Serviços públicos

Question 1

Os serviços públicos mencionados no art. 175 da CF são exclusivos do Estado, isto é, os particulares não podem prestá-los por sua livre-iniciativa?

Answer 1

Sim, são exclusivos do estados.
Os particulares somente poderão prestar esse serviços caso recebam “delegação do poder publico, cujo instrumento será um contrato de concessão ou de permissão de serviço público, sempre precedido de licitação, ou, ainda, nas restritas hipóteses em que admitido, um ato administrativo de autorização de serviço público.

Question 2

As atividades relativas aos direitos sociais (art. 6 da CF) podem ser explorados pelo Estado com intuito de lucro?

Answer 2

Tais atividades, se exercidas por particulares, têm a natureza de serviço privado - e podem ser exploradas com ou sem intuito de lucro. Diferentemente, quando é o Estado que as executa, serão sempre qualificadas como serviços publicos - prestados, portanto, sob regime jurídico de direito público, mas com duas relevantes distinções em comparação com aqueles a que alude o art. 175 da Carta Política, a saber: (a) o Estado - tanto a sua administração direta quanto a indireta - jamais poderá explorar essas atividades com mtmto de lucro; e (b) não cabe cogitar a delegação de seu exercício a particulares (haja vista que estes desempenham as referidas atividades como serviços de natureza privada, sujeitos apenas a fiscalização e controle estatal pertinentes ao poder de polícia).

Question 3

A prestação de serviços público por um empresa pública ou sociedade de economia mista pode ser considerada “execução direta” do referido serviço, nos termos do art. 175 do CF?

Answer 3

Nos termos literais do caput do art. 175 da Constituição de 1988, incumbe ao poder público, “diretamente ou sob regime de concessão ou permissão”, a prestação de serviços públicos.
Não faz sentido algum imaginar que o ente federativo constitucionalmente competente para prestar determinado serviço público precise celebrar um contrato de concessão ou de permissão para transferir tal incumbência a uma entidade da sua própria administração indireta. Afinal, para criar essa pessoa jurídica, ele deve editar uma lei específica que a institua, ou autorize a sua instituição - e isso inclui a estipulação, nessa lei, das competências da entidade.
Assim, se a entidade administrativa recebeu da lei que a criou, ou autorizou a sua criação, a competência para a prestação do serviço público, configuraria, no mínimo, um despropósito que o ente federado a cuja administração indireta a entidade pertence promovesse uma licitação para transferir a ela, mediante um contrato administrativo de concessão ou de permissão, a execução desse mesmo serviço público. Para piorar, o que seria feito de nossa hipotética pessoa jurídica administrativa, se ela não vencesse a licitação?
Voltando, então, à leitura do caput do art. 175 da vigente Constituição, obtém-se que prestação direta do serviço público é a efetuada pelo poder público e, a contrario sensu, aquela realizada “sob regime de concessão ou
permissão” deve ser tida por prestação indireta. Como ficou demonstrado que somente particulares - e não as entidades da administração indireta - devem celebrar contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos a fim de promoverem a respectiva execução, resulta que apenas a prestação de serviços públicos por particulares, mediante delegação, é prestação indireta. E também se conclui que a expressão “poder público” deve ser lida, no dispositivo constitucional ora em exame, como “administração pública”, incluídas a administração direta e a indireta. (p. 836)

Question 4

Em que consiste o serviços público em sentido subjetivo ?

Answer 4

Não é raro a expressão “serviço público” ser empregada em um sentido subjetivo (ou orgânico), simplesmente como sinônimo de “administração pública em sentido formal”. Quando isso ocorre, a expressão “serviço público não se refere a qualquer atividade específica, e sim ao conjunto de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas as mais variadas ou seja, a todo o aparelhamento administrativo do Estado. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 817)

Question 5

Conceitue serviço público em sentido amplo e em sentido estrito?

Answer 5

1) Mais amplo
Na mais ampla das acepções atuais, a expressão “serviço público” é empregada como sinônimo de “função pública” ou “atividade pública”. Abrange, assim, o conjunto de todas as atividades que são exercidas sob regime jurídico de direito público: a atividade jurisdicional, a atividade legislativa, a atividade de governo (atividade política) e as atividades consideradas de administração pública em sentido material - inclusive a prestação de serviços públicos em sentido estrito realizada por intermédio de delegatários.
[…]
2) Amplo
Uma acepção ampla mais frequente é a que identifica “serviço público” com atividade de administração pública em sentido material”. Alberga, portanto, a prestaçao de serviços públicos em sentido estrito -efetuada diretamente ou por meio de delegatários -, o exercício do poder de polícia, as atividades de fomento e a intervenção (não incluída a atuacão do Estado
como agente econômico em sentido estrito).
3) Restrito
Um conceito restrito de serviços públicos perfilhado por importantes autores como a prof. Maria Sylvia Di Pietro, é o que abrange todas as prestaçoes de utilidades ou comodidades materiais efetuadas diretamente à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos, e também as atividades internas ou atividades-meio da administração (por vezes chamadas de “serviços administrativos”), voltadas apenas indiretamente aos interesses ou necessidades dos administrados.
4) Mais restrito
Por fim, a mais restrita das definições - proposta pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello -, que adotamos nesta obra, considera serviço público unicamente a prestação direta à população, pela administração pública ou pelos delegatários de serviços públicos, de utilidades ou comodidades materiais voltadas à satisfação de suas necessidades ou meros interesses. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 819)

Question 6

As atividades do serviços notariais e de registro são consideradas serviço público em sentido estrito?

