LE DROIT APPLICABLE À L’ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT Flashcards
Intro
2 questions :
- droit applicable à la PROCEDURE arbitrale
- droit applicable à la COMPETENCE du tribunal
Intro (droit applicable à la procédure)
Le droit applicable devant un tribunal arbitral dépend du règlement d’arbitrage (CPA, CNUDCI…). Mais lorsque le règlement d’arbitrage ne règle pas toutes les questions, il faut se référer à la lex arbitri = loi nationale qui régit les aspects fondamentaux de la PROCEDURE arbitrale. Le + souvent, il s’agit du siège du TA (si TA Français, art 1442-1527 du Code de procédure civile s’appliquent). Pour l’arbitrage international CIRDI (= non localisé dans un Etat), on applique la Convention de Washington en cas de défaillance.
Intro (droit applicable à la compétence)
- DI général : s’il est question d’un traité (droit des successions des traités, consentement…). Dans ce cas, application SOIT de la clause de règlement des litiges du traité invoqué (CVDT…), SOIT le DI général si contestation de la compétence sur fondement du traité.
- Droit national : pour les questions de nationalité de l’investisseur ; pour déterminer la légalité de l’investissement (qui se fait toujours au regard du droit national - Affaire Phoenix).
Intro (droit applicable au FOND)
2 questions se posent en matière de droit applicable au fond du litige
- les sources du droit applicable
- les conflits de droit applicable
Les SOURCES de droit applicable
Question fondamentale puisque la solution du litige dépend du choix du droit applicable. Si application des mauvaises règles, ça peut être un motif d’annulation de la sentence.
2 sources :
- les textes
- les sources élargies
L’instrument à la base de l’arbitrage
- le contrat. C’est la première chose que les TA doivent regarder, à la recherche d’une clause sur le règlement des litiges et sur le droit applicable audit contrat. Ex: art 28 contrat de concession Libye - entreprise Texaco Calasiatic prévoit l’application du droit libyen à condition que ce ne soit pas ≠ au DI, et à titre subsidiaire, l’application des PGD.
- le traité. La plupart des TBI ne comportaient pas de clause sur le droit applicable. Les + récent en incluent, afin de limiter la marge de manoeuvre des arbitres en la matière. Ex, art 16.6 du TCE prévoit l’application du DI. Certains traités renvoient même à l’application de plusieurs droits -> Ex, art 8.6 TBI République tChèque - Pays Bas liste le droit à prendre en compte de manière non exhaustive (loi en vigueur dans l’État contractant concerné, les accords conclus entre les 2 parties, les principes généraux du DI).
Les textes régissant l’arbitrage d’investissement
- Art 42 Convention de Washington : article pensé pour résoudre les litiges contractuels (1965, BIT pas encore démocratisés) en renvoyant à la clause sur le droit applicable dans le contrat et à défaut, à l’application du droit de l’État contractant, y compris pour les règles de conflit de lois (Di privé). -> primauté à l’autonomie de la volonté des parties.
Depuis la conclusion des TBI, ce sont les règles du traité qui s’appliquent et à défaut le droit de l’un des États parties et les principes de DI. -> Art 42 plus adapté dans le nouvel environnement. - Art 35 CNUDCI : prévoit une marge de manoeuvre beaucoup + importante en renvoyant à la clause sur le droit applicable dans le traité (= règles de droit désignées par les parties comme devant régir le fond du litige) et à défaut, la loi que le TA juge appropriée.
Problème : dans le contentieux d’investissement, les parties au différend (Etat / INVESTISSEUR) ≠ parties au BIT (Etat / ÉTAT) : ces articles se réfèrent-t’ils à la volonté des parties au TBI ou au DIFFÉREND ? -> CIRDI, Antoine Goetz c. Burundi, 1999 : l’investisseur n’avait pas pu consentir au droit applicable puisqu’il n’était pas partie au TBI. Le TA considère que le consentement de l’investisseur au TBI (et donc à la clause sur le droit applicable) se fait par la saisine du tribunal arbitral.
