Jurisprudência Flashcards
A nomeação de esposa do prefeito como scretária municipal configura nepotismo e ato de improbidade administrativa?
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de:
- nepotismo cruzado;
- fraude à lei e
- inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
Comentários:
O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag).
[…]
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.
Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
Servidor que, mediante apresentação de declaração falsa, tenha recebido auxílio-moradia tem de ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já tenha se passado 5 anos desde a data da autorização do pagamento?
Servidor que recebeu auxílio-moradia apresentando declaração falsa de que havia se mudado para outra cidade terá que ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já se tenha passado mais de 5 anos desde a data em que o pagamento foi autorizado. STF. 1ª Turma. MS 32.569/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 13/09/2016 (Info 839).
Observação
Em regra, o prazo do art. 54 da Lei 9.784/99 aplica-se às auditorias realizadas pelo TCU. Assim, ao realizar controle de legalidade administrativa, o TCU somente poderá questionar a validade de atos que não tenham mais de 5 anos. Passado este prazo, verifica-se a decadência. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. MS 31344/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/4/2013 (Info 703). No caso concreto acima explicado, contudo, houve uma peculiaridade: a servidora estava de má-fé, o que fez com que incidisse a parte final do dispositivo (“salvo comprovada má-fé”).
Não confundir com o que foi decidido no RE 669069/MG No RE 669069/MG, um julgado que foi bastante comentado, o STF decidiu que é “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.” (STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016. Info 813). Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. Vale ressaltar, entretanto, que essa tese não alcança prejuízos que decorram de atos de improbidade administrativa que, até o momento, continuam sendo considerados imprescritíveis (art. 37, § 5º). Desse modo, o caso decidido no RE 669069/MG, por envolver “ilícitos civis” não se aplica à situação acima explicada, que tratava de uma conduta administrativa da servidora que, em tese, poderia até mesmo configurar improbidade administrativa
Durante o processo administrativo instaurado para apurar a legalidade de determinada gratificação, a administração pública pode determinar, cautelarmente, a suspensão do pagamento da verba?
Durante o processo administrativo instaurado para apurar a legalidade de determinada gratificação, a Administração Pública pode determinar, com fundamento no poder cautelar previsto no art. 45 da Lei n. 9.784/1999, a suspensão do pagamento da verba impugnada até a decisão definitiva do órgão sobre a sua validade no âmbito do procedimento aberto.
STF. 2a Turma. RMS 31973/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 25/2/2014
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
É possível aplicar, por analogia, o art. 54 da Lei 9.784\99 para o processo administrativo nos Estados e Municípios?
Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/06/2019, DJe 17/06/2019.
OBS:
Em caso de afronta direta à Constituição Federal. O prazo decadencial de 5 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. Trata-se de exceção construída pela jurisprudência do STF. Não há previsão na lei desta exceção 2. STF. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741).
Estados e Municípios podem dispor de forma diferente da Lei nº 9.784/99
Os Estados e Municípios possuem autonomia (art. 18 da CF/88). Uma das decorrências da autonomia dos Estados e Municípios é a capacidade que eles possuem de editar suas próprias normas.
Desse modo, Estados e Municípios podem editar leis dizendo como será o processo administrativo na Administração Pública estadual ou municipal.
Em outras palavras, assim como a União fez a Lei nº 9.784/99, Estados e Municípios também podem editar suas próprias leis de processo administrativo. Nessa lei estadual ou municipal poderá ser previsto um prazo diferente da Lei nº 9.784/99. Exemplo: o Estado do Mato Grosso editou a Lei nº 7.692/2002 no qual estabeleceu que “o direito de a Administração Pública Estadual invalidar os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 10 (dez) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé” (art. 26).
Portanto, tenha atenção quando fizer concurso para a PGE ou PGM porque algumas leis estaduais ou municipais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
Fundamentos da súmula:
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se não houvesse a aplicação do prazo da Lei nº 9.784/99, a Administração Pública estadual ou municipal que não editasse a sua lei ficaria, em tese, completamente livre para exercer a autotutela a qualquer tempo. Isso, contudo, seria uma afronta à segurança jurídica. Confira:
Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal nº 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 345831 PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 09/06/2016.
