheid

Answer 31

· Faillissementsaansprakelijkheid (art. 2:138 jo. Art. 2:248 BW)
· De curator is de vorderende partij
· Faillissement van de rechtspersoon (eis 1)
· Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (eis 2)
· Wijze van uitvoering bestuurstaak is een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van de vennootschap (eis 3)
· HR Panmo: geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld hebben

Let op! De curator kan ook art. 2:9 BW gebruiken, maar wegens de wettelijke bewijsvermoedens die we zo zullen zien, is dit makkelijker

Question 32

Faillissement stappenplan art. 2:248:

Answer 32

1. Faillissement (lid 1)
2. Twee eisen (lid 1):
   - Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling + oorzaak van het faillissement
3. Moeilijk te bewijzen voor de curator, dus kan beroep doen op een bewijsvermoeden (lid 2)
   > Treedt slechts in als er sprake is van schending van art. 2:10/2:394 BW
   - Art. 2:10: administratieplicht
   - Art. 2:394 BW: openbaarmaking jaarrekening
   > Aan één van de twee (of beiden) niet voldaan? -> bewijsvermoeden treedt in
   - Gevolg:
   > Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling staat vast
   > Vermoed dat dat ook oorzaak is van het faillissement
   - Stel KOB staat niet vast door bewijs vermoeden? -> HR Panmo “Als geen enkel redelijk denkend bestuur hetzelfde zou hebben gedaan, dan is er sprake van KOB”
4. Als aan het bewijsvermoeden voldaan is, dan is in principe het bestuur aansprakelijk. KOB staat sowieso vast. Maar voor die tweede voorwaarde (oorzaak faillissement), heeft het bestuur de kans om nog te ontzenuwen (=kan dingen aanvoeren om te zeggen dat KOB niet heeft gezorgd voor faillissement)
   - Hoe ontzenuwen?
   > HR Blue Tomato -> van buitenkomende factoren aanvoeren (bijv. Corona dat voor faillissement heeft gezorgd)
   > HR Mobile Services -> van binnenkomende factoren aanvoeren (bijv. “een kasgreep” gestolen door een medewerker, te weinig geld in onderneming en daardoor failliet)
   - Is het nou gelukt om te ontzenuwen? Dan mag de curator weer tegenbewijs inleveren dat wel aan de tweede voorwaarde is voldaan “Pingpongen”

Stel dit slaagt allemaal, staat in lid 1 art. 2:248 het gevolg: “hoofdelijk aansprakelijk”, curator mag dit als enige toepassen:
> Lid 4: rechter mag hoogte aansprakelijkheid verminderen > slaagt niet zo snel
> Lid 6: KOB mag niet langer dan 3 jaar geleden zijn
> Lid 7: niet alleen toe te passen op bestuurders, ook op feitelijk beleidsbepaler (niet officieel bestuurder, maar zich feitelijk wel zo gedraagt), en op de RvC

Question 33

Aansprakelijkheid jegens schuldeisers/bestuurders

Answer 33

· Aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)
· Uitzonderingsgeval, want het uitgangspunt van rechtspersoonlijkheid is dat de rechtspersoon voor zijn rechtshandelingen in staat
> Volgt uit art. 2:5 BW
· Door de rechtspersoon heen breken (‘doorbraakjurisprudentie’) of de doorbraak van aansprakelijkheid
· Dit geldt in beginsel jegens de bestuurders, maar kan ook in theorie tegen commissarissen plaatsvinden

Question 34

Twee normen vordering van schuldeiser op bestuurder

Answer 34

· Er gelden twee normen waarvan ten minste één moet opgaan wil een vordering van een schuldeiser op een bestuurder ex art. 6:162 BW slagen:

· Beklamel-norm: op het moment dat de bestuurder de overeenkomst sluit, wist hij of behoorde hij redelijkerwijs te weten dat de rechtspersoon niet zal kunnen nakomen
> Dat is: lichtvaardig contracteren

· New Holland Belgium-norm: het bewerkstelligen of toelaten door de bestuurder dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet nakomt.
> Subcategorieën: selectieve betaling en verhaalsfrustratie
> Dat is: betalingsonwil, selectieve betaling en verhaalsfrustratie

Question 35

Beklamel-norm

Answer 35

Beklamel-norm: lichtvaardig contracteren

“Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Question 36

New Holland Belgium-norm

Answer 36

New Holland Belgium-norm: bewerkstelligen dat de vennootschap verplichtingen niet nakomt/verhaalsfrustratie

“Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Question 37

HR Ontvanger/Roelofsen

Answer 37

· In dit arrest heeft de HR beide normen verwerkt. Deze bestonden al, maar zijn hierin samengevat. Noem dus dit arrest als grondslag + de naam van de norm in casu!

· In beide gevallen geldt: er mag alleen onrechtmatig handelen van een bestuurder worden aangenomen, wanneer mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

· De HR maakt deze aansprakelijkheid van art. 2:162 BW moeilijker door een extra eis in te bouwen, namelijk dat er een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.