Jurisprudência Flashcards
A nomeação de esposa do prefeito como scretária municipal configura nepotismo e ato de improbidade administrativa?
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de:
- nepotismo cruzado;
- fraude à lei e
- inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
Comentários:
O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag).
[…]
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.
Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
Servidor que, mediante apresentação de declaração falsa, tenha recebido auxílio-moradia tem de ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já tenha se passado 5 anos desde a data da autorização do pagamento?
Servidor que recebeu auxílio-moradia apresentando declaração falsa de que havia se mudado para outra cidade terá que ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já se tenha passado mais de 5 anos desde a data em que o pagamento foi autorizado. STF. 1ª Turma. MS 32.569/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 13/09/2016 (Info 839).
Observação
Em regra, o prazo do art. 54 da Lei 9.784/99 aplica-se às auditorias realizadas pelo TCU. Assim, ao realizar controle de legalidade administrativa, o TCU somente poderá questionar a validade de atos que não tenham mais de 5 anos. Passado este prazo, verifica-se a decadência. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. MS 31344/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/4/2013 (Info 703). No caso concreto acima explicado, contudo, houve uma peculiaridade: a servidora estava de má-fé, o que fez com que incidisse a parte final do dispositivo (“salvo comprovada má-fé”).
Não confundir com o que foi decidido no RE 669069/MG No RE 669069/MG, um julgado que foi bastante comentado, o STF decidiu que é “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.” (STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016. Info 813). Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. Vale ressaltar, entretanto, que essa tese não alcança prejuízos que decorram de atos de improbidade administrativa que, até o momento, continuam sendo considerados imprescritíveis (art. 37, § 5º). Desse modo, o caso decidido no RE 669069/MG, por envolver “ilícitos civis” não se aplica à situação acima explicada, que tratava de uma conduta administrativa da servidora que, em tese, poderia até mesmo configurar improbidade administrativa
Durante o processo administrativo instaurado para apurar a legalidade de determinada gratificação, a administração pública pode determinar, cautelarmente, a suspensão do pagamento da verba?
Durante o processo administrativo instaurado para apurar a legalidade de determinada gratificação, a Administração Pública pode determinar, com fundamento no poder cautelar previsto no art. 45 da Lei n. 9.784/1999, a suspensão do pagamento da verba impugnada até a decisão definitiva do órgão sobre a sua validade no âmbito do procedimento aberto.
STF. 2a Turma. RMS 31973/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 25/2/2014
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
É possível aplicar, por analogia, o art. 54 da Lei 9.784\99 para o processo administrativo nos Estados e Municípios?
Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/06/2019, DJe 17/06/2019.
OBS:
Em caso de afronta direta à Constituição Federal. O prazo decadencial de 5 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. Trata-se de exceção construída pela jurisprudência do STF. Não há previsão na lei desta exceção 2. STF. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741).
Estados e Municípios podem dispor de forma diferente da Lei nº 9.784/99
Os Estados e Municípios possuem autonomia (art. 18 da CF/88). Uma das decorrências da autonomia dos Estados e Municípios é a capacidade que eles possuem de editar suas próprias normas.
Desse modo, Estados e Municípios podem editar leis dizendo como será o processo administrativo na Administração Pública estadual ou municipal.
Em outras palavras, assim como a União fez a Lei nº 9.784/99, Estados e Municípios também podem editar suas próprias leis de processo administrativo. Nessa lei estadual ou municipal poderá ser previsto um prazo diferente da Lei nº 9.784/99. Exemplo: o Estado do Mato Grosso editou a Lei nº 7.692/2002 no qual estabeleceu que “o direito de a Administração Pública Estadual invalidar os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 10 (dez) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé” (art. 26).
Portanto, tenha atenção quando fizer concurso para a PGE ou PGM porque algumas leis estaduais ou municipais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
Fundamentos da súmula:
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se não houvesse a aplicação do prazo da Lei nº 9.784/99, a Administração Pública estadual ou municipal que não editasse a sua lei ficaria, em tese, completamente livre para exercer a autotutela a qualquer tempo. Isso, contudo, seria uma afronta à segurança jurídica. Confira:
Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal nº 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 345831 PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 09/06/2016.
Estado=membro pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas por entes da sua administração indireta?
O Estado só pode sofrer restrições nos cadastros de devedores da União por atos praticados pelo Poder Executivo. Dessa forma, atos do Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas e dos entes da Administração Pública indireta (como as autarquias e as empresas públicas) não podem gerar sanções da União contra o Estado, diante da ausência de ingerência direta do Executivo sobre eles.
Não se mostra razoável a anotação do Poder Executivo e de órgãos da Administração direta a ele vinculados nos cadastros de restrição ao crédito em razão da inobservância de limites orçamentários por órgãos dotados de autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não sujeitos àquele poder. 3. In casu, aplica-se o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consoante tem decidido esta Corte emcasos análogos (ACO 1.612-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015).
Ressalva do relator:
Ressalvo meu entendimento pessoal quanto a esse tema, em casos como os da espécie, em que o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal foi praticado por um dos Poderes de Estado (o Legislativo), que é órgão do próprio Estado. Considerar que tal descumprimento não traz consequências para o Estado significa uma forma indireta de irresponsabilidade por seus atos, ou por atos praticados por seus próprios órgãos internos (em contrariedade ao previsto no art. 2º, I, da Lei Complementar 101/2000).
É constitucional medida provisória que confere status de ministro de estado ao chefe da secretaria-geral da previdência da república?
Não é inconstitucional medida provisória que, ao tratar sobre os órgãos vinculados à Presidência da República, confere status de Ministro de Estado ao chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, ainda que seu titular a ser nomeado, venha a ter foro por prerrogativa de função no STF.
Não há desvio de finalidade na edição deste ato.
A norma, ao estabelecer a organização básica dos Ministérios e demais órgãos ligados à Presidência da República, é matéria que está no âmbito decisório do chefe do Poder Executivo da União. Não se sustenta, do ponto de vista jurídico, o argumento de que a criação da Secretaria-Geral com status de Ministério de Estado implicaria burla aos postulados constitucionais de moralidade e probidade na Administração, porque a criação ou extinção de ministérios e órgãos da Presidência também está no campo de decisão do chefe do Poder Executivo.
A nomeação de determinada pessoa para o cargo de Ministro de Estado é um ato subsequente e que, em princípio, está na alçada político-administrativa do Presidente da República (art. 84), desde que presentes os requisitos do art. 87 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5717/DF, ADI 5709/DF, ADI 5716/DF e ADI 5727/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 27/3/2019 (Info 935).
Foi ajuizada uma ADI contra esta medida provisória.
Na ação, alegou-se o seguinte:
Moreira Franco é alvo de investigações criminais e a transformação do cargo de chefe da Secretaria-Geral em cargo de Ministro de Estado teve por objetivo conferir a ele foro por prerrogativa de função considerando que compete ao STF julgar os Ministros de Estado (art. 102, I, “b”, da CF/88).
Logo, a MP (posteriormente convertida em lei) seria inconstitucional por representar uma forma de burla à jurisdição criminal já que o seu propósito seria o de influenciar na condução das investigações iniciadas, ao assegurar a Moreira Franco prerrogativa de foro com sua nomeação ao cargo de Ministro de Estado.
Observação:
O Min. Luis Roberto Barroso acrescentou que a escolha de Ministro de Estado é decisão política discricionária do Presidente da República, insuscetível de exame no mérito. Concluir que dar foro privilegiado é desvio de finalidade ou obstrução de justiça é entender que a jurisdição do STF não funciona.
Se um ato é autoexecutório (interdição de estabelecimento, por exemplo), pode a Administração, ainda assim, optar pelo ajuizamento de ação para postular a providência almejada? Haveria aí interesse de agir?
A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valr-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. (REsp 1651622/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)
No âmbito estadual, qual é o prazo prescricional da sanção de polícia?
Se não houver lei estadual ou municipal prevendo o prazo prescricional da sanção de polícia, este prazo será de 5 anos, com base no art 1 do Decreto 20.910\32
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. COORDENADORIA MUNICIPAL.
PRESCRIÇÃO. LEI 9.873/99. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 22/06/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as disposições contidas na Lei 9.873/99 não são aplicáveis às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 750.574/PR, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/11/2015; AgRg no REsp 1.513.771/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/04/2016; AgRg no REsp 1.566.304/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/05/2016; AgRg no AREsp 509.704/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/07/2014.
III. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor da Coordenadoria Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon, é inaplicável a Lei 9.873/1999, sujeitando-se a ação ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932.
2. É inconteste a aplicação analógica desse dispositivo para a execução de multas administrativas no prazo de cinco anos, contados do término do processo administrativo, conforme teor da Súmula 467 do STJ.
3. Contudo, no caso dos autos, não houve transcurso do prazo prescricional, porquanto encerrado o processo administrativo em 2010, sendo esse o termo inicial para a cobrança da multa, o que afasta a prescrição quinquenal.
4. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal.
5. Dessa forma, ante a ausência de previsão legal específica para o reconhecimento da prescrição administrativa intercorrente na legislação do Estado do Paraná, ante a inaplicabilidade dos arts 1º do Decreto 20.910/1932 para este fim, bem como das disposições da Lei 9.873/1999, deve ser afastada a prescrição da multa administrava no caso, já que, em tais situações, o STJ entende caber “a máxima” inclusio unius alterius exclusio, isto é, o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la” (REsp 685.983/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20/6/2005, p. 228).
6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1566304/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 31/05/2016)
ADMINISTRATIVO. TRÂNSITO. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA. ART. 285 CAPUT DO CTB. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA.
MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS. IMUTABILIDADE.
1. O CTB (art. 285) limitou-se a autorizar a atribuição do efeito suspensivo ao recurso em caso de inércia da administração e por motivo de força maior. Não previu, em nenhum momento, consumar-se a prescrição intercorrente. Aplica-se aqui a máxima inclusio unius alterius exclusio, isto é, o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la.
2. Afasta-se a aplicação da multa prevista no artigo 538 do Código de Processo Civil, por não restar caracterizado o intuito protelatório dos embargos de declaração interpostos, prevalecendo, para o caso, o enunciado da Súmula 98/STJ.
3. Honorários advocatícios mantidos.
4. Recurso especial provido em parte.
(REsp 685.983/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 228)
Sociedade de economia misca, à qual foi delegado poder de polícia, pode aplicar sanção a particulares?
Determinado Estado atribuiu a uma sociedade de conomia mista a tarefa de instalar radares nas vias públicas e multar os condutores que estivessem acima da valocidade permitida.
O STJ considerou que a atividade de multar (sanção de polícia) não poderia ter sido delegada para uma sociedade de economia mista porque se trata de pessoa jurídica de direito privado e a aplicação de sanções pecuniárias não pode ser delegada para particulares.
Por outro lado, a atividade de instalar os radares é permitida porque se trata de fiscalização de polícia, etapa do poder de polícia passível de delegada.
O poder de polícia no trânsito divide-se em quatro grupos bem definidos: O CTB estabelece no normas genéricas e abstratas para a obtenção da CNH (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
REsp 817.534
NOVO JULGADO DO STF
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996).
O fato de a pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta destinatária da delegação da atividade de polícia administrativa ser constituída sob a roupagem do regime privado não a impede de exercer a função pública de polícia administrativa.
O regime jurídico híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a delegação, nos mesmos termos em que se admite a constitucionalidade do exercício delegado de atividade de polícia por entidades de regime jurídico de direito público. Isso porque a incidência de normas de direito público em relação àquelas entidades da Administração indireta tem o condão de as aproximar do regime de direito público, do regime fazendário e acabar por desempenhar atividade própria do Estado.
O STJ, ao desdobrar o ciclo de polícia, entende que somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. Segundo a teoria do ciclo de polícia, o atributo da coercibilidade é identificado na fase de sanção de polícia e caracteriza-se pela aptidão que o ato de polícia possui de criar unilateralmente uma obrigação a ser adimplida pelo seu destinatário.
Apesar da substancialidade da tese, verifica-se que, em relação às estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio, não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas entidades foram criadas.
A Constituição da República, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza,
As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito?
A lei municipal pode atribuir competência para que as guardas municipais realizema fiscalização de trânsito?
SIM.
A lei municipal pode conferir às guardas municipais competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas.
O STF entendeu que a tese do MP não está correta porque a questão em tela não envolve segurança pública, mas sim poder de polícia de trânsito.
Para o Min. Roberto Barroso, poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do poder de polícia não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a CF outorgou com exclusividade apenas as funções de promoção da segurança pública (art. 144).
A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas (multas), embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, proibição de que seja exercida por entidades não-policiais (como é o caso das guardas municipais).
O Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu que a competência para o exercício da fiscalização de trânsito é comum, cabendo tanto a União, como aos Estados/DF e Municípios.
A receber essa competência do CTB, o Município pode determinar, por meio de lei, que esse poder de polícia (fiscalização do trânsito) seja exercido pela guarda municipal.
Mas o art. 144, § 8º, da CF/88, ao tratar sobre as guardas municipais, não fala em trânsito…
Não tem problema.
O art. 144, § 8º, da CF/88 define as atribuições da guarda municipal, mas não de forma exaustiva. Assim, esse dispositivo não impede que a guarda municipal receba funções adicionais a ela outorgadas por meio de lei.
Em outras palavras, o § 8º do art. 144 da CF/88 traz um mínimo de atribuições que são inerentes às guardas municipais, sendo possível, no entanto, que a lei preveja outras atividades a esse órgão, desde que de competência municipal.
§ 10 do art. 144 da CF/88
Vale ressaltar que, recentemente, a EC 82/2014 acrescentou o § 10 ao art. 144 da CF/88 tratando sobre segurança viárianos seguintes termos:
§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e
II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.
STF. Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793).
É constitucional a resolução da ANVISA que proíbe cigarros com aroma?
É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à ANVISA:
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo desta agência reguladora, sendo importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial.
Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012- ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Existem, inclusive, algumas decisões nesse sentido e que continuam valendo. STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889).
Comentários:
Agências reguladoras
A criação das agências reguladoras setoriais representou um aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito contemporâneo. Isso porque tais agência oferecem uma resposta da Administração Pública para as complexas relações sociais verificadas na modernidade.
Exige-se uma agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das novas demandas econômicas e sociais. Esses desafios fizeram com que fosse necessária a criação das agências reguladoras, previstas como entidades que gozam de relativa autonomia e dotadas de mecanismos eficazes para a regulação de setores específicos. Dentre os mecanismos que as agências necessitam está a competência para editar atos normativos (função normativa).
As agências reguladoras possuem o objetivo de não apenas regular a concorrência, corrigindo as “falhas de mercado”, possuindo também uma finalidade de promover regulação social.
ANVISA e poder de polícia
No caso da ANVISA, ela possui funções de regulação concorrencial e de regulação dos serviços públicos. No entanto, além disso, esta agência tem por vocação o exercício de poder de polícia, no caso, o controle sanitário.
Esse poder de polícia é exercido por meio da prática de atos específicos, de efeitos concretos, e também pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado. Desse modo, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas está inserida dentro do poder geral de polícia da Administração.
Função normativa está subordinada à lei
Vale ressaltar, no entanto, que a função normativa das agências reguladoras, especialmente quando atinge direitos e deveres dos administrados, subordina-se obrigatoriamente à lei.
Assim, embora dotadas de considerável autonomia, as agências reguladoras somente podem exercer sua competência normativa segundo os limites impostos pelas leis que as criaram. No caso da ANVISA, a Lei nº 9.782/99.
A regulação setorial feita pelas agências reguladoras, apesar de estar subordinada à lei, não significa simplesmente reproduzir mecanicamente a lei ou simplesmente preencher lacunas.
A função regulatória das agências reguladoras, como envolve um viés técnico, é qualitativamente diferente da mera edição de uma portaria ou de qualquer outro ato regulamentar tradicional, possuindo um espaço maior para as agências atuarem.
Assim, a função regulatória das agências não é inferior ou superior à legislação, mas diferente, pelo seu viés técnico. O poder normativo atribuído às agências reguladoras consiste em instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expresso na Constituição e na legislação setorial.
RDC 14/2012
Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ADI, declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, em caráter autônomo, “por violação direta à Constituição da República”, verificou-se empate na votação.
Aqui, a discussão resumia-se no seguinte debate: a ANVISA por, por meio de Resolução, ou seja, sem uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, restringir a comercialização de produtos? Essa Resolução RDC 14/2012 é válida?