Estado=membro pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas por entes da sua administração indireta?
O Estado só pode sofrer restrições nos cadastros de devedores da União por atos praticados pelo Poder Executivo. Dessa forma, atos do Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas e dos entes da Administração Pública indireta (como as autarquias e as empresas públicas) não podem gerar sanções da União contra o Estado, diante da ausência de ingerência direta do Executivo sobre eles.
Não se mostra razoável a anotação do Poder Executivo e de órgãos da Administração direta a ele vinculados nos cadastros de restrição ao crédito em razão da inobservância de limites orçamentários por órgãos dotados de autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não sujeitos àquele poder. 3. In casu, aplica-se o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consoante tem decidido esta Corte emcasos análogos (ACO 1.612-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015).
Ressalva do relator:
Ressalvo meu entendimento pessoal quanto a esse tema, em casos como os da espécie, em que o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal foi praticado por um dos Poderes de Estado (o Legislativo), que é órgão do próprio Estado. Considerar que tal descumprimento não traz consequências para o Estado significa uma forma indireta de irresponsabilidade por seus atos, ou por atos praticados por seus próprios órgãos internos (em contrariedade ao previsto no art. 2º, I, da Lei Complementar 101/2000).
É constitucional medida provisória que confere status de ministro de estado ao chefe da secretaria-geral da previdência da república?
Não é inconstitucional medida provisória que, ao tratar sobre os órgãos vinculados à Presidência da República, confere status de Ministro de Estado ao chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, ainda que seu titular a ser nomeado, venha a ter foro por prerrogativa de função no STF.
Não há desvio de finalidade na edição deste ato.
A norma, ao estabelecer a organização básica dos Ministérios e demais órgãos ligados à Presidência da República, é matéria que está no âmbito decisório do chefe do Poder Executivo da União. Não se sustenta, do ponto de vista jurídico, o argumento de que a criação da Secretaria-Geral com status de Ministério de Estado implicaria burla aos postulados constitucionais de moralidade e probidade na Administração, porque a criação ou extinção de ministérios e órgãos da Presidência também está no campo de decisão do chefe do Poder Executivo.
A nomeação de determinada pessoa para o cargo de Ministro de Estado é um ato subsequente e que, em princípio, está na alçada político-administrativa do Presidente da República (art. 84), desde que presentes os requisitos do art. 87 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5717/DF, ADI 5709/DF, ADI 5716/DF e ADI 5727/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 27/3/2019 (Info 935).
Foi ajuizada uma ADI contra esta medida provisória.
Na ação, alegou-se o seguinte:
Moreira Franco é alvo de investigações criminais e a transformação do cargo de chefe da Secretaria-Geral em cargo de Ministro de Estado teve por objetivo conferir a ele foro por prerrogativa de função considerando que compete ao STF julgar os Ministros de Estado (art. 102, I, “b”, da CF/88).
Logo, a MP (posteriormente convertida em lei) seria inconstitucional por representar uma forma de burla à jurisdição criminal já que o seu propósito seria o de influenciar na condução das investigações iniciadas, ao assegurar a Moreira Franco prerrogativa de foro com sua nomeação ao cargo de Ministro de Estado.
Observação:
O Min. Luis Roberto Barroso acrescentou que a escolha de Ministro de Estado é decisão política discricionária do Presidente da República, insuscetível de exame no mérito. Concluir que dar foro privilegiado é desvio de finalidade ou obstrução de justiça é entender que a jurisdição do STF não funciona.
Se um ato é autoexecutório (interdição de estabelecimento, por exemplo), pode a Administração, ainda assim, optar pelo ajuizamento de ação para postular a providência almejada? Haveria aí interesse de agir?