Answer 6

A atividade dos serviços notariais e de registro não se enquadra como serviço público em sentido estrito (atividade material), mas sim como “atividade jurídica” estatal. Afinal, embora sua atuação não implique coerção direta (uso de força), os serviços notariais e de registro praticam atos indiscutivelmente fundados no poder de ímpério do Estado - os quais, por essa
razão, gozam da presunção de legitimidade própria dos atos administrativo.
[…]
OBS: as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal.
(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 823-824)

Question 7

Qual o conceito de serviço público de Hely Lope Meirelles e qual a crítica que os autores lhe fazem?

Answer 7

Para Hely Lopes Meirelles, “serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
A nosso ver, o conceito é demasiado amplo, porque não distingue as prestações que, em si mesmas, representam uma utilidade para a população, das prestações que, embora visem a assegurar o bem-estar geral, implicam imposição de sanções ou restrição a atividades dos particulares, isto é, a definição não permite diferençar serviço público em sentido estrito de poder de polícia. Também não exige que a atividade satisfaça diretamente algum interesse da população em geral, dessarte abrangendo, por exemplo, atividades internas da administração pública (os denominados “serviços administrativos”).(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 826)

Question 8

Qual é o conceito de Maria Silva Di Pietro e qual é a crítica que os autores lhe fazem?

Answer 8

Maria Sylvia Di Pietro define serviço público como “toda atividade materialque a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.
Percebe-se que a autora propõe uma definição restrita de serviço público, mas ela não exige que a prestação estatal satisfaça diretamente uma necessidade coletiva, isto é, resultam enquadradas atividades internas da administração pública (“serviços administrativos”), bem como outras atividades que possam beneficiar apenas indiretamente a sociedade. Também não é explicitado que a atividade, em si mesma, deve representar uma unidade para a população, ou seja, a definição proposta não permite diferençar serviço público de realização de obra pública. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 826)

Question 9

Qual é o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello e qual o cometário que os autores lhe fazem?

Answer 9

Preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello que “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído velo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.
Essa definição perfilha o mais restrito dos conceitos de serviço público, conforme analisamos anteriormente neste capítulo, em tópico específico. Só abrange as utilidades ou comodidades que sejam diretamente fruíveis pela populaçao. Por outro lado, quanto ao aspecto material, é inteiramente aberta, vale dizer, desde que seja uma prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, qualquer atividade poderá ser eleita
pelo ordenameto jurídico para ser prestada como serviço público, portanto, sob regime jurídico de direito público. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 827)
Ficam excluídos desse conceito: poder de polícia, atividades de fomento, as intervenções estatais restritivas, as obras públicas, bem como as atividades internas e atividades-meio da administração.
Por este conceito, ademais, não interessa a natureza da comodidade oferecida pela Administração: pode ser para atender necessidades vitiais, secundárias ou até supérfluas. O que importa é que a atividade seja prestada sob regime de direito público.

Question 10

Considerando a classificação que separa os serviços público entre delegáveis e indelegáveis, quais serviços se enquadram na última classificação?

Answer 10

São serviços públicos indelegáveis aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, centralizadamente, ou pelas pessoas jurídicas de direito público integrantes da administração indireta. São, portanto, serviços públicos cuja prestação exige exercício de poder de império. Os exemplos usualmente apontados são a garantia da defesa nacional, da segurança interna, a fiscalização de atividades etc.
Conforme se constata, essa classificação utiliza uma concepção ampla de serviço público, porque abrange o exercício de poder de polícia, bem como outras atividades que não consubstanciam prestações que representem, em si mesmas, comodidades diretamente fruíveis pela coletividade. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 829)

Question 11

As atividades a que se refere o art. 175 da CF podem ser prestadas com intuito de lucro?

Answer 11

São serviços públicos econômicos (também chamados serviços públicos comerciais ou industriais) as atividades a que se refere o art. 175 da Constituição, ou seja, serviços públicos que se enquadram como atividade econômica em sentido amplo. Eles devem ter possibilidade - ao menos teórica, observado o arcabouço constitucional pátrio - de ser explorados com intuito de lucro, segundo os princípios norteadores da atividade empresarial. Por opção do legislador constituinte (ou do legislador ordinário, dependendo
do caso), essas atividades são postas sob titularidade exclusiva do Estado, que pode exercê-las diretamente ou mediante delegação a particulares.
São exemplos os serviços de telefonia, de fornecimento de energia elétrica, de fornecimento domiciliar de gás canalizado etc. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 831)

Question 12

O serviço a que alude o art. 173 da CF pode ser considerado serviço público?