A Ministra Relatora Rosa Weber julgou improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade da resolução, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia.
A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, expressos na observância do marco legal vigente, em estrita atenção à competência normativa prevista nos arts. 7º, III e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/99, agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à informação.
A despeito do direito fundamental à liberdade de iniciativa, o Estado pode impor condições e limites para exploração de atividades privadas, tendo em vista a necessidade de sua compatibilização com os demais princípios, garantias e direitos fundamentais. No caso do controle do tabaco, a saúde e o direito à informação devem ser protegidos. Assim, é possível à ANVISA tomar medidas repressivas concretas para suspender ou evitar risco iminente à saúde.
Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012 da ANVISA, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
O Min. Alexandre de Moraes, acompanhado por outros cinco Ministros, entendeu que a ANVISA extrapolou suas atribuições legais ao proibir a venda dos cigarros aromatizados. “A agência tem como função controlar, fiscalizar, dentro dos parâmetros legais. Em momento algum a legislação de criação da agência permitiu que ela proibisse qualquer espécie de produto derivado do tabaco”, argumentou o Ministro.
A aplicação de multas previstas exclusivamente em resoluções de agências reguladoras constitui violação ao princípio da legalidade?
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO.
1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes.
3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea “c”, c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)
É possível aplicar o regime de precatórios às empresas públicas e às sociedades de economia mista?
1) Não se submete ao regimente de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro. (STF, info 910).
2) É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858).
3) É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas.
Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88) e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III). STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920).
Obs:
Segundo o STF, para que a sociedade de economia mista goze dos privilégios da Fazenda Pública, é necessário que ela não atue em regime de concorrência com outras empresas e que não tenha objetivo de lucro. Confira:
(…) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.
Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). (…) STF. Plenário. RE 599628, Relator p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 25/05/2011.
A alienação do controle acionário de empresas pública e sociedades de economia mista exige autorização legislativa?
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação.
Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943).
Comentários:
Como a criação das empresas estatais necessita de uma lei prévia autorizando, prevalece o entendimento de que, em razão do paralelismo (simetria) das formas, a extinção das empresas estatais também deve ser precedida de autorização legislativa.
O que fez a Lei nº 13.303/2016?
A Lei nº 13.303/2016 criou:
- novas hipóteses de licitação dispensável, previstas no art. 29; e
- novas situações em que a licitação é inexigível, elencadas no art. 30.
Vale ressaltar que essas hipóteses somente se aplicam para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do art. 1º da Lei nº 13.303/2016.
Assim, uma autarquia, por exemplo, não poderá se valer dos arts. 29 e 30 da Lei nº 13.303/2016.
Venda de empresa estatal (inciso XVIII do art. 29)
O inciso XVIII do art. 29 da Lei nº 13.303/2013 trouxe a seguinte hipótese de licitação dispensável:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (…)
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
Decreto nº 9.188/2017 (regime especial de desinvestimento das sociedades de economia mista)
Em 2017, o Presidente da República, com base na dispensa de licitação prevista neste art. 29, XVIII, da Lei nº 13.303/ 2016, editou o Decreto nº 9.188/2017 instituindo o regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista. Este regime teve como objetivo alienar ativos pertencentes às sociedades de economia mista federal.
O que seriam esses ativos que o Governo pretendia alienar (vender) sem fazer licitação?
- unidades operacionais pertencentes às sociedades de economia mista (ou suas subsidiárias);
- estabelecimentos pertencentes às sociedades de economia mista (ou suas subsidiárias);
- direitos e participações da sociedade de economia mista em outras sociedades.
Considera-se alienação qualquer forma de transferência total ou parcial de ativos para terceiros.
Alienação de participação societária é privatização
Para o Min. Ricardo Lewandowski, a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, é uma forma clássica de privatização. Isso porque se o Poder Público perde o controle acionário da entidade, ou seja, se o controle acionário da sociedade de economia mista passa para a iniciativa privada, essa entidade deixa de ser uma sociedade de economia mista. Na sociedade de economia mista, as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, ao Poder Público. É como explicou o ex-Min. Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 234/RJ:
“Alienar controle de sociedade de economia mista -se, como entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma de extingui-la enquanto sociedade de economia mista. Enquanto sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle privado, mas já não será mais sociedade de economia mista que, repita-se, segundo a Constituição constitui instrumento da política econômica do Estado, e pressupõe por isso, controle estatal permanente.”
Assim, como a perda do controle acionário é equiparado à extinção da sociedade de economia mista, essa operação precisa de autorização legislativa.
O STF possui, portanto, julgados afirmando ser imprescindível a autorização legislativa para que ocorra a transferência do poder de controle de sociedades de economia mista.
Acompanhe, mais uma vez, o raciocínio:
- o art. 37, XIX, da CF/88, afirma que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
- a alienação do controle acionário de empresas públicas ou de sociedades de economia mista é equiparada à extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
- por força do paralelismo das formas, somente por lei poderá ser autorizada a extinção de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
- logo, somente por lei poderá ser autorizada a alienação do controle acionário de empresa pública ou de sociedade de economia mista.
O Estado não pode abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do Parlamento, porque a decisão não compete apenas ao chefe do Poder Executivo.
Modo de interpretar o art. 29, XVIII
Embora a redação do art. 29, XVIII, da Lei nº 13.303/2016 não trate expressamente sobre a necessidade ou não de autorização legislativa, o STF entendeu que esta lacuna poderia gerar interpretações equivocadas, expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica.
Logo, é indispensável conferir interpretação conforme ao dispositivo para deixar claro que a venda de ações das empresas públicas ou de sociedades de economia mista exige prévia autorização legislativa, sempre que isso importar em perda do controle acionário (alienação do controle acionário). Importante esclarecer que é plenamente possível a venda de parte das ações na Bolsa de Valores.
Contudo, a alienação do controle acionário precisa de lei autorizativa e de processo licitatório.
Entendi o motivo de se exigir autorização legislativa. Mas, e por que é necessária a licitação para a alienação do controle acionário? Por que não se aplica a dispensa do art. 29, VIII, da Lei nº 13.303/2016?
O art. 4º, I e § 3º, da Lei nº 9.491/97, ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações, que a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, seja feito por meio de licitação.
Essa disposição da Lei nº 9.491/97 é mais consentânea com a vontade do legislador constituinte.
“Nesse sentido, permitir a venda direta de ações, em montante suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto constitucional, o qual consigna que as alienações serão realizadas ‘mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’ (art. 37, XXI).” (Min. Ricardo Lewandowski). Cumpre ressaltar, mais uma vez, que a licitação é dispensada quando a alienação das ações não importar a perda de seu controle acionário.
Decreto nº 9.188/2017 criou procedimento de licitação não previsto na lei
Ainda para o Min. Lewandoswki, o Decreto nº 9.188/2017, alegadamente fundado na Lei nº 13.303/2016, dela desbordou ao criar procedimento de licitação não previsto na legislação, derrogando, ou pretendendo derrogar implicitamente, a Lei nº 9.491/97.
E as subsidiárias e controladas?
Quanto às subsidiárias e controladas, o STF não fez as mesmas exigências. O STF decidiu que não se exige autorização legislativa para a alienação do controle das subsidiárias e das controladas pertencentes às empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Além disso, a alienação do controle das subsidiárias e das controladas não precisa de prévia licitação, sendo indispensável, no entanto, que essa alienação cumpra procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
Por que existe esse tratamento diferenciado para a alienação do controle societário das subsidiárias e controladas?
Porque, conforme já foi explicado mais acima, é desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias (ADI 1649). Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do paralelismo das formas, também não se exige lei específica para a sua alienação.
O município tem legitimidade ad causam para ajuizar ACP em defesa de direito consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias?
Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias.
Em relação ao Ministério Público e aos entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada. STJ. 3ª Turma. REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626).
A legitimidade extraordinária dos entes políticos
Os entes federativos ou políticos, enquanto gestores da coisa pública e do bem comum, são, em tese, os maiores interessados na defesa dos interesses metaindividuais, considerando que o Estado “tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100).
Assim, na defesa do bem comum do povo, cabe aos órgãos públicos promover a tutela dos interesses da população.