A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valr-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. (REsp 1651622/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)
No âmbito estadual, qual é o prazo prescricional da sanção de polícia?
Se não houver lei estadual ou municipal prevendo o prazo prescricional da sanção de polícia, este prazo será de 5 anos, com base no art 1 do Decreto 20.910\32
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. COORDENADORIA MUNICIPAL.
PRESCRIÇÃO. LEI 9.873/99. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 22/06/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as disposições contidas na Lei 9.873/99 não são aplicáveis às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 750.574/PR, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/11/2015; AgRg no REsp 1.513.771/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/04/2016; AgRg no REsp 1.566.304/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/05/2016; AgRg no AREsp 509.704/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/07/2014.
III. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor da Coordenadoria Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon, é inaplicável a Lei 9.873/1999, sujeitando-se a ação ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932.
2. É inconteste a aplicação analógica desse dispositivo para a execução de multas administrativas no prazo de cinco anos, contados do término do processo administrativo, conforme teor da Súmula 467 do STJ.
3. Contudo, no caso dos autos, não houve transcurso do prazo prescricional, porquanto encerrado o processo administrativo em 2010, sendo esse o termo inicial para a cobrança da multa, o que afasta a prescrição quinquenal.
4. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal.
5. Dessa forma, ante a ausência de previsão legal específica para o reconhecimento da prescrição administrativa intercorrente na legislação do Estado do Paraná, ante a inaplicabilidade dos arts 1º do Decreto 20.910/1932 para este fim, bem como das disposições da Lei 9.873/1999, deve ser afastada a prescrição da multa administrava no caso, já que, em tais situações, o STJ entende caber “a máxima” inclusio unius alterius exclusio, isto é, o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la” (REsp 685.983/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20/6/2005, p. 228).
6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1566304/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 31/05/2016)
ADMINISTRATIVO. TRÂNSITO. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA. ART. 285 CAPUT DO CTB. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA.
MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS. IMUTABILIDADE.
1. O CTB (art. 285) limitou-se a autorizar a atribuição do efeito suspensivo ao recurso em caso de inércia da administração e por motivo de força maior. Não previu, em nenhum momento, consumar-se a prescrição intercorrente. Aplica-se aqui a máxima inclusio unius alterius exclusio, isto é, o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la.
2. Afasta-se a aplicação da multa prevista no artigo 538 do Código de Processo Civil, por não restar caracterizado o intuito protelatório dos embargos de declaração interpostos, prevalecendo, para o caso, o enunciado da Súmula 98/STJ.
3. Honorários advocatícios mantidos.
4. Recurso especial provido em parte.
(REsp 685.983/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 228)
Sociedade de economia misca, à qual foi delegado poder de polícia, pode aplicar sanção a particulares?
Determinado Estado atribuiu a uma sociedade de conomia mista a tarefa de instalar radares nas vias públicas e multar os condutores que estivessem acima da valocidade permitida.
O STJ considerou que a atividade de multar (sanção de polícia) não poderia ter sido delegada para uma sociedade de economia mista porque se trata de pessoa jurídica de direito privado e a aplicação de sanções pecuniárias não pode ser delegada para particulares.
Por outro lado, a atividade de instalar os radares é permitida porque se trata de fiscalização de polícia, etapa do poder de polícia passível de delegada.
O poder de polícia no trânsito divide-se em quatro grupos bem definidos: O CTB estabelece no normas genéricas e abstratas para a obtenção da CNH (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
REsp 817.534
NOVO JULGADO DO STF
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996).
O fato de a pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta destinatária da delegação da atividade de polícia administrativa ser constituída sob a roupagem do regime privado não a impede de exercer a função pública de polícia administrativa.
O regime jurídico híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a delegação, nos mesmos termos em que se admite a constitucionalidade do exercício delegado de atividade de polícia por entidades de regime jurídico de direito público. Isso porque a incidência de normas de direito público em relação àquelas entidades da Administração indireta tem o condão de as aproximar do regime de direito público, do regime fazendário e acabar por desempenhar atividade própria do Estado.
