ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT ET DROIT DE LA RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE Flashcards
Intro
Question centrale : quel droit applicable à la responsabilité de l’État dans le contentieux de l’arbitrage ? Lorsque le contentieux est fondé sur un contrat, le droit national peut s’appliquer (le droit qui régit le contrat - la lex contractus) mais lorsqu’il est fondé sur un TBI, le contentieux s’inscrit dans un cadre de DI = un État qui a manqué à ses obligations internationales.
-> quelle place pour les Articles de 2001 ? Ils sont pensés pour une responsabilité intérétatique et non pour l’invocation de la responsabilité de l’État par une personne privée. OUI MAIS pour l’identification du FII, il est constaté en présence d’une violation d’une obligation internationale, indépendamment de la personne lésée. DONC la partie sur le FII peut être utilisée par les arbitres en cas de besoin pour argumenter sur un point en particulier : application selective, selon les affaires, les questions posées et ce qu’on plaidé les parties.
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Les conditions d’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ dans l’arbitrage mixte
Paradoxe : absence totale du dommage dans les conditions d’engagement de la responsabilité des Articles de 2001. Raison : le DRI n’a pas pour seul but des réparer le dommage mais aussi de prévenir la violation = objectivisation de la responsabilité, l’État engage sa responsabilité dès qu’il viole une obligation internationale à sa charge, indépendamment du fait qu’il ait causé un dommage. ALORS QUE c’est le cœur du sujet en arbitrage mixte. POURTANT, un État a déjà été condamné dans une sentence SANS avoir causé de dommage à l’investisseur : CIRDI, Rompetrol c. Roumanie, 2013 : sorte de responsabilité symbolique de la Roumanie, pas d’indemnisation car le dommage ne pouvait pas être constaté (rupture dans la chaîne de causalité).
La violation d’une obligation internationale
Source de l’obligation violée : dans le contentieux d’investissement, la violation peut découler d’obligations conventionnelles (TBI) mais aussi coutumières (SME - mais pas beaucoup d’interêt puisqu’il va moins loin que le TJE). Certaines clauses d’arbitre confèrent compétence au TA de manière large. Ex : «tout dififérend relatif à un investissement entre un investisseur de l’une des parties contractantes et l’autre partie contractante» (Art 8 Accord entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et la Barbade).
Pertinente du droit interne : art 3 CDI = non pertinente du droit interne ; mais pour le contentieux d’investissement, le droit interne a un rôle à jouer. Les TA peuvent l’appliquer (selon la clause sur le droit applicable) + le DI peut y renvoyer directement (pour le TJE, l’État doit traiter l’investisseur selon les procédures nationales).
Nature de l’obligation violée : obligation de résultat ou de moyen ? CIRDI, Pantechniki c. Albanie, 2009 : l’obligation de protéger les investissements étrangers est une obligation de moyen qui dépend des capacités de chaque État (modulation des attentes selon État en développement/État développé).
Positivité de l’obligation violée : application de l’article 13 CDI = le fait de l’État ne constitue une violation que s’il état lié à l’obligation au moment où le fait se produit. Arbitres vérifient simplement que l’obligation incombait à l’État.
Attribution du comportement à l’État
Les arbitres se réfèrent aux articles de 2001 :
Organes de l’État (art 4) : en présence d’un organe de l’État de jure, les arbitres attribuent immédiatement le comportement à l’État, y compris si organe judiciaire (déni de justice). Quid des organes de facto ? CPA? Elliot c. Corée du Sud, 2013 : mise en cause d’un fonds de pension coréen (société commerciale obligatoire pour tous les coréens). TA considère que c’est un organe de facto en raison du CONTRÔLE TOTAL exercé par la Corée (CIJ, Nicaragua, 1986) -> concrétisation de la notion de contrôle pour la première fois avec cette affaire, la CIJ ne l’avait jamais appliqué, elle avait simplement admis son existence.
Entité exerçant des PPP (art 5) : CIRDI, Bosh international c. Ukraine, 2012 : mise en cause d’une université ukrainienne. TA constate qu’elle a une PJ ≠ Etat MAIS qu’elle exerce des PPP (délivrance de diplômes…). MAAAIS, en saisissant le TA, elle se comporte comme une personne privée = n’agit pas dans le cadre de l’exercice de PPP donc ≠ comportement attribuable à l’Ukraine.
Entitée contrôlée par l’État (art 8) : CIRDI, EDF Services c. Roumanie, 2009 : le TA considère que la société obéissait aux instructions du ministre des transports = agissait sous les instructions/directves de l’État.
Conclusion : dans les affairs où l’attribution ne pose pas de difficultés (art 4), les arbitres ne se réfèrent pas aux articles de 2001. Ils le font uniquement en présence de cas + délicats (art 5 et 8).
Absence de circonstances excluant l’illicéité
Question de l’état de nécessité s’est posée dans le contentieux argentin dans le cadre d’une crise financière : mesures prises par l’Argentine pour y réagir conduisent à l’abandon des concessions accordées aux investisseurs étrangers. Argentine invoque article 25 CDI mais rejeté en raison des conditions très strictes de son invocation : discussions surtout autour de la notion de «péril grave et imminent» où le TA ont considéré que l’Argentine n’avait pas perdu tout contrôle de la situation ++ discussions économiques concernant «le seul moyen» + TA ont considéré que l’Argentine avait largement contribué à la crise économique par ses politiques économiques.
Seule affaire où l’état de nécessité a été retenu : CIRDI, LG&E c. Argentine, 2006 : mais application retenue sur un laps de temps précis où l’Argentine n’avait pas d’autre moyen pour éviter le péril grave et imminent + l’investisseur n’a pas pu prouvé sa contribution à la situation = inversion de la charge de la preuve.
La réparation
Principe de réparation intégrale (CPJI, Usine de Chorzow, 1928) connaît des déclinaisons particulières dans le contentieux de l’investissement : méthodes de calcul complexe qui conduisent à des sommes exorbitantes (méthode DCF, méthode de la justice valeur du marché ; méthode du calcul du coût des dépenses engagées).