Trata-se, em verdade, de dever-poder, o que impõe aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses metaindividuais.
Ademais, a legitimação dos entes políticos para a defesa de interesses metaindividuais é justificada pela qualidade de sua estrutura, capaz de conferir maior probabilidade de êxito na implementação da tutela coletiva.
Pertinência temática e representatividade adequada dos entes políticos
No caso de ação civil pública proposta por ente político, a pertinência temática ou representatividade adequada são presumidas. Isso porque não há dúvidas de que os entes políticos possuem, dentre suas finalidades institucionais, a defesa coletiva dos consumidores.
Trata-se, inclusive, de um comando constitucional:
Art. 5º (…) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
É constitucional a exigÊncia de prévia aprovação em ALE para noemação de dirigentes das entidades da ADM indireta? É constitucional e exigência de que os dirigentes de entidades da ADM indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e se sua ocupações para serem fiscalizados pelo parlamento?
Desatualizado
É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes. STF. Plenário. ADI 2225/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
O STF decidiu que é válida a lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de autarquias e fundações à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Isso porque essa exigência está de acordo com o modelo previsto na CF/88:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (…)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: (…)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Por outro lado, o Supremo entendeu que a lei não poderia ter feito essa mesma exigência no que tange aos dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista, considerando que tais empresas submetem-se, em regra, ao regime traçado pelo art. 173 da CF/88, que não prevê a possibilidade de controle prévio pelo Poder Legislativo quanto às nomeações dos dirigentes.
Declaração de bens:
O STF entendeu que tais informações encontram-se protegidas por sigilo fiscal. Além disso, considerou-se que isso viola o princípio da separação dos Poderes em virtude de outorgar à Assembleia Legislativa competência para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-membro e de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos seguintes à exoneração.
A Corte destacou que essas atribuições não teriam relação direta com as funções próprias do Legislativo.
ATUALIZAÇÃO
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
Como podemos conceituar as fundações públicas (fundações instituídas pelo Poder Público)?
- Fundação pública é a pessoa jurídica de direito público ou privado
- cuja criação foi autorizada por lei
- sendo composta por um patrimônio
- que foi reservado pelo instituidor para a realização de uma finalidade específica de interesse social,
- como, por exemplo, atividades educacionais, culturais, de pesquisas científicas, de assistência social etc.
Qual é o regime jurídico (regramento) aplicável às fundações instituídas pelo Poder Público? Elas estão sujeitas ao regime jurídico de direito público ou de direito privado?
Depende. A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela prestadas.
O STF definiu a seguinte tese:
A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende:
i) do estatuto de sua criação ou autorização e
ii) das atividades por ela prestadas.
As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.
STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946)
Os conselhos profissionais estão submetidos à fiscalização do TCU?
SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF\88).
Exceção: OAB (STF ADI 3026)
Os conselhos profissionais estão sujeitos ao regimento de precatórios?
Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).
Exercem atividade tipicamente pública
Esses Conselhos são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional.
Os Conselhos são dotados de poder de polícia e poder arrecadador. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015.
Qual é a natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais?
As anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais possuem natureza de “tributo”, da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, também chamadas de “contribuições profissionais ou corporativas”, estando prevista no art. 149 da CF/88
Precatórios
O sistema de precatório foi concebido para assegurar a igualdade entre os credores, com impessoalidade e observância de ordem cronológica, sem favorecimentos. Outra finalidade do sistema de precatório é permitir que as entidades estatais possam programar os seus orçamentos para a realização de despesas.
Portanto, o precatório está diretamente associado à programação orçamentária dos entes públicos.
Apesar de os Conselhos de Fiscalização Profissional serem considerados autarquias especiais, eles não participam do orçamento público, não recebem aporte do Poder Central nem se confundem com a Fazenda Pública. Por essa razão, não se submetem ao regime de precatórios.
Os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do Conselho de Fiscalização.
Os Conselhos de Fiscalização Profissional, se forem de âmbito nacional, podem ajuizar ADI, ADC e ADPF?
NÃO.
Os Conselhos Federais de Fiscalização Profissional (ex: Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI) não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo.
Os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias.
Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais. STF. Plenário. ADC 34 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015
O Conselho profissional pode cancelar o registro profissional do contribuinte no caso de inadimplemento das anuidades?
Segundo o art. 8º da Lei nº 12.514/2011, para que os Conselhos Profissionais ajuízem execução fiscal cobrando anuidades em atraso, é necessário que o total da quantia executada seja de, no mínimo, quatro vezes o valor da anuidade.
Mesmo sem poder executar a dívida, o Conselho Profissional poderá adotar uma outra sanção contra o inadimplente: poderá suspender ou cancelar seu registro profissional.
Assim, o fato de os conselhos não poderem executar dívidas inferiores a quatro vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente, não impede que seja feita a suspensão ou o cancelamento do registro do profissional que deixar de efetuar o pagamento das anuidades. Isso está previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 12.514/2011.
No caso específico dos Engenheiros e Arquitetos, o cancelamento do registro somente pode acontecer desde que o atraso seja de, no mínimo, duas anuidades consecutivas (art. 64 da Lei nº 5.194/66). STJ. 2ª Turma. REsp 1.659.989-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/4/2017 (Info 603).
O STF, contudo, decidiu que:
É inconstitucional o artigo 64 da Lei nº 5.194/1966, considerada a previsão de cancelamento automático, ante a inadimplência da anuidade por dois anos consecutivos, do registro em conselho profissional, sem prévia manifestação do profissional ou da pessoa jurídica, por violar o devido processo legal.
As entidades do Sistema “S” submetem-se à regra do concurso público?
NÃO.
Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759).
Os serviços sociais autônomos integram a Administração Pública?
NÃO.
Não integram a Administração Pública direta ou indireta. São pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem, sendo considerados entes paraestatais. Tais entidades gozam, assim, de autonomia administrativa. Importante ressaltar, no entanto, que essa autonomia tem limites e o TCU exerce um controle finalístico sobre elas fiscalizando aaplicação dos recursos recebidos. Tal sujeição decorre do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da CF/88.
Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com base na folha de salários. Esta contribuição possui natureza jurídica de tributo, sendo chamada de “Contribuição para os serviços sociais autônomos” e está prevista no art. 240 da CF/88:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos?
NÃO.
Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública.
Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público (STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013).
Os serviços sociais autônomos estão sujeitos às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93)?
NÃO. Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da Lei n. 8.666/93 por não se enquadrarem na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da referida Lei.
Assim, os serviços sociais autônomos, ao contratarem, deverão obedecer as regras previstas nos seus regulamentos próprios devidamente publicados (Regulamento Simplificado do Sistema “S”) (Decisão nº 907/1997 – Plenário TCU).
Quais são as características dos serviços autonômos?
Segundo o STF, podemos apontar as seguintes características dos serviços sociais autônomos:
a) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado;
b) atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público;
c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e
d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria.
Serviços sociais autônomos devem figurar no polo passivo da ação proposta pelo contribuinte discutindo a exigibilidade das contribuições sociais?
As entidades dos serviços sociais autônomos não possuem legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a União e a repetição de indébito das contribuições sociais recolhidas.
Os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica e, como pessoas jurídicas de direito privado, não participam diretamente da relação jurídico-tributária entre contribuinte e ente federado.
O direito que tais entidades possuem à receita decorrente da subvenção não gera interesse jurídico a ponto de justificar a ocorrência de litisconsórcio com a União. O interesse dos serviços sociais autônomos nesta lide é reflexo e meramente econômico. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.619.954-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/04/2019 (Info 646).
O Estado deve indenizar preso que se encontre em situação degradante?
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. STF. Plenário. RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017 (repercussão geral) (Info 854).
Estado é responsável guarda e segurança dos presos
O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto ali permanecerem detidas. Assim, é dever do Poder Público mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos que daí decorrerem.
A jurisprudência do STF entende que o Estado possui responsabilidade objetiva pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia.
“A negligência estatal no cumprimento do dever de guarda e vigilância dos detentos configura ato omissivo a dar ensejo à responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que, na condição de garante, tem o dever de zelar pela integridade física dos custodiados” (trecho do voto do Min. Gilmar Mendes no ARE 662563 AgR, julgado em 20/03/2012).