O STJ, ao desdobrar o ciclo de polícia, entende que somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. Segundo a teoria do ciclo de polícia, o atributo da coercibilidade é identificado na fase de sanção de polícia e caracteriza-se pela aptidão que o ato de polícia possui de criar unilateralmente uma obrigação a ser adimplida pelo seu destinatário.
Apesar da substancialidade da tese, verifica-se que, em relação às estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio, não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas entidades foram criadas.
A Constituição da República, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza,
As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito?
A lei municipal pode atribuir competência para que as guardas municipais realizema fiscalização de trânsito?
SIM.
A lei municipal pode conferir às guardas municipais competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas.
O STF entendeu que a tese do MP não está correta porque a questão em tela não envolve segurança pública, mas sim poder de polícia de trânsito.
Para o Min. Roberto Barroso, poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do poder de polícia não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a CF outorgou com exclusividade apenas as funções de promoção da segurança pública (art. 144).
A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas (multas), embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, proibição de que seja exercida por entidades não-policiais (como é o caso das guardas municipais).
O Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu que a competência para o exercício da fiscalização de trânsito é comum, cabendo tanto a União, como aos Estados/DF e Municípios.
A receber essa competência do CTB, o Município pode determinar, por meio de lei, que esse poder de polícia (fiscalização do trânsito) seja exercido pela guarda municipal.
Mas o art. 144, § 8º, da CF/88, ao tratar sobre as guardas municipais, não fala em trânsito…
Não tem problema.
O art. 144, § 8º, da CF/88 define as atribuições da guarda municipal, mas não de forma exaustiva. Assim, esse dispositivo não impede que a guarda municipal receba funções adicionais a ela outorgadas por meio de lei.
Em outras palavras, o § 8º do art. 144 da CF/88 traz um mínimo de atribuições que são inerentes às guardas municipais, sendo possível, no entanto, que a lei preveja outras atividades a esse órgão, desde que de competência municipal.
§ 10 do art. 144 da CF/88
Vale ressaltar que, recentemente, a EC 82/2014 acrescentou o § 10 ao art. 144 da CF/88 tratando sobre segurança viárianos seguintes termos:
§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e
II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.
STF. Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793).
É constitucional a resolução da ANVISA que proíbe cigarros com aroma?
É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à ANVISA:
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo desta agência reguladora, sendo importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial.
Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012- ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Existem, inclusive, algumas decisões nesse sentido e que continuam valendo. STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889).
Comentários:
Agências reguladoras
A criação das agências reguladoras setoriais representou um aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito contemporâneo. Isso porque tais agência oferecem uma resposta da Administração Pública para as complexas relações sociais verificadas na modernidade.
Exige-se uma agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das novas demandas econômicas e sociais. Esses desafios fizeram com que fosse necessária a criação das agências reguladoras, previstas como entidades que gozam de relativa autonomia e dotadas de mecanismos eficazes para a regulação de setores específicos. Dentre os mecanismos que as agências necessitam está a competência para editar atos normativos (função normativa).
As agências reguladoras possuem o objetivo de não apenas regular a concorrência, corrigindo as “falhas de mercado”, possuindo também uma finalidade de promover regulação social.
ANVISA e poder de polícia
No caso da ANVISA, ela possui funções de regulação concorrencial e de regulação dos serviços públicos. No entanto, além disso, esta agência tem por vocação o exercício de poder de polícia, no caso, o controle sanitário.
Esse poder de polícia é exercido por meio da prática de atos específicos, de efeitos concretos, e também pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado. Desse modo, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas está inserida dentro do poder geral de polícia da Administração.
Função normativa está subordinada à lei
Vale ressaltar, no entanto, que a função normativa das agências reguladoras, especialmente quando atinge direitos e deveres dos administrados, subordina-se obrigatoriamente à lei.
