LE REGLEMENT DES DIFFERENDS EN MATIERE D'INVESTISSEMENT Flashcards
Les clauses d’arbitrage
Clauses présentes dans la quasi-totalités des TBI qui prévoient, à défaut de règlement à l’amiable, la saisine d’un tribunal arbitral pour les différends Etat/investisseur. Les conditions favorables proposées par l’arbitrage (choix + rapide + générosité dans les montants alloués) permettent d’inciter les investissements dans l’Etat partie au TBI.
Les formes d’arbitrage
Les arbitrages sont différents en fonction des centres (CPA,CNUDCI, CIRDI…) = structures qui permettent l’accueil des arbitrages (locaux, règlement de procédure, liste d’arbitres…). C’est dans le TBI qu’est choisi le centre d’arbitrage :
- CIRDI : concentre l’essentiel du contentieux. Avantageux car les sentences n’ont pas besoin d’obtenir une décision d’exequatur, elles ont une force exécutoire immédiate.
- CNUDCI : organe subsidiaire AGNU en matière de commerce international, son règlement d’arbitrage type sert de modèle pour l’arbitrage commercial et l’arbitrage mixte.
- Mécanismes supplémentaire CIRDI : permet à des Etats non parties à la Convention de Washington d’utiliser le CIRDI. MAIS pas possible de bénéficier du mécanisme d’annulation international, il faut aller devant le juge du siège du tribunal arbitral.
Les fondements de l’arbitrage d’investissement : le consensualisme
L’arbitrage est toujours consensuel et peut être fondé sur :
- un accord
- une loi nationale
- un traité (TBI)
Arbitrage fondé sur un accord
Comme en commerce international, les parties à l’accord peuvent décider que les différends en lien avec l’exécution du contrat seront tranchés devant un tribunal arbitral et non un juge national.
Parfois, contrats entre Etat et investisseur étranger (= le contrat d’Etat) avec clause compromissoire. Ex : contrats de concession pétrolière.
Arbitrage fondé sur une loi nationale
Parfois, les lois nationales peuvent contenir des dispositions prévoient que ls contestations liées à l’investissement seront réglées par le CIRDI. -> A permis au CIRDI de reconnaître sa compétence dans l’affaire SPP c. Égypte.
Mais, pour que la loi = consentement de l’État, il faut qu’elle soit suffisamment précise et que la disposition seule suffise.
Arbitrage fondé sur un traité
= traités entre 2 État qui couvre tous les investisseurs de l’État partie sur le territoire de l’autre État partie (≠ contrat qui ne concerne que les parties au contrat).
Première affaire fondée sur un TBI : CIRDI, AAPPL c. Sri Lanka, 1990 : le TBI contenait une clause par laquelle le Sri Lanka s’engageait à inclure dans les contrats une clause compromissoire = offre d’arbitrage à tous les investisseurs de l’autre État (Honk-Kong) sur son territoire que l’investisseur accepte par la requête d’arbitrage adressée au tribunal. = consentement dissocié/arbitration without privity.
LE CIRDI (présentation)
Crée par la Convention de Washington, 1965 , offre des moyens de conciliation et d’arbitrage pour régler les différents transnationaux/mixtes. Rôle très limité j-> sentence AAPL c. Sri Lanka, 1991 où le contentieux mixte explose.
Compétence matérielle des tribunaux CIRDI (données du problème)
Art 25 CW limite la compétence du CIRDI aux litiges entre un Etat et les ressortissants d’un autre Etat partie qui sont en relation directe avec un investissement.
Pb : pas de définition de l’investissement dans la CW (absence de consensus). et chaque TBI donne sa propre définition. Multitude de définition selon les TBI = dilution de la notion d’investissement (Patrick Juilliard).
Définition de l’investissement au regard du TBI
2 approches :
- approche subjective : comme absence de définition dans la CW, l’investissement doit se définir en application du traité, volonté subjective des États parties prévaut. OR, le TBI et la CW portent sur des objets différents -> CW a pour objet la résolution des différends et le TBI contient le consentement à l’arbitrage (RATIONE VOLUNTATIS) mais NE PORTE PAS SUR LA COMPÉTENCE MATÉRIELLE DU CIRDI.
- approche objective : l’approche du TBI ne suffit pas, le CIRDI n’est compétent que pour les investissements au sens de la CW (= nécessite la construction d’une définition d’un tel investissement, donc pouvoir considérable laissé aux arbitres).
La foire aux solutions jurisprudentielles
Pour déterminer l’existence d’un investissement, les tribunaux CIRDI peuvent adopter :
- l’approche objective
- l’approche subjective
Approche objective du CIRDI
CIRDI, Salini c. Maroc, 23 juillet 2001 : pose les critères du «Salini test» pour identifier un investissement :
- un apport : en espèces, en capital…
- une certaine durée d’exécution : ≠ opération instantanée (une vente)
- une participation aux risques de l’opération : idée que l’investisseur supporte le risque de son investissement, risque économique inhérent à l’opération puisque le bénéfice n’est jamais assuré.
- une contribution au développement économique de l’État d’accueil (contesté) :
-> parfois, critères ajoutés : CIRDI, Phenix c. République tChèque, 2009 ajoute le critère de légalité de l’investissement (= investissement réalisé dans le respect du droit local) et de la bonne foi.
-> Certaines sentences considèrent que ce ne sont qu’un faisceau d’indices et non des critères stricto sensu (CIRDI, Philip Morris c. Uruguay).
Approche subjective du CIRDI
CIRDI, REEFF c. Espagne, 2016 : le TA considère que la seule définition qui peut fonder sa compétence est celle du TBI.
Solutions actuelles
De + en + de TBI donnent des définitions très précises qui reprennent les critères du Salini test (risque, durée…) avant de lister les opérations concernées = fusion de l’approche objective et de l’approche subjective.