[…]
O Estado possui o dever de manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico. Se esse dever é descumprido, surge para o Poder Público a responsabilidade de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. Assim, ocorrido o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado.
Não aplicação do princípio da reserva do possível
Não há como acolher o argumento que invoca o “princípio da reserva do possível”. Segundo este princípio, os recursos públicos são limitados e as necessidades ilimitadas, de forma que não há condições financeiras de o Estado atender a todas as demandas sociais.
Ocorre que só faz sentido considerar este princípio em ações judiciais nas quais está sendo pedida a implementação de direitos fundamentais a prestações, especialmente direitos de natureza social (ex: saúde, educação etc.). Em tais casos, discute-se se é possível conceder o direito pleiteado mesmo que não haja, em tese, capacidade financeira do Estado.
Aqui, contudo, a situação é diferente. Neste caso, a matéria jurídica se situa no âmbito da responsabilidade civil do Estado de responder pelos danos causados por ação ou omissão de seus agentes, nos termos previstos no art. 37, § 6º, da CF/88. Trata-se de dispositivo autoaplicável (de eficácia plena), que não depende de lei ou de qualquer outra providência administrativa. Ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado.
A criação de subterfúgios teóricos, tais como a separação dos Poderes, a reserva do possível e a natureza coletiva dos danos sofridos, para afastar a responsabilidade estatal pelas calamitosas condições da carceragem afronta não apenas o sentido do art. 37, § 6º, da CF, como também gera o esvaziamento dos dispositivos constitucionais, convencionais e legais que impõem ao Estado o dever do Estado de garantir a integridade física e psíquica dos detentos.
Negar a indenização aos detentos significaria violar o princípio da jurisdição
Negar aos detentos o direito à indenização pela violação de sua integridade física e moral não é compatível com o sentido e o alcance do princípio da jurisdição.
Não pode a decisão judicial desfavorecer sistematicamente a um determinado grupo de sujeitos, sob pena de comprometer a sua própria legitimidade.
Recusar aos detentos os mecanismos de reparação judicial dos danos sofridos faz com que eles fiquem desamparados de qualquer proteção estatal, em condição de vulnerabilidade juridicamente desastrosa. Seria dupla negativa: do direito e da jurisdição.
Qual a responsabilidade civil do Estado em caso de suicído de preso?
O STF decidiu que a responsabilização objetiva do Estado em caso de morte de detento somente ocorre quando houver inobservância do dever específico de proteção previsto no art. 5, XLIX, da CF (RE 841526\RS)
Não haverá responsabilidade civil do Estado se o Tribunal de origem, com base nas provas apresentadas, decide que não se comprovou que a morte do detento foi decorrente da omissão do Poder Público e que o Estado não tinha como montar vigilância a fim de impedir que o preso ceifasse sua própria vida.
Tendo o acórdão do Tribunal de origem consignado expressamente que ficou comprovada causa impeditiva da atuação estatal protetiva do detento, rompeu-se o nexo de causalidade entre a suposta omissão do Poder Público e o resultado danoso. (REsp 1305259).
Concessionária de rodovia responde por roubo praticado em pedágio sob sua administração?
Concessionária de rodovia não responde por roubo e sequestro ocorridos nas dependências de estabelecimento por ela mantido para a utilização de usuários.
A segurança que a concessionária deve fornecer aos usuários diz respeito ao bom estado de conservação e sinalização da rodovia. Não tem, contudo, como a concessionária garantir segurança privada ao longo da estrada, mesmo que seja em postos de pedágio ou de atendimento ao usuário.
O roubo com emprego de arma de fogo é considerado um fato de terceiro equiparável a força maior, que exclui o dever de indenizar. Trata-se de fato inevitável e irresistível e, assim, gera uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano. STJ. 3ª Turma. REsp 1.749.941-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2018 (Info 640). Cuidado. O STF já reconheceu a responsabilidade civil da concessionária que administra a rodovia por FURTO ocorrido em seu pátio: STF. 1ª Turma. RE 598356/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/5/2018 (Info 901).
Falhas do serviço
Dessa forma, as concessionárias de rodovia são responsáveis objetivamente por todos os aspectos relacionados à utilização das faixas de rodagem que podem ser consideradas como falhas do serviço.
Assim, por exemplo, respondem por:
- acidentes causados por animais na pista (REsp 573.260/RS, DJe 09/11/2009);
- corpos estranhos na rodovia que causaram acidente automobilístico (AgInt no AREsp 1134988/SP, DJe 20/04/2018);
- atropelamento de pedestres que atravessavam a rodovia (REsp 1268743/RJ, DJe 07/04/2014).
E por que neste caso de João o STJ entendeu que a concessionária não deveria responder?
Porque o STJ entendeu que houve a exclusão do nexo de causalidade, considerando que o fato ocorreu por culpa exclusiva de terceiro.
Trata-se de hipótese de fato de terceiro, que configura fortuito externo, excluindo a responsabilidade civil.
Quando a conduta praticada pelo terceiro não apresenta qualquer relação com a organização do negócio ou com a atividade desenvolvida pela empresa, entende-se que o fato de terceiro foi a causa única do dano e, portanto, considera-se que houve o rompimento do nexo causal.
Qual é a responsabilidade do Estado quanto aos atos praticados por notário e registradores?
O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.
O Estado possui responsabilidade civil direta, primária e objetiva pelos danos que notários e oficiais de registro, no exercício de serviço público por delegação, causem a terceiros. STF. Plenário. RE 842846/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/2/2019 (repercussão geral) (Info 932).
Os serviços notariais e de registro são
- atividades extrajudiciais
- de caráter estatal (atividades próprias do Estado)
- mas que são exercidas em caráter privado (ou seja, por particulares pessoas físicas)
- em virtude de delegação feita pelo Poder Público
- após prévia aprovação em concurso público de provas e títulos.
Assim, o tabeliães e registradores oficiais exercem atividades de natureza estatal que lhes foram delegadas pelo Poder Público.
Essas atividades são munidas de fé pública e se destinam a conferir autenticidade, publicidade, segurança e eficácia às declarações de vontade.
O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público, e os atos de seus agentes estão sujeitos à fiscalização exercida pelo Poder Judiciário estadual (art. 236).
Aplica-se o art. 37, parágrafo 6, da CF para regular a responsabilidade dos tabeliães e registradores oficiais.
A União tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo SUS?
A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.388.822-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/5/2015 (Info 563).
A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo SUS. Isso porque, de acordo com a descentralização das atribuições previstas na Lei nº 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos.
Assim, nos termos do art. 18, X, da Lei n. 8.080/90, compete ao Município celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar a respectiva execução.
Não se deve confundir a obrigação solidária dos entes federativos em assegurar o direito à saúde e garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, com a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros. Nesta, o interessado busca uma reparação econômica pelos prejuízos sofridos, de modo que a obrigação de indenizar se sujeita à comprovação da conduta, do dano e do respectivo nexo de causalidade.
Dessa forma, não há qualquer elemento que autorize a responsabilização da União, seja porque a conduta não foi por ela praticada, seja em razão da impossibilidade de aferir-se a existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando.
A demora da Administração em analisar pedido de aposentadoria gera direito à indenização?
A demora injustificada da Administração em analisar o pedido de aposentadoria do servidor público gera o dever de indenizá-lo, considerando que, por causa disso, ele foi obrigado a continuar excercendo suas funções por mais tempo do que o necessário.
Exemplo de demora excessiva: mais de 1 ano. AREsp 483.398
A ação de reintegração em cargo público cuja exoneração decorreu de ato de exceção praticado na época da ditadura militar submete-se à prescrição?
São imprescritíveis as ações de reintegração em cargo público quando o afastamento se deu em razão de atos de exceção praticados durante o regime militar.
Ex: João era servidor da ALE/PR. Em 1963, João foi demitido em razão de perseguição política perpetrada na época da ditadura militar. Em 2011, João ajuizou ação ordinária contra o Estado do Paraná pedindo a sua reintegração ao cargo. Esta pretensão é considerada imprescritível considerando que envolve a efetivação da dignidade da pessoa humana.