Assim, embora dotadas de considerável autonomia, as agências reguladoras somente podem exercer sua competência normativa segundo os limites impostos pelas leis que as criaram. No caso da ANVISA, a Lei nº 9.782/99.
A regulação setorial feita pelas agências reguladoras, apesar de estar subordinada à lei, não significa simplesmente reproduzir mecanicamente a lei ou simplesmente preencher lacunas.
A função regulatória das agências reguladoras, como envolve um viés técnico, é qualitativamente diferente da mera edição de uma portaria ou de qualquer outro ato regulamentar tradicional, possuindo um espaço maior para as agências atuarem.
Assim, a função regulatória das agências não é inferior ou superior à legislação, mas diferente, pelo seu viés técnico. O poder normativo atribuído às agências reguladoras consiste em instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expresso na Constituição e na legislação setorial.
RDC 14/2012
Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ADI, declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, em caráter autônomo, “por violação direta à Constituição da República”, verificou-se empate na votação.
Aqui, a discussão resumia-se no seguinte debate: a ANVISA por, por meio de Resolução, ou seja, sem uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, restringir a comercialização de produtos? Essa Resolução RDC 14/2012 é válida?
A Ministra Relatora Rosa Weber julgou improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade da resolução, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia.
A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, expressos na observância do marco legal vigente, em estrita atenção à competência normativa prevista nos arts. 7º, III e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/99, agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à informação.
A despeito do direito fundamental à liberdade de iniciativa, o Estado pode impor condições e limites para exploração de atividades privadas, tendo em vista a necessidade de sua compatibilização com os demais princípios, garantias e direitos fundamentais. No caso do controle do tabaco, a saúde e o direito à informação devem ser protegidos. Assim, é possível à ANVISA tomar medidas repressivas concretas para suspender ou evitar risco iminente à saúde.
Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012 da ANVISA, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
O Min. Alexandre de Moraes, acompanhado por outros cinco Ministros, entendeu que a ANVISA extrapolou suas atribuições legais ao proibir a venda dos cigarros aromatizados. “A agência tem como função controlar, fiscalizar, dentro dos parâmetros legais. Em momento algum a legislação de criação da agência permitiu que ela proibisse qualquer espécie de produto derivado do tabaco”, argumentou o Ministro.
A aplicação de multas previstas exclusivamente em resoluções de agências reguladoras constitui violação ao princípio da legalidade?
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO.
1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes.
3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea “c”, c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)
É possível aplicar o regime de precatórios às empresas públicas e às sociedades de economia mista?
1) Não se submete ao regimente de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro. (STF, info 910).
2) É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858).
3) É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas.
Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88) e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III). STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920).
Obs:
Segundo o STF, para que a sociedade de economia mista goze dos privilégios da Fazenda Pública, é necessário que ela não atue em regime de concorrência com outras empresas e que não tenha objetivo de lucro. Confira:
(…) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.
Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). (…) STF. Plenário. RE 599628, Relator p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 25/05/2011.
A alienação do controle acionário de empresas pública e sociedades de economia mista exige autorização legislativa?
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação.
Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943).
Comentários:
Como a criação das empresas estatais necessita de uma lei prévia autorizando, prevalece o entendimento de que, em razão do paralelismo (simetria) das formas, a extinção das empresas estatais também deve ser precedida de autorização legislativa.
O que fez a Lei nº 13.303/2016?
A Lei nº 13.303/2016 criou:
- novas hipóteses de licitação dispensável, previstas no art. 29; e
- novas situações em que a licitação é inexigível, elencadas no art. 30.
Vale ressaltar que essas hipóteses somente se aplicam para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do art. 1º da Lei nº 13.303/2016.
Assim, uma autarquia, por exemplo, não poderá se valer dos arts. 29 e 30 da Lei nº 13.303/2016.