Answer 12

Não. Mesmo se forem excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, as atividades mencionadas no art. 173 da CF o serão sob regime jurídico (predominante) de direito privado, e não como serviço público.

Question 13

Em que consistem os serviços próprios e os serviços impróprios?

Answer 13

[…] a nosso ver, essa classificação é inadequada e, o que é pior, a sua descrição varia conforme o autor.
Segundo a concepção que nos parece ser a tradicional, serviços públicos próprios são as atividades traduzidas em prestações que representem comodidas materiais para a população, desempenhadas sob regime jurídico de direito publico, diretamente pela administração pública ou, indiretamente, mediante delegação a particulares.
Diferentemente, serviços públicos impróprios seriam atividades de natureza social executadas por particulares sem delegação, ou seja, serviços privados - sujeitos a regime jurídico de direito privado -, submetidos somente a fiscalização e controle estatal inerentes ao poder de polícia.
[…]
O Prof. Hely Lopes Meirelles apresenta uma definição diferente. Para o insigne administrativista, serviços próprios do Estado “são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do poder público”, “para
a execuçao dos quais a administração usa da sua supremacia sobre os administrados”. Por essa razão, “só devem ser prestados por órgãos ou entidades publicas, sem delegação a particulares”. Ainda na lição do autor,
serviços impróprios do Estado “são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade” e, por isso, a administração pode prestá-los diretamente ou delegar sua prestação a particulares. Conforme se constata o Prof. Hely Lopes Meirelles identifica as definições de serviços próprio e serviços impróprios com as de serviços indelegáveis e serviços delegáveis,
respectivamente.(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 831)

Question 14

É correto afirmar que a atribuição a um ente federado de competência para a prestação de determinado serviços público implica, obrigatoriamente, a atribuição de competência para legislar sobre essa atividade?

Answer 14

Sim.

Question 15

No caso de “concessão de serviço público precedida de execução de obra pública”, o contrato deverá sempre envolver um serviço público, ou pode estar relacionado à mera exploração de obra pública?

Answer 15

O inciso III do art. 2 ·º da Lei 8.987-1995 define, ainda, “concessão de serviço púvlico precedida da execução de obra pública” nestes termos: “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliacão ou melhor
amento de quaisquer obras de interesse público delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do servico ou da obra por prazo determinado”. É bom enfatizar que, mesmo quando a contrapartida financeira da concessionária advenha somenta da exploração da obra que ela executou, o contrato sempre deverá envolver a prestação de um serviço público (ou teríamos simplesmente uma concessão de obra pública (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 845)

Question 16

Quais são as principais diferenças entre o contrato de concessão e de permissão de serviços público?

Answer 16

[…] as poucas diferenças, formais ou apenas teóricas, entre concessão e permissão de serviços públicos, nos termos da lei, são:

a) só há concessão para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que as permissões podem ser celebradas com pessoas físicas ou jurídicas;
b) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licítação na modalidade concorrência, enquanto as permissões devem obrigatoriamente ser precedidas de licitação, mas a lei não especifica modalidade determinada;
c) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em um “contrato de adesão”, aludindo “à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”; diferentemente, não se refere a “contrato de adesão” para qualificar o contrato de concessão, tampouco a “precariedade” ou a “revogabilidade unilateral” desse contrato. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 846)

Question 17

É necessária a edição de lei autorizativa para a concessão ou permissão de serviço público?

Answer 17

Cabe, ainda, registrar que a Lei 9.074/1995 (art. 2) tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para execução indireta de serviços públicos mediante concessão ou permissão. Essa exigência é aplicável à União, ao estados, ao Distrito Federal e aos municípios.
Ficaram dispensados da exigência de lei autorizativa, para a execução indireta mediante concessão ou permissão, os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a Constituição Federal, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos municípios, desde logo, indiquem como passíveis de ser prestados mediante delegação (Lei 9.074/1995, art. 2.º, caput).
Ademais, a Lei 9.074\95, no seu art. 1º, expressamente autorizou a utilização do regime de concessão, ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei 8.987/1995, para a execução dos seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
a) vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
b) exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas ou outros dispositivos de transposição hidroviária de níveis, diques, irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;
c) estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; e
d) os serviços postais. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 847-48)

Question 18

É cabível a dispensa ou a inexigibilidade de licitação no caso de concessão de serviços públicos?

