ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT ET PROTECTION DES DROITS HUMAINS Flashcards
Intro
Une affaire d’investissements peut avoir une dimension droits humains sur 2 volets :
- protection des DH des investisseurs ;
- engagement de la responsabilité des investisseurs en cas de violation des DH (Rio Tinto - exploitation minière qui explose et cause de graves dommages aux populations locales).
CONVERGENCE de l’arbitrage d’investissement et des mécanismes internationaux de protection des DH (protection de l’investisseur)
Protection de plusieurs droits à partir du SME = idée qu’il existe un traitement minimum que l’État doit accorder aux investisseurs étrangers sur son territoire.
- Protection de la propriété (expropriation) ;
- Déni de justice ;
Protection de la propriété
Tous les TBI comportent une clause qui encadre le droit de l’État d’exproprier = licite si indemnisation prompte, adéquate et effective + justifiée par un motif d’IG. Sentences se réfèrent souvent à la JP CEDH su l’expropriation, pour le test de proportionnalité notamment. -> la JP CEDH nourrit l’arbitrage d’investissement, convergence entre les 2 et non opposition (≠ DUE).
Interdiction du déni de justice
TJE protège les investisseurs contre le déni de justice -> lien direct avec le droit au procès équitable de l’art 6 Conv. EDH (lien confirmé dans CIRDI, Toto Costruzioni Generali c. Liban, 2019). CIRDI, Al Warraq c. Indonésien : en l’absence de clause sur le TJE mais d’une clause NPF, le TA se fonde sur le PIDCP pour en définir le contenu et y inclure le droit de ne pas subir de déni de justice -> Incorporation du DIDH via le TJE, via la clause NPF.
Quel est le système le + avantageux pour l’investisseur étranger ?
Compensations bien + généreuses devant les TA que devant la Cour. EDH ; délais de traitement + longs devant la Cour. EDH (puisque pas un TA qui se consacre pleinement à une affaire et est constitué en fonction) en + de la condition d’EVRI
CPA/CNUDCI, Yukos Universal Limited c. Russie, 2014 : affaire avec 2 voies de recours mobilisées
- TA : fondé sur la violation par la Russie de l’art 12 TCE. TA conclut à une expropriation illicite en raison d’un plan général de l’État = indemnisation + manque à gagner (50 milliards de dollars) = + grosse condamnation jamais enregistrée.
- Cour.EDH : fondé sur la violation de l’art 6 Conv.EDH puisque la société n’avait pas eu de recours suffisant pour assurer sa défense -> Cour conclut à la violation du procès équitable en raison de violations ponctuelles = condamnation à 1,8 milliard.
Arbitrage d’investissement et respect des DH PAR L’INVESTISSEUR ÉTRANGER (responsabilité de l’investisseur)
La question de se pose dans le cadre des DEMANDES RECONVENTIONNELLES, possibilité prévue par plusieurs règlements d’arbitrage (art 40 CIRDI). Conditions = connexité avec la demande principale :
- factuelle (en raison des faits) : Ex, pour Rio Tinto, l’Australie pourrait faire une demande reconventionnelle en invoquant que les mesures qu’elle a prises sont la conséquence de la destruction du site aborigène par la société)
- juridique : (les demandes découlent du même titre juridique). OR, la demande principale est toujours fondée sur un TBI, donc la demande reconventionnelle doit l’être aussi MAIS les TBI sont toujours dénués d’obligations à la charge des investisseurs. Possibilité de se référer à la coutume SI ET SEULEMENT SI la coutume donne des obligations aux investisseurs privés.
Obligation des investisseurs de respecter les DH ? (sources possibles)
Normes de soft law s’adressent directement aux investisseurs :
- principes directeurs OCDE, 2023 : inclut un chapitre sur les droits humains -> «les entreprises devraient» respecter les droits humains.
- PRINCIPES RUGGIE : principes directeurs relatifs aux entreprises et aux DH -> «les entreprises devraient espérer les DH» + pose une obligation de diligence raisonnable de respecter les DH dans toute la chaîne de production. -> Projet de traité en cours de discussion sur les entreprises et les DH mais il ne s’adresserait qu’aux États. Seul moyen de rendre les entreprises responsables = obliger les États à modifier leur législation pour le leur imposer.
Obligation des investisseurs de respecter les DH (sentences conclusives et évolutions TBI)
CIRDI, Urbaser c. Argentine, 2016 : l’Argentine, après qu’Urbaser lui ait reproché d’avoir changé sa politique de distribution des eaux, fait une demande reconventionnelle = Urbaser a violé le droit à l’eau de la pollution argentine.
-> Connexité ? Oui, requête Urbaser (principale) était fondée sur le TBI qui est du DI, donc Argentine peut se fonder sur le DI au titre de la demande reconventionnelle.
-> Solution : les investisseurs sont devenus sujets de DI avec des droits + obligations dont de respecter les DH. MAIS ça dépend desquels et en l’occurrence, le droit à l’eau ne s’impose qu’à l’État. DONC rejet de la demande conventionnelle en substance mais acceptation en principe !
Évolutions TBI : tendance à inclure des clauses en matière de DH :
- indirectes : TBI Canada - Côté d’Ivoire passe par le truchements des États pour qu’ils encouragent les entreprises exerçant sur leur territoire à «intégrer les normes internationalement reconnues en matière de (…) droits de la personne ;
- directes : TBI Brésil - Malawi, 2015, art 9 : vise les investisseurs qui doivent «tout mettre en oeuvre pour (…) être en conformité avec les principes qui n’éludent le respect des DH» ; TBI Maroc - Nigéria, 2016, art 18 : cas le + poussé qui contient des obligations pour les investisseurs de respecter les DH dans l’État hôte.