Venda de empresa estatal (inciso XVIII do art. 29)
O inciso XVIII do art. 29 da Lei nº 13.303/2013 trouxe a seguinte hipótese de licitação dispensável:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (…)
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
Decreto nº 9.188/2017 (regime especial de desinvestimento das sociedades de economia mista)
Em 2017, o Presidente da República, com base na dispensa de licitação prevista neste art. 29, XVIII, da Lei nº 13.303/ 2016, editou o Decreto nº 9.188/2017 instituindo o regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista. Este regime teve como objetivo alienar ativos pertencentes às sociedades de economia mista federal.
O que seriam esses ativos que o Governo pretendia alienar (vender) sem fazer licitação?
- unidades operacionais pertencentes às sociedades de economia mista (ou suas subsidiárias);
- estabelecimentos pertencentes às sociedades de economia mista (ou suas subsidiárias);
- direitos e participações da sociedade de economia mista em outras sociedades.
Considera-se alienação qualquer forma de transferência total ou parcial de ativos para terceiros.
Alienação de participação societária é privatização
Para o Min. Ricardo Lewandowski, a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, é uma forma clássica de privatização. Isso porque se o Poder Público perde o controle acionário da entidade, ou seja, se o controle acionário da sociedade de economia mista passa para a iniciativa privada, essa entidade deixa de ser uma sociedade de economia mista. Na sociedade de economia mista, as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, ao Poder Público. É como explicou o ex-Min. Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 234/RJ:
“Alienar controle de sociedade de economia mista -se, como entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma de extingui-la enquanto sociedade de economia mista. Enquanto sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle privado, mas já não será mais sociedade de economia mista que, repita-se, segundo a Constituição constitui instrumento da política econômica do Estado, e pressupõe por isso, controle estatal permanente.”
Assim, como a perda do controle acionário é equiparado à extinção da sociedade de economia mista, essa operação precisa de autorização legislativa.
O STF possui, portanto, julgados afirmando ser imprescindível a autorização legislativa para que ocorra a transferência do poder de controle de sociedades de economia mista.
Acompanhe, mais uma vez, o raciocínio:
- o art. 37, XIX, da CF/88, afirma que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
- a alienação do controle acionário de empresas públicas ou de sociedades de economia mista é equiparada à extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
- por força do paralelismo das formas, somente por lei poderá ser autorizada a extinção de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
- logo, somente por lei poderá ser autorizada a alienação do controle acionário de empresa pública ou de sociedade de economia mista.
O Estado não pode abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do Parlamento, porque a decisão não compete apenas ao chefe do Poder Executivo.
Modo de interpretar o art. 29, XVIII
Embora a redação do art. 29, XVIII, da Lei nº 13.303/2016 não trate expressamente sobre a necessidade ou não de autorização legislativa, o STF entendeu que esta lacuna poderia gerar interpretações equivocadas, expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica.
Logo, é indispensável conferir interpretação conforme ao dispositivo para deixar claro que a venda de ações das empresas públicas ou de sociedades de economia mista exige prévia autorização legislativa, sempre que isso importar em perda do controle acionário (alienação do controle acionário). Importante esclarecer que é plenamente possível a venda de parte das ações na Bolsa de Valores.
Contudo, a alienação do controle acionário precisa de lei autorizativa e de processo licitatório.
Entendi o motivo de se exigir autorização legislativa. Mas, e por que é necessária a licitação para a alienação do controle acionário? Por que não se aplica a dispensa do art. 29, VIII, da Lei nº 13.303/2016?
O art. 4º, I e § 3º, da Lei nº 9.491/97, ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações, que a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, seja feito por meio de licitação.
Essa disposição da Lei nº 9.491/97 é mais consentânea com a vontade do legislador constituinte.
“Nesse sentido, permitir a venda direta de ações, em montante suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto constitucional, o qual consigna que as alienações serão realizadas ‘mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’ (art. 37, XXI).” (Min. Ricardo Lewandowski). Cumpre ressaltar, mais uma vez, que a licitação é dispensada quando a alienação das ações não importar a perda de seu controle acionário.