Answer 18

Diferentemente da hipótese de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações (Art.37, XXI), a CF não faz qualquer ressalva quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação (art. 175).
“Em face da imperatividade da redação do art 175 da Constituição da República, entendemos que não têm aplicacão às concessões e permissões de serviços público quaisquer normas legais que legitimem a celebração de contratos administrativos sem licitação prévia, a exemplo dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666-1993.
A Prof. Maria Sylvia Di Pietro, todavia, faz a seguinte ponderação (grifamos):
O dispositivo constitucional não contém a ressalva do art. 37 XXI que permite a contratação direta nas hipóteses previstas em lei; assim, não se aplicam às licitações para concessão de serviço público os casos de dispensa de licitação previstos na Lei 8.666, admite-se a declaração de inexigibilidade desde que se demonstre a inviabilidade de competlção.”
Os autores discordam da doutrinadora, por considerarem não ser possível deixar de observar o artigo a Constituição. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 849)

Question 19

A outorga de concessão poderá ter carráter de exclusividade?

Answer 19

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Question 20

A Lei n. 8.987-95 prevê hipótese de lances verbais após a abertura dos envelopes das propostas?

Answer 20

A inversão de fases prevista nesse artigo, quando adotada, torna o procedimento lícitatório, quanto a esse aspecto, semelhante ao observados na modalidade pregão de licitação. Vale lembrar, porém, que, no pregão, o julgamento sempre ocorre antes da habilitação. E, mais importante, nenhum dispositivo da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade de as licitações prévias às concessões de serviços públicos adotarem a sistemática de oferecimento de propostas existente no pregão, qual seja, entrega de envelopes lacrados com
propostas estritas e, imediatamente depois da abertura desses envelopes, disputa, mediante lances verbais, entre os licitantes cujas propostas escritas tenham sido mais bem classificadas. Já para as licitações prévias à celebração de contratos de parcerias público-privadas, tal procedimento - propostas escritas, seguidas de lances em viva voz - foi facultado (Lei 11.079/2004, art. 12). (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 853)

Question 21

Os autores do projeto básico podem participar da licitação para concessão do serviço público?

Answer 21

Os autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico ou pelo projeto executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação prévia às concessões e permissões de serviços públicos, ou da execucão de obras ou serviços a elas relacionados (art. 31 da Lei 9.074/1995). Essa regra também se aplica às parcerias público-privadas (art. 3.º, caput e § 1º, da Lei 11.079/2004; art. 18 do Decreto 8.428/2015). Diferentemente, a Lei 8.666/1993 veda a referida participação nas licitações por ela regidas (art. 9.º).(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 853)

Question 22

A Lei 8.987-95 prevê prazo máximo para a concessão? Como se determina o prazo do contrato?

Answer 22

A Lei 8.987-95 não estabelece prazos. Assim, o prazo poderá estar previsto na lei que disciplina o serviço público a ser concedido. Inexistindo tal prazo, caberá então a administração determinar, concretamente, o prazo da concessão ou da permissão a ser outorgada, já na minuta do contrato correspondente. O prazo, contudo, deve ser fixado de modo a observar os princípios administrativo correspondente e a possibilitizar a amortização dos investimentos pelo delegatário.

Question 23

O contrato de permissão pode ser rescindido a qualquer tempo, sem que seja assegurado a permissionária direito à indenização?

Answer 23

Segundo o art. 40 da Lei n. 8.987-95, são características do contrato de permissão de serviços públicos a “precariedade” e a “revogabilidade unilateral”.
Para os autores, “essas duas expressões contidas no art. 40 da Lei 8.987/1995 são inteiramente inócuas, do ponto de vista jurídico.”
E prosseguem:
“Em primeiro lugar, contratos administrativos, em linguagem técnica, não são passíveis de revogação, e sim de rescisão. […]
De toda sorte, o nome que o legislador atribua a uma figura jurídica não modifica a sua natureza. Aliás, conforme veremos ao estudarmos as hipóteses de extinção das concessões (e das permissões) de serviços públicos, a Lei 8.987/1995 não utiliza o vocábulo rescisão para designar a extinção do contrato por ato unilateral da administração, e sim outros termos, como encampação e decretação de caducidade.
Ao afirmar que os contratos de permissão de serviços públicos são caractenzados pela “precariedade”, é possível que o legislador tenha imaginado que tornaria possível a sua rescisão unilateral a qualquer tempo, segundo exclusivo critério da administração pública, sem que o permissionário tivesse direito a indenização.
A verdade, contudo, é que tais prerrogativas podiam ser reconhecidas antes da Constituição de 1988, quando as permissões, de qualquer espécie, eram meros atos administrativos. E a doutrina, de fato, lecionava que as permissões eram atos administrativo que, regra geral, podiam ser revogados a qualquer tempo, sem maiores justificativas e sem indenização ao permissionário.
Essas noções, no entanto, são absolutamente inconcebíveis em face de um vinculo jurídico de natureza contratual - mesmo quando se trata de contratos administrativos, com suas cláusulas exorbitantes características (prerrogativas especiais da administração pública que não existem nos contratos entre particulares, regidos pelo direito privado). E não se discute o fato de as permissões de serviços públicos terem natureza de contratual, seja por definição legal, seja - acima de tudo! - em decorrência de disposição constitucional incontornável (art. 175, parágrafo
único, I). Para completar, são elas contratos cuja celebração obrigatoriamente é precedida de licitação pública, em um procedimento formal e solene, razoavelmente complexo e custoso.
A ideia de um “contrato precárío” de permissão de serviço público que, por força dessa qualificação, pudesse ser extinto unilateralmente pela administraçao, sem indenização, é incompatível não só com princípios jurídicos básicos, como o da segurança jurídica, mas também com a lógica mais elementar.
Ora, se é certo que ninguém pode ser obrigado a procurar a administracão pública para com ela contratar, como seria possível cogitar a existência de um contrato administrativo objetivamente inviável sob o prisma econômico? É evidente que nenhum empreendedor privado minimamente lúcido se disporia a assumir os encargos da permissão, realizando os investimentos necessários à permanente prestação de serviço adequado, sem qualquer garantia de que esses investimentos teriam tempo para ser amortizados, de sorte que, ao fim e ao cabo, entre dispêndios incorridos e receitas percebidas, restasse para ele como saldo algum retorno financeiro.
Em resumo, enquanto o art. 40 da Lei 8.987/1995 estiver em vigor, forçoso é continuarmos afirmando que os contratos de permissão de serviços públicos são caracterizados pela “precariedade” e pela “revogabilidade unilateral”. Mas importante, porém, é sabermos que, nesse caso específico, tais qualificações não têm reflexo algum no mundo do direito.(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 859),