Vale ressaltar, contudo, que a imprescritibilidade da ação que visa reparar danos provocados pelos atos de exceção não implica no afastamento da prescrição quinquenal sobre as parcelas eventualmente devidas ao autor. Não se deve confundir imprescritibilidade da ação dereintegração com imprescritibilidade dos efeitos patrimoniais e funcionais dela decorrentes, sob pena de prestigiar a inércia do Autor, o qual poderia ter buscado seu direito desde a publicação da Constituição da República. Em outras palavras, o recebimento dos “atrasados” ficará restrito aos últimos 5 anos contados do pedido. STJ. 1ª Turma. REsp 1.565.166-PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 26/06/2018 (Info 630).
ADCT
Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.
Lei nº 10.599/2002
Art. 1º O Regime do Anistiado Político compreende os seguintes direitos: (…) V - reintegração dos servidores públicos civis e dos empregados públicos punidos, por interrupção de atividade profissional em decorrência de decisão dos trabalhadores, por adesão à greve em serviço público e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional por motivo político. Parágrafo único. Aqueles que foram afastados em processos administrativos, instalados com base na legislação de exceção, sem direito ao contraditório e à própria defesa, e impedidos de conhecer os motivos e fundamentos da decisão, serão reintegrados em seus cargos.
[…]
A Procuradoria Geral do Estado, entre outras matérias defensivas, suscitou a ocorrência de prescrição. Segundo este órgão, a Lei nº 10.599/2002 promoveu uma renúncia tácita ao prazo prescricional. Isso significa que todas as pessoas prejudicadas poderiam ingressar com ações pedindo a reintegração, mas desde que o fizessem no prazo de até 5 anos (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932) contados da publicação da Lei nº 10.599/2002.
O STJ concordou com a tese da PGE? A pretensão veiculada por João encontra-se realmente prescrita?
NÃO. Não houve prescrição porque essa pretensão é imprescritível.
A Constituição Federal não prevê prazo prescricional para o exercício do direito de agir quando se trata de defender o direito inalienável à dignidade humana, sobretudo quando violados durante o período do regime de exceção.
É certo que a prescrição é a regra no ordenamento jurídico. Assim, em regra, para uma pretensão ser considerada imprescritível deverá haver um comando expresso no texto constitucional, como é o caso do art. 37, § 5º da CF/88.
O STJ, no entanto, excepcionalmente, afirma que, mesmo sem uma previsão expressa, é possível considerar que as pretensões que buscam reparações decorrentes do regime militar de exceção são imprescritíveis considerando que envolvem a concretização da dignidade da pessoa humana.
Qual o prazo prescricional da pretensão indenizatória de particular contra concessionária de serviço público de transporte coletivo? Qual é o fundamento jurídico?
O prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra Fazenda Pública é de 5 anos, conforme previsto no Decreto 20.910\32, e não de três anos (regra do Código Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral.
Também é de 5 anos o prazo prescricional para que a vítima de acidente de trânsito proponha ação indenizatória contra concessionária de serviço público de transporte coletivo. Contudo, o fundamento, nesse caso, é o art. 1-C da Lei 9.494\97 e o art. 27 do CDC.
Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
A indenização por conta de tortura submete-se à prescrição?
Determinada pessoa foi presa e torturada por policiais. Foi instaurado inquérito policial para apurar o ocorrido.
Qual será o termo de início da prescrição da ação de indenização por danos morais?
- Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da prescrição será o trânsito em julgado da sentença penal.
- Se o inquérito policial tiver sido arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo inicial da prescrição da ação de indenização é a data do arquivamento do IP.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.443.038-MS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 12/2/2015 (Info 556).
(…) A coisa julgada na instância penal constitui o termo inicial da contagem do prazo de prescrição da ação de indenização em face do Estado (…)
- A regra nesses casos é a de que o termo a quo seja o trânsito em julgado da sentença condenatória penal, porquanto a reparação do dano ex delicto é consequente. Enquanto pende a incerteza quanto à condenação, não se pode aduzir a prescrição, posto instituto vinculado à inação, inocorrente quando em curso inquérito policial militar para apurar responsabilidade de militar pela morte de outro colega de corporação.
- Aliás, é precedente da Corte que ‘se o ato ou fato danoso está sendo apurado na esfera criminal, com ilícito, em nome da segurança jurídica aconselha-se a finalização, para só então ter partida o prazo prescricional, pelo princípio da actio nata.” (REsp 254.167/PI).
As ações de indenização por danos morais decorrentes de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o regime militar, são imprescritíveis. Para esses casos, não se aplica o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932 (STJ. 2ª Turma. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013. Info 523)
O STJ concluiu que tais demandas são imprescritíveis porque se referem a um período (regime militar) em que a ordem jurídica foi desconsiderada, com legislação de exceção, tendo havido, sem dúvida, incontáveis abusos e violações dos direitos fundamentais, mormente do direito à dignidade da pessoa humana (AgRg no Ag 1391062/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011).
Empresa em recuperação judicial pode participar de licitação?
Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. STJ. 1ª Turma. AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018 (Info 631).
Se você observar novamente a redação do art. 31, II, da Lei nº 8.666/93, verá que ela ainda fala em “concordata”. Assim, o art. 31 da Lei nº 8.666/93 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado (expressamente).
[…]
O art. 31, I,I da Lei nº 8.666/93 é uma norma restritiva e, por isso, não admite interpretação que amplie o seu sentido. Por força do princípio da legalidade, é vedado à Administração conferir interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa.
Logo, é incabível a automática inabilitação de empresas em recuperação judicial unicamente pela não apresentação de certidão negativa. Vale ressaltar que o art. 52, I, da Lei nº 11.101/2005, que é posterior à Lei de Licitações, prevê a possibilidade de as empresas em recuperação judicial contratarem com o Poder Público (devendo apresentar ao Poder Público as certidões positivas de débitos). Ora, se tais empresas podem contratar com o poder público, devemos interpretar que o legislador permitiu que elas participassem de licitações, considerando que, em regra, só se pode contratar com a Administração Pública após prévio procedimento licitatório. Veja:
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
(…) II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
O escopo (objetivo) primordial da Lei nº 11.101/2005 é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Diferentemente da concordata, cujo objetivo precípuo era o de assegurar a proteção dos credores e a recuperação de seus créditos, a nova Lei busca a proteção da empresa que se encontre em dificuldades econômicas.
A interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 11.101/2005 nos leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.
Negar à pessoa jurídica em crise econômico-financeira o direito de participar de licitações públicas, única e exclusivamente pela ausência de entrega da certidão negativa de recuperação judicial, vai de encontro ao sentido atribuído pelo legislador ao instituto recuperacional.
Cautelas podem ser exigidas para se demonstrar a capacidade econômica da empresa
É necessário que se adotem providências a fim de avaliar se a empresa recuperanda participante do certame, caso seja vencedora, tem condições de suportar os custos da execução do contrato. Significa dizer, é preciso aferir se a empresa sujeita ao regime da Lei nº 11.101/2005 possui aptidão econômica e financeira, conforme exige o art. 27, III, da Lei nº 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (…)
III - qualificação econômico-financeira;
Daí se infere que a dispensa de apresentação de certidão negativa não exime a empresa em recuperação judicial de comprovar a sua capacidade econômica para poder participar da licitação. Se a empresa estiver em recuperação judicial, caberá à Administração Pública (pregoeiro ou comissão de licitação) diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira da empresa licitante.
Dessa forma, a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua capacidade econômica.
Estando licenciado do cargo público o servidor que é sócio ou funcionário da empresa, poderá ser permitido a este a participação no procedimento licitatório?
O fato de o servidor estar licenciado do cargo não afasta a proibição do art. 9, III, da Lei 8.666\93, considerando que, mesmo de licença, ele não deixa de possuir vínculo com a Administração Pública.
Assim, o fato de o servidor estar licenciado não afasta o entendimento segundo o qual não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir em seu quadro de pessoa servidor ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação.
A administração responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada?
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Obs: a tese acima foi a fixada pelo STF. No entanto, penso que é importante um esclarecimento revelado durante os debates: é possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. STF. Plená rio. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosá Weber, red. p/ o ác. Min. Luiz Fux, julgádo em 26/4/2017 (repercussá o gerál) (Info 862).
O fato de ente integrante de consórcio público ter pendência no Serviço Auxiliar de Informação para Tranferência Voluntária (CAUC) impede que o consórcio faça jus, após a celebração do convênio, à transferência volutária a que se refere o art. 25 da Lei 101\2000.
