CRITIQUES ET ALTERNATIVESÀ L’ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT Flashcards
CONTESTATION de l’arbitrage d’investissement (les critiques)
Plusieurs critiques peuvent être adressées à l’arbitrage d’investissement :
- polarisation des arbitres : certains arbitres identifiés comme pro investisseurs et d’autres comme pro États. Peut influencer la solution.
- incertitude jurisprudentielles : plusieurs interprétations possibles pour un même standard, comme d’harmonisations entre les TA. La solution dépend beaucoup de la composition du TA.
- Manque d’accès aux TA pour des personnes pourtant touchées par les investissements : populations autochtones impactées par un projet pétrolier, minier…
- Crainte du «freezing effect» : idée que les condamnations prononcées sont si lourdes qu’elles peuvent dissuader les États à exercer leur droit de règlementer (affaire Phillip Morris).
- légitimité de la justice arbitrale lorsque des interêts publics sont en jeu : idée que les arbitres sont des personnes privées qui n’ont pas à connaître des politiques publiques mises en oeuvre par un État souverain.
- Coûts : inégalités d’accès aux TA (quid des PME ?)
- third party funding : peut engendrer des liens entre le fonds d’investissement et un arbitre.
La CONTESTATION de l’arbitrage d’investissement dans l’OPINION PUBLIQUE
- Les premières critiques dans l’opinion publique ont émergé en 2014 à la suite du TAFTA (partenariat transatlantique UE/EU). Projet très contesté qui a conduit la Commission européenne à lancer une consultation publique. Résultat -> 90% d’hostilité à l’égard du projet (crainte que les multinationales américaines - extrêmement nombreuses - puissent attraire les États européens devant les TA). -> Contestation + récentes avec l’affaire de la Montagne d’Or et de l’accord UE-MERCOSUR. «il est temps de mettre fin à des TA» ; «accord obsolète et néocolonialiste».
- Contestation altermondialiste et citoyenne : ONG mobilisées contre l’arbitrage d’investissement, là encore dans le cadre du TAFTA. Revendications de juridictions publiques, arbitres qualifiés «d’employés des parties».
ALTERNATIVES à l’arbitrage d’investissement
- Justice nationale : pose question de l’aptitude du juge étatique à être le juge de droit commun de l’application de normes internationales qui intéressent les personnes privées (E. Lagrange). Résultat différent selon le système (moniste/dualiste). En France, système moniste, donc TBI applicable directement et invocable devant le juge interne mais MAIS uniquement s’il est d’effet direct (le cas pour certains dispositions seulement). A minima : exiger l’EVRI avant une saisine du TA ? Notamment en matière de droits humains (volet responsabilité de l’investisseur). -> Certains TBI ne prévoient plus que la justice nationale (ALENA, mais c’est le cas QUE pour les différends EU/Canada et Mexique)
- Autres propositions :
- TBI Brésil-Inde prévoit un comité mixte chargé de résoudre les différends à l’amiable.
- Création d’un «CIRDI» au sein de l’UNASUR (OI entre États sud-américains). Mais champ de compétence extrêmement restreint.
- Accord économique et commercial global (AECG/CETA). Entré en vigueur sauf pour le chapitre d’investissements/règlement des différends. Projet de création d’un mécanisme semi permanent inspiré de l’ORD avec 15 membres compétents en DIP et payés par les États parties à l’accord + appel prévu avec des motifs moins stricts que devant le CIRDI (erreur dans l’application/interprétation du droit application + autres motifs similaires à la Convention CIRDI).
- Une Cour multilatérale des investissements ? Projet de la Commission UE. Discussions actuellement au sein de la CNUDCI avec la mise en place d’un groupe de travail. Plusieurs sessions annuelles pour travailler sur une réforme du règlement des différends en matière d’investissement mixte.