Decreto nº 9.188/2017 criou procedimento de licitação não previsto na lei
Ainda para o Min. Lewandoswki, o Decreto nº 9.188/2017, alegadamente fundado na Lei nº 13.303/2016, dela desbordou ao criar procedimento de licitação não previsto na legislação, derrogando, ou pretendendo derrogar implicitamente, a Lei nº 9.491/97.
E as subsidiárias e controladas?
Quanto às subsidiárias e controladas, o STF não fez as mesmas exigências. O STF decidiu que não se exige autorização legislativa para a alienação do controle das subsidiárias e das controladas pertencentes às empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Além disso, a alienação do controle das subsidiárias e das controladas não precisa de prévia licitação, sendo indispensável, no entanto, que essa alienação cumpra procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
Por que existe esse tratamento diferenciado para a alienação do controle societário das subsidiárias e controladas?
Porque, conforme já foi explicado mais acima, é desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias (ADI 1649). Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do paralelismo das formas, também não se exige lei específica para a sua alienação.
O município tem legitimidade ad causam para ajuizar ACP em defesa de direito consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias?
Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias.
Em relação ao Ministério Público e aos entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada. STJ. 3ª Turma. REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626).
A legitimidade extraordinária dos entes políticos
Os entes federativos ou políticos, enquanto gestores da coisa pública e do bem comum, são, em tese, os maiores interessados na defesa dos interesses metaindividuais, considerando que o Estado “tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100).
Assim, na defesa do bem comum do povo, cabe aos órgãos públicos promover a tutela dos interesses da população.
Trata-se, em verdade, de dever-poder, o que impõe aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses metaindividuais.
Ademais, a legitimação dos entes políticos para a defesa de interesses metaindividuais é justificada pela qualidade de sua estrutura, capaz de conferir maior probabilidade de êxito na implementação da tutela coletiva.
Pertinência temática e representatividade adequada dos entes políticos
No caso de ação civil pública proposta por ente político, a pertinência temática ou representatividade adequada são presumidas. Isso porque não há dúvidas de que os entes políticos possuem, dentre suas finalidades institucionais, a defesa coletiva dos consumidores.
Trata-se, inclusive, de um comando constitucional:
Art. 5º (…) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
É constitucional a exigÊncia de prévia aprovação em ALE para noemação de dirigentes das entidades da ADM indireta? É constitucional e exigência de que os dirigentes de entidades da ADM indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e se sua ocupações para serem fiscalizados pelo parlamento?
Desatualizado
É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes. STF. Plenário. ADI 2225/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
O STF decidiu que é válida a lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de autarquias e fundações à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Isso porque essa exigência está de acordo com o modelo previsto na CF/88:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (…)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: (…)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Por outro lado, o Supremo entendeu que a lei não poderia ter feito essa mesma exigência no que tange aos dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista, considerando que tais empresas submetem-se, em regra, ao regime traçado pelo art. 173 da CF/88, que não prevê a possibilidade de controle prévio pelo Poder Legislativo quanto às nomeações dos dirigentes.
Declaração de bens:
O STF entendeu que tais informações encontram-se protegidas por sigilo fiscal. Além disso, considerou-se que isso viola o princípio da separação dos Poderes em virtude de outorgar à Assembleia Legislativa competência para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-membro e de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos seguintes à exoneração.
A Corte destacou que essas atribuições não teriam relação direta com as funções próprias do Legislativo.
ATUALIZAÇÃO
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
Como podemos conceituar as fundações públicas (fundações instituídas pelo Poder Público)?
- Fundação pública é a pessoa jurídica de direito público ou privado
- cuja criação foi autorizada por lei
- sendo composta por um patrimônio
- que foi reservado pelo instituidor para a realização de uma finalidade específica de interesse social,
- como, por exemplo, atividades educacionais, culturais, de pesquisas científicas, de assistência social etc.
Qual é o regime jurídico (regramento) aplicável às fundações instituídas pelo Poder Público? Elas estão sujeitas ao regime jurídico de direito público ou de direito privado?