Se um consórcio público celebrou convênio com a União por meio do qual estão previstos repasses federais, o fato de um dos entes integrantes do consórcio possuir pendência inscrita no CAUC não pode impedir que o consórcio receba os valores prometidos. Isso porque o consórcio público é uma pessoa jurídica distinta dos entes federativos que o integram e, segundo o princípio da intranscendência das sanções, as punições impostas não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator, ou seja, não podem prejudicar outras pessoas jurídicas que não sejam aquelas que praticaram o ato.
Assim, o fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de convênio, à transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC 101/2000. STJ. 2ª Turma. REsp 1.463.921-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/11/2015 (Info 577).
Quando os entes federativos formam um consórcio público, isso resulta na instituição de uma nova pessoa jurídica, com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas (art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.107/2005). Como decorrência disso, o consórcio público possui autonomia administrativa, financeira e orçamentária em relação aos entes que o criaram.
Princípio da intranscendência das sanções
Segundo o princípio da intranscendência das sanções, as penalidades e as restrições de ordem jurídica não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator, ou seja, não podem prejudicar outras pessoas jurídicas.
No caso concreto, a União violou o princípio da intranscendência ao fazer com que a irregularidade praticada por uma pessoa jurídica de direito público (Município) produzisse sanções em outra pessoa jurídica, integrante da administração indireta (no caso, o consórcio público de direito público).
Não prevalece a tese de que o respeito à autonomia dos consórcios públicos incentivaria a inadimplência dos entes consorciados, fraudando o sistema de normas que rege as transferências voluntárias, uma vez que, na elaboração dos contratos de Direito Público (assim como nos de Direito Comum), a boa-fé é presumida, enquanto que a má-fé necessita ser provada.
Ademais, a escolha das propostas e a celebração do contrato de repasse são decisões discricionárias do órgão do Poder Executivo competente (no caso, a União), havendo um procedimento de aprovação de plano de trabalho e de seleção da proposta vencedora antes da formalização do contrato de repasse. Se a administração pública decidisse por não selecionar a proposta em razão da inadimplência de um dos entes consorciados, não haveria óbice algum. No entanto, se aprovado o plano de trabalho do consórcio público e selecionada a sua proposta, não há que se falar, em razão da pendência de um dos entes consorciados, em irregularidade por parte do consórcio público para firmar convênio, visto que possui personalidade jurídica própria e relações jurídicas própria.
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica;
II - (VETADO)
III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previsão orçamentária de contrapartida.
§ 2o É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
§ 3o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de poste?
Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivada com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais. STJ. 1ª Seção. EREsp 985.695-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/11/2014 (Info 554).
O art. 11 da Lei n. 8.987/95 prescreve o seguinte:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica.
Ademais, havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do art. 2º do Decreto 84.398/80 em detrimento do referido art. 11 da Lei n. 8.987/95.
É constitucional a regra, prevista no DL 3.365\41, que dispensa a citação do cônjuge na ação de desapropriação?
Na ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel desapropriado dispensa a do respectivo cônjuge. Isso porque o art. 16 do DL 3.365/1941 (Lei das Desapropriações) dispõe que a “citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher”. Logo, não se aplica o § 1º do art. 10 do CPC considerando que esta é norma geral em relação ao art. 16 do DL 3.365/41, que é lei específica.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.404.085-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/8/2014 (Info 547).
Até que momento se admite a desistência da ação de desapropriação pelo Poder Público?
É possível que o expropriante desista da ação de desapropriação?
SIM, é possível a desistência da desapropriação a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que:
a) ainda não tenha havido o pagamento integral do preço (pois nessa hipótese já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante); e
b) o imóvel possa ser devolvido sem que ele tenha sido alterado de forma substancial (que impeça sua utilização como antes era possível).
É ônus do expropriado provar a existência de fato impeditivo do direito de desistência da desapropriação. STJ. 2ª Turma. REsp 1.368.773-MS, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2016 (Info 596).
A expropriação resultante do cultivo de drogas pode ser afastada com a demonstração de ausência de culpa do proprietário?
A expropriação prevista no art. 243 da Constituição Federal pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo. STF. Plenário. RE 635336/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2016 (repercussão geral) (Info 851).
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
“O instituto previsto no art. 243 da CF não é verdadeira espécie de desapropriação, mas uma penalidade imposta ao proprietário que praticou a atividade ilícita de cultivar plantas psicotrópicas, sem autorização prévia do órgão sanitário do Ministério da Saúde. Portanto, a expropriação é espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório.”
A expropriação irá recair sobre a totalidade do imóvel, ainda que o cultivo ilegal ou a utilização de trabalho escravo tenham ocorrido em apenas parte dele. Nesse sentido: STF. Plenário. RE 543974, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 26/03/2009.
Para que haja a sanção do art. 243, não se exige a participação direta do proprietário no cultivo ilícito. No entanto, apesar disso, trata-se de medida sancionatória, exigindo-se algum grau de culpa para sua caracterização.
Assim, mesmo que o proprietário não tenha participado diretamente, mas se agiu com culpa, deverá ser expropriado. Isso porque a função social da propriedade gera para o proprietário o dever de zelar pelo uso lícito do seu imóvel, ainda que não esteja na posse direta.
Essa culpa pode ser in vigilando ou in eligendo:
Culpa in vigilando é a falta de atenção com a conduta de outra pessoa. Ocorre quando não há uma fiscalização efetiva.
Culpa in eligendo consiste na má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato. Também chamada de “responsabilidade pela má eleição”.
E se houver mais de um proprietário, o que fazer neste caso?
Se o imóvel pertencer a dois ou mais proprietários (condomínio), haverá a expropriação mesmo que apenas um deles tenha participação ou culpa. Restará apenas ao proprietário inocente buscar reparação daquele que participou ou teve culpa.
Ônus da prova
Importante destacar que cabe ao proprietário (e não à União) o ônus da prova. Em outras palavras, caberá ao proprietário provar que não agiu com culpa.
Qual é o prazo prescricional no caso de desapropriação indireta?
Qual é o prazo da ação de desapropriação indireta?
Regra: 10 anos (art. 1.238, parágrafo único, do CC/2002).
Exceção: o prazo será de 15 anos se ficar comprovada a inexistência de obras ou serviços públicos no local.
Em regra, portanto, o prazo prescricional das ações indenizatórias por desapropriação indireta é de 10 anos porque existe uma presunção relativa de que o Poder Público realizou obras ou serviços públicos no local. Admite-se, excepcionalmente, o prazo prescricional de 15 anos, caso a parte interessada comprove, concreta e devidamente, que não foram feitas obras ou serviços no local, afastando a presunção legal.
STJ. 1ª Seção. EREsp 1.575.846-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/06/2019 (Info 658).
Obs: a súmula 119 do STJ está superada (Súmula 119-STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos).
O que a pessoa pode fazer caso tenha sofrido uma desapropriação indireta?
- Se o bem expropriado ainda não está sendo utilizado em nenhuma finalidade pública: pode ser proposta uma ação possessória com o objetivo de que a pessoa mantenha ou retome a posse do bem.
- Se o bem expropriado já está afetado a uma finalidade pública: considera-se que houve fato consumado e somente restará ao particular ajuizar uma “ação de desapropriação indireta” a fim de ser indenizado. Nesse sentido é o art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Qual é o fundamento jurídico para esse prazo?
Segundo o STJ, a ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião.
Em outras palavras, como não há um prazo específico previsto na legislação, o STJ entendeu que deveria ser aplicado, por analogia, o prazo da usucapião extraordinária.
Assim, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força de usucapião, o particular poderá buscar a indenização decorrente do ato ilícito de apossamento administrativo.
Configura desapropriação indireta a realização de obras de infraestrutura em terreno ocupado invadido por terceiros?
Não se imputa ao Poder Público a responsabilidade integral por alegada desapropriação indireta quando, em gleba cuja ocupação por terceiros apresenta situação consolidada e irreversível, limita-se a realizar serviços públicos de infraestrutura, sem que tenha concorrido para o esbulho ocasionado exclusivamente por particulares.
