SOCIOLOGIE DE L’ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT Flashcards
Intro
Il existe différentes méthodes d’analyse du droit (Olivier Corten, Méthodologie du DIP) :
- technique : le + «juridique», basé sur le raisonnement, l’interprétation…
- théorique : théorie du droit, focus sur l’idée que la norme serait + l’interprétation qu’on lui donne que le texte lui-même.
- philosophique : interroge l’idée de justice…
- sociologique : prise en compte du contexte social pour analyser le droit.
Les ACTEURS de l’arbitrage d’investissement
3 acteurs :
- Les acteurs essentiels : parties et arbitres
- Les fournisseurs de service : avocats, institutions d’arbitrage, experts…
- Les fournisseurs de valeur : États, OI, ONG…
Les acteurs essentiels (demandeurs/défendeurs)
- Demandeurs : toujours l’investisseur. La plupart du temps des sociétés, notamment dans le secteur de l’énergie (pétrole, gaz, mines, électricité…) en provenance de pays du nord (Total, Shell, Texaco…) même si tendance au développement de gros investisseurs dans les pays du sud.
- Défendeurs : toujours un État. La plupart du temps pays du sud/émergent (Europe de l’est/Asie centrale ; Amérique du sUd - notamment avec les affaires argentines ; Europe occidentale).
Les acteurs essentiels (arbitres)
Réputation : tendance pour les investisseurs à choisir des arbitres à la réputation privatiste pour leur approche patrimoniale (Alexis Mourre) et pour les États à choisir des professeurs de IP (Brigitte Stern, Alain Pellet, James Crawford…) + attentifs aux questions d’interprétation des traités, à la souveraineté…
Origine : majorité des arbitres nommés sont originaires de pays occidentaux (EU, France, RU, Canada, Suisse). Pas de souci pour un État à nommer un arbitre de sa nationalité.
Genre : 2 femmes sortent du lot seulement. De + en + de femmes sont inscrites sur les listes mais peu sont nommées en pratique.
Professionnalisation : l’arbitrage est censé être une activité annexe mais dans l’arbitrage d’investissement, les arbitres le sont à temps plein (pas des intermittents de la justice) = création d’une offre permanente d’arbitrer émanant d’arbitres professionnels. Certains avocats se sont pleinement consacrés à l’arbitrage. Ex : Yves Fortier a monté son propre cabinet d’arbitrage, mais pour être nommé, il doit être attractif = tendance à la dépendance économique de ces arbitres, perte d’artisanat.
Les fournisseurs de service : avocats, institutions d’arbitrage, experts…
- Avocats : spécialisation des avocats dans l’arbitrage d’investissement à partir de la sentence AAPL c. Sri Lanka. Cabinets d’avocats = sociétés commerciales à but lucratif, en quête donc de profit, c’est pourquoi les grandes firmes d’avocats se sont spécialisées (Freshfields, White & Case…)
- Institutions d’arbitrage : ≠ avocats puisque institutions à but non lucratif MAIS milieu compétitif où chacune tente d’être la meilleure pour attirer les investisseurs (+ il y a d’affaires, + il faut de recrutement = facteur de croissance) -> implique des règlements d’arbitrage attractifs, des locaux…
- experts : chaque partie peut engager son propre expert qui peut aussi être arbitre (???? pas sûre ????)
- tiers financeurs : fonds d’investissement qui investissent dans les affaires en espérant récupérer une partie du montant gagné par les demandeur.
Les fournisseurs de valeurs
Ce sont des entités qui n’interviennent pas directement dans les affaires mais qui ont un rôle dans l’encadrement de l’arbitraient et dans le comportement des acteurs essentiels :
- les États régulateurs : adoptent des lois sur l’arbitrage ou participent aux OI
OI (CNUCED, CNUDCI…) : des discussions se tiennent en leur sein pour encadrer l’arbitrage et fournir des codes de conduite/éthique. - Associations professionnelles (IBA - association internationale du Barreau) : proposent des standards sur la preuve, par exemple.
- la doctrine : a joué un rôle important dans la démocratisation de l’arbitrage d’investissement, notamment avec Christoph Schreuer.
Les INTERACTIONS en sein de l’arbitrage d’investissement
2 interractions :
- passage du modèle solidaire au modèle polarisé
- multiplication des procédures de récusation des arbitres
Le passage d’un modèle solidaire à un modèle polarisé
Théorie d’E. Gaillard :
- modèle solidaire : petits nombre d’acteurs qui se sont fait connaître dans un domaine et qui remplisse et différentes fonctions sans être spécialisés. Confiance dans le fait que ces personnes peuvent exercer plusieurs fonctions tout en faisant la part des choses.
- modèle polarisé : personnes spécialisées dans des fonctions spécifiques. Idée qu’une même personne ne peut exercer plusieurs fonctions sans aboutir à des conflits d’interêt.
Multiplication des procédures de récusation des arbitres
Le modèle solidaire peut faire naître des conflits d’interêt en apparence. C’est pour quoi une procédure de récusation est possible en cas de doute sur l’impartialité/l’indépendance d’un arbitre.
- CNUDCI : obligation de révélation des liens susceptibles de créer des doutes, puis demande de récusation si lesdits liens sont de nature à soulever des doutes légitimes sur l’impartialité/l’indépendance.
- CIRDI : la procédure de récusation se fait de manière collégiale par les arbitres eux-même (si 1 arbitre est mis en cause) ou par le président du TA (si les 2 sont en cause).
-> 1 seul cas de récusation à l’heure actuelle : M. Vicuña.