Question 24

Os contratos de permissão estão sujeitos a prazo?

Answer 24

Não obstante a omissão do art. 2, IV, da Lei n. 8.987-95, os autores defendem que é inadmissível a celebração de contrato de permissão de serviço público sem prazo determinado.
“Em primeiro lugar, o § 3.º do art. 57 da Lei 8.666/1993, sobre os contratos administrativos em geral, categoricamente estatui que “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”.
Admitamos, todavia, que esse dispositivo não seja aplicável subsidiariamente aos contratos regidos pela Lei 8.987/1995, uma vez que o caput do art. 57 da Lei 8.666/1993, assim como os prazos nele estabelecidos, não são compatíveis com os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, conforme explicamos alhures, neste tópico. Restam, ainda assim,
pelo menos duas disposições claras a serem trazidas à baila.
Na própria Lei 8.987 /1995, o art. 5.º explicitamente menciona prazo ao se referir às permissões de serviços públicos, nestes termos: “o poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato Justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caractenzando seu objeto, área e prazo”.
Alguém talvez pudesse defender que, literalmente, não contrariaria esse dispositivo o edital de licitação que caracterizasse o prazo de uma permissão como “indeterminado”. Não concordamos com essa lucubração: em nosso entendimento, “prazo indeterminado” é o mesmo que ausência ou inexistência de prazo.
Independentemente dessa argumentação, temos na Constituição da República a segunda norma a que antes nos referimos. Trata-se do inciso I do parágrafo único do art. 175, segundo o qual deve a lei dispor sobre “o regime das empresas concessionárias e permissionária de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogaçao”. Parece-nos irrefutável a impossibilidade lógica de se falar em prorrogação de um contrato que não tenha prazo determinado!
Se não bastassem todas essas considerações, não temos dúvida em sustentar que a celebração de um contrato de permissão de serviço publico sem prazo certo violaria diversos princípios, a exemplo dos postulados da moralidade administrativa, da impessoalrdade, da transparência e da segurança juridica.
Enfim, julgamos haver demonstrado à exaustão que tanto os contratos de concessão quanto os de permissão de serviços públicos obrigatoriamente deverão conter, dentre suas cláusulas essenciais, a que esbeleça o prazo certo de sua duração e as condições para a sua prorrogaçao”.(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 860)

Question 25

Em que consistem as atividades inerentes, acessórias e complementares a que alude o pár. primeiro do art. 25?

Answer 25

“[…] não se trata de autorização para que a concessionária (ou a permissionária) contrate terceiros
para a prestação do serviço público a ela concedido! Se isso ocorresse, estaria configurada verdadeira subconcessão, sem a observância das exigências
legais […]”(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 861)

Question 26

Qual a diferença entre a subcontratação admitida pela Lei 8.666-93 (art. 72) e a subconcessão prevista no art. 26 da Lei n. 8.987-95?