Depende. A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela prestadas.
O STF definiu a seguinte tese:
A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende:
i) do estatuto de sua criação ou autorização e
ii) das atividades por ela prestadas.
As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.
STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946)
Os conselhos profissionais estão submetidos à fiscalização do TCU?
SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF\88).
Exceção: OAB (STF ADI 3026)
Os conselhos profissionais estão sujeitos ao regimento de precatórios?
Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).
Exercem atividade tipicamente pública
Esses Conselhos são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional.
Os Conselhos são dotados de poder de polícia e poder arrecadador. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015.
Qual é a natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais?
As anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais possuem natureza de “tributo”, da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, também chamadas de “contribuições profissionais ou corporativas”, estando prevista no art. 149 da CF/88
Precatórios
O sistema de precatório foi concebido para assegurar a igualdade entre os credores, com impessoalidade e observância de ordem cronológica, sem favorecimentos. Outra finalidade do sistema de precatório é permitir que as entidades estatais possam programar os seus orçamentos para a realização de despesas.
Portanto, o precatório está diretamente associado à programação orçamentária dos entes públicos.
Apesar de os Conselhos de Fiscalização Profissional serem considerados autarquias especiais, eles não participam do orçamento público, não recebem aporte do Poder Central nem se confundem com a Fazenda Pública. Por essa razão, não se submetem ao regime de precatórios.
Os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do Conselho de Fiscalização.
Os Conselhos de Fiscalização Profissional, se forem de âmbito nacional, podem ajuizar ADI, ADC e ADPF?
NÃO.
Os Conselhos Federais de Fiscalização Profissional (ex: Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI) não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo.
Os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias.
Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais. STF. Plenário. ADC 34 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015
O Conselho profissional pode cancelar o registro profissional do contribuinte no caso de inadimplemento das anuidades?
Segundo o art. 8º da Lei nº 12.514/2011, para que os Conselhos Profissionais ajuízem execução fiscal cobrando anuidades em atraso, é necessário que o total da quantia executada seja de, no mínimo, quatro vezes o valor da anuidade.
Mesmo sem poder executar a dívida, o Conselho Profissional poderá adotar uma outra sanção contra o inadimplente: poderá suspender ou cancelar seu registro profissional.
Assim, o fato de os conselhos não poderem executar dívidas inferiores a quatro vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente, não impede que seja feita a suspensão ou o cancelamento do registro do profissional que deixar de efetuar o pagamento das anuidades. Isso está previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 12.514/2011.
No caso específico dos Engenheiros e Arquitetos, o cancelamento do registro somente pode acontecer desde que o atraso seja de, no mínimo, duas anuidades consecutivas (art. 64 da Lei nº 5.194/66). STJ. 2ª Turma. REsp 1.659.989-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/4/2017 (Info 603).
O STF, contudo, decidiu que:
É inconstitucional o artigo 64 da Lei nº 5.194/1966, considerada a previsão de cancelamento automático, ante a inadimplência da anuidade por dois anos consecutivos, do registro em conselho profissional, sem prévia manifestação do profissional ou da pessoa jurídica, por violar o devido processo legal.
As entidades do Sistema “S” submetem-se à regra do concurso público?
NÃO.
Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759).
Os serviços sociais autônomos integram a Administração Pública?
NÃO.
Não integram a Administração Pública direta ou indireta. São pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem, sendo considerados entes paraestatais. Tais entidades gozam, assim, de autonomia administrativa. Importante ressaltar, no entanto, que essa autonomia tem limites e o TCU exerce um controle finalístico sobre elas fiscalizando aaplicação dos recursos recebidos. Tal sujeição decorre do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da CF/88.
Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com base na folha de salários. Esta contribuição possui natureza jurídica de tributo, sendo chamada de “Contribuição para os serviços sociais autônomos” e está prevista no art. 240 da CF/88:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos?
NÃO.
Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública.
Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público (STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013).