Quid en l’absence de clause sur le droit applicable ? Choix implicite -> CIRDI, AAPL c. Sri Lanka, 1990 : le comportement des parties démontrent qu’elles sont d’accord pour appliquer tel ou tel droit.
L’ÉLARGISSEMENT du droit applicable
Dans certains litiges, les parties peuvent choisir l’élargir le choix du droit applicable.
CIRDI, AAPL c. Sri Lanka, 1990 : les traité n’est pas auto-suffisant, il s’inscrit dans un contexte + large qui implique la prise en considération d’autre ds règles pour résoudre un litige donné, dont :
- les questions de DRI : attribution, calcul, réparation, circonstances excluant l’illicéité…
- les règles d’interprétation des traités : art 31 CVDT s’applique aux BIT en permettant l’application de toute règle pertinente de DI applicable entre les 2 États parties pour interpréter le TBI
-> CIRDI, Phillip Morris c. Uruguay, 2016 : question de savoir si le TA doit prendre en compte l’application du droit de l’OMS (qui justifiait en l’espèce l’atteinte à l’exploitation de tabac de l’entreprise). Réponse : il faut regarder les autres traités en vigueur entre les 2 États (dont la Convention OMS en l’espèce) et le DI coutumier ;
-> CIRDI, Urbaser c. Argentine, 2016 : prise en considération du DIDH.
-> CIRDI, Electrabel c. Hongrie, 2012 : question de la prise en compte du droit de l’UE (puisque l’État défendeur avait mis fins aux aides d’État accordée à l’investisseur = légal selon le DUE) : le TA permet l’application du DUE en se fondant sur l’article 26 du TCE qui se référait aux «règles et principes applicables du DI». Donc envisage le DUE comme du DI classique.
Les CONFLITS de droit applicable
Différents en matière :
- de contrats d’État
- d’arbitrage fondés sur les TBI
Conflits de droit en matière de CONTRATS D’ÉTAT
Pas d’homogénéité dans les clauses sur le droit applicables contenues dans les contrats de concession. Certaines renvoient au droit national mais partiellement ; d’autres au «règles de droit fondées sur la raison commune aux nations civilisées» et d’autres au DIP.
-> mais n’avait pas d’impact sur la solution du litige = expropriation illicite devant être indemnisée.
Conflits dans le cadre d’arbitrages fondés sur les TBI
Plusieurs techniques de résolution des conflits de droit applicable :
- Répartition matérielle des droits applicables : prévoit l’application du droit national pour certaines questions et du DI pour d’autres. Ex, CIRDI, SAUR c. Argentine, 2012 : le TA interprète l’art 8 TBI France - Argentine en vertu du principe de spécialité = pour les questions gouvernées par le droit interne, c’est le droit national qui s’applique, et pour les questions gouvernées par le DI, c’est le DI qui s’applique. Ex : question de responsabilité de l’Argentine = DI ; question des conditions de réalisation du contrat = droit argentin.
- Contract claims/treaty claims : question de l’articulation entre les contrats et les TBI lorsque le différend implique à la fois une violation du contrat et une violation du TBI. Ex : CIRDI, Comité ah hoc, Vivendi c. Argentine, 2002 : l’Argentine prend une série de mesures préjudiciables aux investisseurs (contrats de concession) à la suite à la crise économique. Les investisseurs invoquent violation du contrat dont la clause sur le droit applicable renvoyait au droit argentin ET violation du TBI > TA se déclare incompétent en considérant que le litige, comme basé sur le contrat, doit être réglé par le juge argentin —> SENTENCE ANNULÉE par un comité ad hoc qui pose le principe de distinction entre litiges contractuels et litiges contractuels = pour la partie contractuelle, le juge national est compétent mais le TA conserve sa compétence pour la partie conventionnelle.
Complexification avec les clauses parapluie : elles permettent aux États parties de s’engager à respecter les contrats conclus mais elles sont contenues dans le TBI ! Donc protection des contrats par les TBI. Conduit parfois à ce que la violation du contrat entraine la violation du TBI = qui est compétent ?