Answer 26

” A Lei 8.666/1993, no seu art. 72, admite a subcontratação parcial do objeto de um contrato administrativo, se estiver prevista no edital da licitação e no próprio contrato, e desde que seja expressamente autorizada, em cada caso, pela administração pública, que deve estabelecer os limites das partes do objeto do contrato a serem subcontratadas.
Atendidos esses requisitos, cabe ao particular a iniciativa de procurar um outro particular e celebrar com ele um contrato privado, que terá como objeto a execução da parcela do contrato administrativo cuja subcontratação a administração autorizou. Esse segundo particular, incumbido de executar a parte subcontratada do objeto do primeiro contrato (o contrato administrativo), não tem relação jurídica com a administração pública, mas somente com o particular subcontratante.
A situação desse contrato privado é a mesma daquele celebrado entre uma concessionária e um terceiro particular, para a execução de meras atividades acessórias ou complementares, referido no § 1.º do art. 25 da Lei 8.987/1995, examinado no início deste tópico.
No caso da subconcessão a situação é bem diversa. Com efeito, o fato de a Lei 8.987/1995 exigir que a subconcessão seja precedida de licitacão (na modalidade concorrência) enseja a conclusão de que é o próprio poder concedente quem efetivamente outorga a subconcessão, e não a concessionária. A única atuação da concessionária é solicitar ao poder concedente que promova a subconcessão de parte do objeto do contrato dela, nos termos e limites que estiverem previstos nesse mesmo contrato de concessão.
Em suma, a concessionária não pode, de forma alguma, escolher a pessoa que receberá a subconcessão. É o poder concedente que deve realizar uma uma licitação e, então, adjudicar ao licitante vencedor o objeto da subconcessão.
A subconcessionária se sub-rogará todos os direitos e obrigações da concessionária dentro dos limites da subconcessão. Isso significa que a subconcessionária substitutui a concessionária em todos os direitos e obrigações que eram desta, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida.
Por outras palavras, não há relações jurídicas entre a concessionária e a subconcessionária. A subconcessionária só tem relações jurídicas com o poder concedente e com os usuários do serviço público cuja prestação a subconcessão preveja. Como se vê, a subconcessionária celebra com o poder concedente um contrato sujeito ao mesmo regime jurídico a que se submete qualquer contrato de concessão de serviço público. Trata-se de um contrato administrativo, regido
predominantemente pelo direito público, no qual a administração pública figura revestida de todas as prerrogativas e poderes especiais previstos para o poder concedente nas leis administrativas pertinentes.
Os pontos descritos no parágrafo antirior constituem a segunda diferença importante entre subconcessão de serviço público e as subcontratações regidas pela Lei 8.666/1995. Nestas, nenhuma relação jurídica é formada entre o subcontratado e a administração pública. Ademais, o contrato celebrado para efetivar uma subcontratação regida pela Lei 8.666/1993 é um contrato privado, regido pelo direito privado, firmado entre dois particulares, sem a participação da administração pública.(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 863)

Question 27

A transferência da concessão demanda processo licitatório?

Answer 27

Muito importante é destacar que a lei não exige realização de licitação para a transferência da concessão ou a transterência do controle societário da concessionária.
É de todo evidente que a previsão de transferência da concessão sem prévio procedimento licitatório com esse objeto específico implica burla à imposição constitucional de que as concessões e permissões de serviços públicos sejam sempre precedidas de licitação. Não temos notícia, contudo, de alguma decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no âmbito do controle abstrato de normas que tenha declarado a inconstitucionalidade dessa disposição legal. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 865)

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Question 28

A concessionária pode oferecer garantia ou ceder em caráter fiduciário os direito emergentes da concessão?

Answer 28

O art. 28 da Lei 8.987/1995 faculta às concessionárias, nos financiamentos que obtenham, oferecer em garantia os direitos emergentes da. concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.
O art. 28-A da Lei 8.987/1995, acrescentado pela Lei 11.196/2005, prevê a possibilidade de as concessionárias, nos contratos de mútuo de Iongo prazo, destinados a investimentos relacionados aos contratos e concessão, cederem ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus creditos operacionais futuros, como garantia da operação de mútuo, desde que observadas diversas condições, estipuladas nos incisos do citado artigo. Para esse fim, são considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a cinco anos (art. 28-A, parágrafo único). (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 866)

Question 29

Qual a diferença entre taxa e tarifa?

Answer 29

As taxas são uma das espécies existentes de tributo. Sujeitam-se, portanto, ao regime jurídico tributário, configuram uma prestação compulsória, de natureza legal (ex lege). Classificam-se como receita pública derivada.
Os preços públicos, incluídas as tarifas, não são tributo, estão sujeitos ao regime jurídico administrativo, configuram prestação de urna obrigação de natureza contratual (a formação do vinculo jurídico, em tese, depende da vontade das partes). Quando são recebidos pelo Estado, classificam-se como receita pública originária. Evidentemente, tarifas pagas a um particular
delegatário de um serviço público são receita dessa pessoa privada, e não receita pública.
Em nosso ordenamento jurídico, somente pessoas jurídicas de direito público podem ser sujeitos ativos em relações obrigacionais tributárias, vale dizer, pessoas privadas não têm aptidão para exigir tributos, nem mesmo mediante delegação do poder público. Assim sendo, não podem particulares delegatários de serviço público ser remunerados mediante taxas por eles
mesmos exigidas, em hipótese nenhuma. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 867)

Question 30

A cobrança de tarifa constitui elemento imprescindível à caracterização do contrato de concessão?

