ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT ET THÉORIE DU DROITI Flashcards
Intro
Théorie du droit permet de déterminer pourquoi telle règle s’applique à telle situation. En l’occurrence, question de savoir si le monde des investissements est un monde à part, parallèle au au DI.
Les théoriciens du droit
- Michel Tropper : à l’origine de la théorie réaliste de l’interprétation = l’existence d’une norme n’est pas déterminé par son énoncé mais par l’interprétation qui en est faite des juges et des autres acteurs. Illustration : CIRDI, Rockhopper c. Italie, cette théorie a été mobilisée par le TA pour interpréter les dispositions prévues dans le TCE qui autorisent les États à prendre mesures de protection de l’environnement sans que ce soit illicite. En l’espèce, le TA a condamné l’Italie pour expropriation.
- Santi Romano : auteur de «l’ordre juridique» = idée que chaque institution (et non pas système) a son propre ordre juridique avec ses règles, ses rapports et chaque ordre juridique est lié entre eux. Théorie pas très mobilisée en droit des investissements.
- Hans Kelsey : auteur de la théorie de la hiérarchie des normes avec la «grundnorm» à son sommet = chaque norme trouve sa validité dans une règle qui lui est supérieure. Approche moniste du droit avec un seul ordre juridique organisé sous forme pyramidale.
Théorie du droit/philosophie du droit
- Théorie du droit : étude des concepts juridiques fondamentaux qui permettent de dire qu’on est dans quelque chose de juridique : juridicité, effectivité, sources, interprétation…
- Philosophie du droit : étudie le droit dans ses valeurs (justice, volonté, légitimité…)
La théorie du droit dans l’arbitrage d’investissement
L’arbitrage d’investissement a pour unique but de résoudre des litiges, questions purement pratiques sans considérations théoriques (on le voit même avec l’économie de moyens qui est souvent utilisée). Illustration : CIRDI, Interocean c. Nigeria, 2020 : la TA doit répondre à la question de savoir si le SME du TBI est identique à celui du droit coutumier, mais il se contente de constater l’absence de violation du SME du droit coutumier, donc pas besoin de se pencher sur des considérations + théoriques.
Mais en fonction des arbitres, l’approche peut changer : professeurs de droit + enclins à donner une certaine profondeur théorie que à certaines sentences arbitrales. Mais ça ne doit pas faire perdre de vue l’objectif premier de résolution du litige ni induire une perte de sens. Illustration : CIRDI, Suez c. Argentine, 2010 : mauvaise insufflation de la théorie du droit avec la mobilisation du concept de «grundnorm» pour se référer au TJE (alors que grundnorm = respect de la coutume).
L’investisseur, sujet de DI
Question de savoir si les investisseurs sont des obligations en + de leurs droits tirés des TBI.
CIRDI, Urbaser c. Argentine, 2016 : quelques développements sur la capacité des personnes privées à être titulaires d’obligations (en l’espèce, respect du droit à l’eau). -> oui, les personnes privées sont des sujets de DI puisqu’elles ont des droits et CERTAINES obligations (ne pas pratiquer la torture par exemple, mais en l’espèce, l’obligation incombe uniquement à l’État)
Rapports de systèmes
CIRDI, RREEF. Espagne, 2016 : question des rapports entre droit des investissements et DUE.
Faits : après avoir encouragé les investisseurs étrangers par une politique attractive en matière d’énergie solaire, l’Espagne modifie le régime applicable suite à une crise budgétaire.
-> investisseurs saisissent le CIRDI sur fondement du TBI Luxembourg - Espagne MAIS l’Espagne soutien que ledit régime relève aussi DUE (aides d’État) + compétence CJUE pour les investissements intra européens.
Solution : le TA se reconnaît compétent en mobilisant l’approche du pluralisme des ordres juridiques = «le TCE est la constitution du tribunal, il prévaut sur le DUE». 2 ordres juridiques distincts qui ne se contredisent pas. -> principe d’interprétation harmonieuse même entre 2 textes textes ayant une autorité différente.
Approche théorique de l’arbitrage d’investissement
Arbitrage d’investissements ≠ droit des investissements. Arbitrage = intrinsèquement lié au contentieux, approche pathologique du droit.
Idée que l’arbitrage commercial international s’émanciperait du cadre public (forme de justice privée - E. Gaillard + Betthold Goldman) et deviendrait une justice autonome.
-> théorie d’un ordre juridique arbitral = idée que les arbitres n’ont pas de for et sont au service des commerçants.
MAIS théorie difficile à appliquer à l’arbitrage d’investissement puisque la notion de public y est prépondérante (rien qu’avec les États).
Théorie + convaincante = l’isolation clinique du droit des investissements -> isolement de certaines questions par les arbitres, notamment en matière de souveraineté des États. Ex : aboutir à une décision qui signifie que la Crimée = Russie alors qu’en DI, c’est inenvisageable car ≠ RAF.
