ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT ET PROTECTION DE L’ENVIRONNEMENT Flashcards
Intro
Les problématiques environnementales sont présentes dans le contentieux de l’investissement :
- Affaire de la coulée de boue au Brésil : pire catastrophe écologique au Brésil en raison du déversement de boue toxique dans l’océan Atlantique. Action collective ouverte devant le juge interne où siège l’investisseur (arbitrage pas possible puisque le demandeur n’est pas un investisseur + défaut de compétence). Responsabilité délictuelle invoquée devant le juge interne puisque absence de contrat.
- Affaire Rio Tinto : l’exploitation minière de l’entreprise a eu des effets sur les DH mais aussi sur l’environnement (résidus miniers par milliards de tonnes) -> Activation du PCN australien mis en place dans le cadre de l’OCDE pour octroyer une réparation ou instituer une médiation.
- Enjeux actuels : autour du lithium, matériaux essentiel à la transition énergétique mais dont l’extraction cause des dommages à l’environnement.
La prise en compte (possible) du paramètre environnemental dans l’arbitrage d’investissement
2 moyens de prendre en compte ce paramètre :
- Techniques environnementales à la disposition des TA :
- Renforcement du facteur environnemental dans les traités d’investissement
Les techniques environnementalistes à la disposition des TA (premier moyen)
Premier moyen = insuffler la protection de l’environnement dans l’arbitrage d’investissement en s’appuyant sur la doctrine des Police powers, du droit de réguler et la déférence.
Reconnaissance du pouvoir de régulation des États dans le cadre des «Police Powers». Plusieurs sentences vont en ce sens : CIRDI, RREEF c. Espagne, 2019 : reconnaît le droit des autorités nationales de réguler les affaires au sein des frontières de l’État. ; CIRDI, Éco Oro c. Colombie, 2021 : l’expropriation indirecte est rejetée par le TA en raison du droit de la Colombie d’exercer ses pouvoirs de police sous réserve que ce ne soit pas discriminatoire + but légitime. MAIS TA retient violation du TJE, car malgré ce droit de réguler pour la protection d’un écosystème, la Colombie est tenue de garantir un cadre juridique stable. Or, cadre juridique instable (flou sur l’étendu du paramos concerné) + attentes légitimes frustrées.
Les techniques environnementales à la disposition des TA (second moyen)
Deuxième moyen = prise en compte du DIENV et non seulement des TBI (interprétation systémique ?) :
- art 31 CVDT 1969 : «il sera tenu compte (…) de toute règle pertinente de DI applicable dans les relatons entre les parties». Utilisé pour interpréter les TBI.
- clauses sur le droit applicable renvoyant directement au DI : pas besoin de recourir aux règles d’interprétation des traités. CNUDCI/ALENA, SD Myers c. Canada : normes contradictoires avec la Convention de Bâle qui autorise la fermeture des frontières aux déchets provenant d’autre État et l’ALENA qui prévoit un TJE. -> TA applique avant tout le TBI pour constater une violation du TJE MAIS prend aussi en compte la Convention de Bâle en validant le pouvoir du Canada de limiter les déchets. DONC le Canada est condamné pour avoir pris des mesures trop radicales, mais le TA prend en compte la Convention de Bâle.
- Affaire de la Montagne d’Or : la clause sur le droit applicable du TBI France - URSS fait référence aux «principes du DI», peut donc être utilisée pour mobiliser les traités de protection de l’environnement. (REVOIR CETTE PARTIE).
Le renforcement du facteur environnemental dans les traités d’investissement
= meilleure manière d’inciter les TA vers une prise en compte des considérations environnementales dans le contentieux. Tendance qui s’observe de + En +.
Exemple du modèle canadien, 2021 qui sert de base sérieuse de négociation pour les TBI. Modèle très progressiste en la matière :
- préambule : se réfère directement à la protection et à la conservation de l’environnement. Rôle important pour l’interprétation du traité dans son ensemble.
- art 3 : pose le droit des États de réglementer dans l’objectif de protection de l’environnement et de lutte contre le changement climatique. Rien de nouveau puisque ce droit est déjà reconnu dans la JP.
- art 9 : reconnaît la doctrine des police powers en se référant à «l’objectif légitime en matière d’environnement» dans le cadre de l’expropriation.
- art 16 : conduite responsable des entreprises doit s’appliquer aussi «en matière de protection de l’environnement».
CIRDI, Red Eagle Exploration Limited c. Colombie, 2024 : Clause d’exception dans le TBI qui prévoit que «rien ne doit empêcher une partie de prendre les mesures nécessaires pour protéger notamment l’environnement.
La sanction des atteintes à l’environnement par l’investisseur dans l’arbitrage d’investissement
Comme pour les DH, l’État peut se retourner contre l’investisseur par la technique de la demande reconventionnelle. 2 affaires notables :
CIRDI, Burlington Ressources c. Équateur, 2017 : à la suite d’une demande reconventionnelle (consensuelle), la société est condamnée à 42 millions de $ pour réparation du préjudice environnemental subi par l’Équateur, en application du droit équatorien.
CIRDI, David R. A en et al. c. Costa Rica, 2018 : le TA accepte la demande reconventionnelle sur le principe en raison de dommages environnementaux causés par l’investisseur sur fondement d’obligations implicites de respecter l’environnement dans l’Accord de libre-évangélisation centraméricain. Mais la demande est rejetée car insuffisamment étayée.