Answer 30

Vale notar que nos conceitos de concessão e de permissão de serviços públicos enunciados na Lei 8.98711995 não há mencão à cobranca de tarifas como algo inerente àquelas figuras jurídicas. Mais ainda: não existe, nessa lei, norma alguma que, incontroversamente, trate as tarifas como um componente obrigatório dos contratos de concessão e de permissão nela disciplinados.
Na doutrina, há autores que consideram a cobrança de tarifa ao usuário pelo delegatário do serviço público imprescindível à caracterizacão do contrato de concessão ou de permissão, e outros, a exemplo da Prof. Maria Sylvia Di Pietro, que, expressamente, falam sobre as tarifas como um elemento que pode, ou não, estar presente em tais contratos.
O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que, na concessão (e na perrmssão) de serviço público, a remuneração do particular deve advir de alguma forma de exploração econômica da própria atividade que lhe foi delegada, não obrigatoriamente da cobrança de tarifas pela respectiva prestação. O exemplo típico de exploração do serviço sem cobrança de tarifa dos usuários é o das concessões ou permissões de rádio e televisão aberta. Para o insigne administrativista, se a remuneração do delegatário provier somente de fontes estranhas à exploração do serviço, não se terá concessão (ou permissão) de serviço público, mas modalidade contratual diversa.
É interessante constatar que, na definição de “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”, a Lei 8.987/1995 explicitamente prevê “que o investimento da concessionária seja remunerado
e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado” (art. 2, III).
Inclinamo-nos a perfilhar o entendimento do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, mas reconhecemos que não há base, na Lei 8.987/1995 - tampouco em alguma outra que seja do nosso conhecimento -, para afirmarmos que qualquer concessão ou permissão de serviço público deva ser remunerada (total ou parcialmente) por tarifa, nem mesmo que seja inadmissível a remuneração do particular delegatário advir exclusivamente de fontes não relacionadas à exploração econômica do serviço. Respaldo legal, só encontramos, deveras, para pontificar que, no caso da concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, é necessário “que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 868)

Question 31

A manutenção da equação financeira no contrato de concessão constitui um direito subjetivo da concessionária?

Answer 31

Nos termos do art. 9.º, caput, da Lei 8.987/1995, “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no e edital e no contrato”.
0 § 2.º do mesmo artigo afirma que “os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o e equilíbrio econômico financeiro”. Essa redação poderia ensejar a conclusao de que a previsão nos contratos de concessão (ou de permissão), de mecanismos de revisão das tarifas fosse facultativa. A interpretação sistemática da lei, entretanto, permite sustentar que a manutencão da equacão financeira estabelecida no momento da celebração do contrato é um direito subjetivo da concessionária (ou da permissionária). Basta observar que no já citado caput do art. 9.º é asseverado que a tarifa será preservada pelas regras de revisão. Em reforço, o art. 23, IV, enumera como cláusula essencial dos contrato de concessão a relativa “ao preço do serviços e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas”.(Alexandrino, 2017, 25ed, p. 870)

Question 32

É possível a cobrança de tarifa pela utilização de estrada quando inexista via alternativa?

Answer 32

Por fim, demanda um breve comentário o § 1. do art. 9 da Lei 8.987-1995. Esse dispositivo contém uma regra que parece ter sido escrita especialmente com o propósito de legitimar a cobrança de pedágios nas estradas de rodagem, mesmo quando não exista via alternativa gratuita.
Ocorre que alguns administrativista defendem a impossibilidade de serem cobrados pedágiso com natureza de tarifa quando a rodovia em que eles estejam sendo exigidos constitua a única via de acesso a determinada localidade ou região. Advogam que nessas circunstâncias, a cobrança equivaleria à imposição de uma prestação de caráter compulsório, o que se coaduna com as obrigações tributárias, mas é inadmissível nas tarifárias. Portanto, somente na forma de taxa poderiam ser exigidos pedágios nessas rodovias, as quais, por isso, não poderiam ser objeto de concessão a particulares.
Em que pese a inegável consistência dessa argumentação, a verdade é que ela não se sustenta diante de nosso direito positivo. Com efeito, o antes citado § 1 do art. 9 da Lei 8.987-1995 textualmente estabelece - de forma ampla, e não apenas para os pedágios - que a cobrança de tarifas somente poderá ser considiconada à existÊncia de serivço público alternativo e gratuito para o usuário nos casos expressamente previstos em lei. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 872)

Question 33

Quantas datas devem ser oferecidas pela concessionária para o pagamento do débito pelo consumidor?

Answer 33

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Question 34

Cite as principais obrigações da concessionária descritas na Lei n. 8.987-1995.

Answer 34

Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

Question 35

O que se considera um serviço adequado?

Answer 35

Art. 6. […] § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Question 36

Em que situações é autorizada a interrupção do serviço?

Answer 36

Art. 6. […] § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Obs: na interrupção motivada por emergência, não se cogita exigir aviso prévio. Nas duas outras situações mencionadas no dispositivo, a paralização de prestação do serviço somente poderá ser considerada legítima se tiver sido previamente comunicada.

Question 37

As cláusulas exorbitantes previstas na Lei 8.666 são aplicáveis ao contrato de concessão?

Answer 37

“Além das prerrogativas listada nesse artigo [art. 29], a Lei 8.987-1995, em outros dispositivos, faz referências pontuais a poderes da administrção pública delegante, correspondentes a algumas das cláusulas exorbitantes previstas na Lei 8.666-1993, sem, entretanto, disciplinar o exercício deles. No mais das vezes, quando assim o faz, é porque se trata de atribuições que seguem o regramento genérico, delineado na Lei. 8.666-1993”. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 879)
Casos: 1) poder de alteração unilateral das cláusulas de execução (menção indireta no pár. 4 do art. 9); 2) poder de extinguir unilateralmente a concessão (ou permissão) antes do término do prazo inicialmente estipulado (arts. 35 a 39); 3) poder de inspeção e fiscalização (art. 3 e 30); 4) poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas (art. 29, II).

Question 38

Quais são as penalidades aplicáveis ao contrato de concessão?

Answer 38

Essa prerrogativa é simplesmente mencionada no inciso II do art. 29 da Lei 8.987-1995, sem detalhamento algum.
Como a Lei 8.987-1995 não traz qualquer regra específica acerca das espécies de sanções administrativa (ou regulamentares) a que se sujeitam as concessionárias (ou permissionárias), são plenamente aplicáveis a elas as sanlções gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.6666-1993 […]
É importante lembrar que a Lei 8.987 descreve como “cláusula essencial” do contrato de concessão (e de permissão) a relativa “às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação”.
Portanto, além das sanções administrativas (ou regulamentares), previstas na Lei 8.666-1993, poderá haver outras penalidades específicas, estipuladas no contrato (sanções contratuais).

Question 39

Qual é o prazo para instauração e conclusão do procedimento administrativo relativo à intervenção?

Answer 39

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
[…]
§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Question 40

O que é a encampação e quais são as condições para a sua implementação?

Answer 40

É a retomada do serviço pelo poder concedente, antes do término do prazo da concessão, baseada em razões de interesse público, sem que haja qualquer vício na concessão ou qualquer irregularidade na prestação do serviços pela concessionária.
A lei estabelece como condições para que possa haver a encampação: (a) interesse público; (b) lei autorizativa específica; (c) pagamento prévio da indenização.

Question 41

A concessionária tem direito à indenização por lucros cessantes no caso de encampação?

Answer 41

“Conforme antes explicado, a regra relativa ao valor a ser indenizado é sempre a mesma: serão indenizadas as parcelas não depreciadas ou não amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. Note-se que a lei não prevê, em ponto algum, nem mesmo na hipótese de encampação, a possibilidade de indenização por lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que a concessionária teria com a execução do contrato até o termo final)”. (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 885)

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Aula: Para o professor, não cabem lucros cessantes. Interpretação sistemática dos art. 36 e 37. O art. 37 diz que a indenização se dará na forma do art. 36, que somente prevê indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, o que faz todo o sentido para o caso de extinção da concessão por advento do termo contratual, mas não tanto para o caso de encampação. Diógines Gasparini e Celso Antônio, únicos que abordam o tema, porém, defendem que são devidos os lucros cessantes, não obstante os termos da lei. Problema dessa posição: abre brecha para acordos entre políticos corruptos e empresários. Outro argumento: se couber lucros cessantes, jamais valerá a pena fazer encampação. Ademais, na emcampação, há o benefício da precedência da indenização (não há necessidade de ir a juízo e receber em precatórios), que é bastante relevante, o que afasta o argumento de que estariam sendo tratadas da mesma maneira a hipótese de caducidade (que envolve culpa da concessionária) e de encampação (que não envolve culpa da concessionária).

Question 42

O que é a caducidade?

Answer 42

“Caducidade é o vocábulo utilizado pela Lei 9.987-1995 para designar a extinção da concessão em razão de inexecução totla ou parcial do contrato por parte da concessionária.
Há necessidade de comunicação à concessionária, antes da instauração do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe são imputados, com a fixação de prazo para que ela corrija as falhas e transgressões apontadas.
Se não ocorrer a correção, o processo administrativo será instaurado e, caso comprovada a inadimplência, a caducidade será imposta por decreto do poder concedente.
Em todas as hipóteses § 1o do art. 38, a decertação da caducidade é um ato discricionário […]” (Alexandrino, 2017, 25ed, p. 886).
Hipóteses:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.