Assim, na medida em que o Poder Público não pratica o ato ilícito denominado “apossamento administrativo” nem, portanto, toma a propriedade do bem para si, não deve responder pela perda da propriedade em desfavor do particular, ainda que realize obras e serviços públicos essenciais para a comunidade instalada no local. STJ. 2ª Turma.REsp 1.770.001-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/11/2019 (Info 660).
O fato de o Estado ter instalado equipamentos públicos no local e passado a oferecer serviços à comunidade não pode ser classificado como ato ilícito. Trata-se, na verdade, de um mandamento constitucional, assim como a urbanização local.
O esbulho foi praticado pelos invasores e o proprietário deveria ter defendido a sua posse com o uso dos interditos previstos na legislação processual, não tendo feito, preferindo aguardar eventual solução do problema pelo Estado-membro.
O caso concreto mais parece ser aquele retratado no art. 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil, que a doutrina alcunha de “desapropriação judicial”, que consiste numa espécie de venda obrigatória da propriedade de bem imóvel na hipótese de este consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de um número considerável de pessoas, caracterizando-se essa “desapropriação judicial” pelo pagamento do preço pelos próprios possuidores e a sua fixação pelo juiz da causa.
A edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade geram direito à indenização?
- Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta.
- O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados por meio de ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação em face de desapropriação indireta.
- Assim, ainda que tenha havido danos ao agravante, diante de eventual esvaziamento econômico de propriedade, deve ser indenizado pelo Estado, por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41.
(EDcl no REsp 1454919/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015)
O servidor que realizou a sindicância pode também determinar a instauração de processo disciplinar, dirigindo a comissão processante, e, ao final dos trabalhos, aprovar o relatório final?
O STJ decidiu que o servidor que participou das investigações na sindicância e concluiu que o sindicado havia comedito a infração disciplinar, tanto que determinou a instauração de PAD, não pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatório final produzido pela comissão no processo administrativo, uma vez que ele já formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. SUSPEIÇÃO DO SERVIDOR QUE DETERMINOU A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO E APROVOU O RELATÓRIO FINAL. VÍCIO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A teor do art. 150 da Lei 8.112/90, a imparcialidade, o sigilo e a independência devem nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento administrativo, assegurando ao investigado a materialização dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
2. O servidor que realizou as investigações em sindicância prévia e exarou juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do acusado, considerando presentes a autoria e materialidade de infração administrativa, está impedido de determinar, posteriormente, a instauração de processo administrativo disciplinar e de aprovar o relatório final.
3. Segurança concedida para anular o processo administrativo disciplinar a partir de sua instauração.
(MS 15.107/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 09/10/2012)
Membros da comissão do primeiro PAD, que foi anulado, podem participar da segunda comissão?
Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão de Inquérito.
Assim, não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada. STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834). STJ. 1ª Seção. MS 16.192/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.
Os arts. 18 e 20 da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) estabelecem os casos de impedimento ou de suspeição para os integrantes de comissão disciplinar:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
(…)
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Não se vislumbra a alegada impossibilidade de participação dos membros da primeira comissão processante, pois esse fato não se enquadra em nenhuma das situações previstas nos artigos transcritos.
O art. 169 da Lei nº 8.112/90, por sua vez, preconiza o seguinte:
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo.
O STF e o STJ, ao interpretarem este dispositivo, entendem que, quando ele diz “constituição de outra comissão”, não exige que nesta outra comissão os membros sejam diferentes daqueles que compuseram a primeira.
Em outras palavras, se o motivo pelo qual o primeiro PAD foi anulado não está relacionado com a isenção da comissão, não existe impedimento legal para que os membros da primeira participem da comissão que irá conduzir o segundo processo.
Aplica-se aqui a mesma lógica que é utilizada no processo judicial: a anulação de uma decisão/sentença judicial não impede que o juiz que decidiu aprecie novamente a causa, salvo se o vício estava relacionado com ele.
É viável a revisão de penalidade imposta em PAD, sonb o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade?
Admite-se o exame da proporcionalidade e da razoabilidade da penalidade importa ao servidor, porquanto se encontra relacionada com a própria legalidade do ato administrativo.
A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. Precedente: AgRg no RMS 40.969/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2T, julgado em 02.06.2015, DJe 30.06.2015.
O juízo de valor do magistrado, ao analisar mandados de segurança envolvendo alteração ou majoração da pena administrativa imposta a servidor, deve levar em conta o princípio da legalidade, ou seja, eventual malferimento à proporcionalidade deve estar jungido à quebra do regramento legal aplicável ao caso vertente. Afinal, não se pode esquecer que a mensuração da sanção administrativa é feita pelo juízo competente - o Administrador Público - sendo defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo.
III - O fato do Direito Administrativo também integrar o chamado “Direito Público”, não dá ensejo a uma incursão tão profunda como ocorre na seara penal. Afinal, a principiologia de um não se confunde com a do outro, especialmente quando o aspecto dosimétrico da pena é argüido na via estreita do mandado de segurança, cuja aferição se apresenta mais dificultosa ainda. (MS 7.966/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2003, DJ 22/08/2005, p. 125).”
OBS: A constatação de conduta enquadrável nas hipóteses legais de demissão é ato vinculado, já que inarredável impor a citada sanção se verificado um dos respectivos casos (art. 132 da Lei 8.112/1990).(MS 18.504/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/10/2013, DJe 02/04/2014)
Como se determina a prescrição da sanção administrativa quando o fato configura também crime?
O prazo prescricional previsto na lei penal se aplica às infrações disciplinares também capituladas como crime independentemente da apuração criminal da conduta do servidor.
Para se aplicar a regra do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 não se exige que o fato esteja sendo apurado na esfera penal (não se exige que tenha havido oferecimento de denúncia ou instauração de inquérito policial).
Se a infração disciplinar praticada for, em tese, também crime, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal independentemente de qualquer outra exigência. STJ. 1ª Seção. MS 20.857-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 22/05/2019 (Info 651)
Obs: O poder disciplinar contra o servidor prescreve com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do art. 109 do CP, enquanto não houver sentença penal condenatóriacom trânsito em julgado para acusação.
Após o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição prescreve com base na pena aplicada em concreto.
Qual é o termo inicial dos prazos de prescrição das infrações administrativas? Em outras palavras, quando se iniciam os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/90?
Na data em que o fato se tornou conhecido. É o que diz expressamente o § 1º do art. 142:
Art. 142 (…) § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
Esse tema é também objeto de um enunciado do STJ:
Súmula 635-STJ: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.
OBS: O termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD e não a ciência de qualquer autoridade da Administração Pública.
O MP possui legitimidade para impetrar MS contra decisão administrativa que reconheceu a prescrição em procedimento administrativo disciplinar?
O Procurador-Geral da República não possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com o objetivo de questionar decisão que reconheça a prescrição da pretensão punitiva em processo administrativo disciplinar.
A legitimidade para impetrar mandado de segurança pressupõe a titularidade do direito pretensamente lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública.
O Procurador-Geral da República não tem legitimidade para a impetração, pois não é o titular do direito líquido e certo que afirmara ultrajado.
Para a impetração do MS não basta a demonstração do simples interesse ou atuação como custos legis, uma vez que os direitos à ordem democrática e à ordem jurídica não são de titularidade do Ministério Público, mas de toda a sociedade. STF. 2ª Turma. MS 33736/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 21/6/2016 (Info 831).
É possível que a decisão que determinou a cessação do pagamento da remuneração do servidor seja executada enquanto ainda pendente recurso na esfera administrativa?
É possível o cumprimento imediato da penalidade imposta ao servidor logo após o julgamento do PAD e antes do julgamento do recurso administrativo cabível.
Não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente. STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015 (Info 559).
Argumentos:
1º) Os atos administrativos gozam de autoexecutoriedade, possibilitando que a Administração Pública realize, através de meios próprios, a execução dos seus efeitos materiais, independentemente de autorização judicial ou do trânsito em julgado da decisão administrativa.
2º) A execução dos efeitos materiais de penalidade imposta ao servidor público (ex: corte da remuneração) não depende do julgamento de recurso interposto na esfera administrativa, já que este, em regra, não possui efeito suspensivo, conforme previsto no art. 109 da Lei n. 8.112/90: Art. 109. O recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente.
(…) O recurso administrativo é recebido, via de regra, apenas no efeito devolutivo, o que permite a execução imediata da decisão tomada no processo administrativo. (…) (STJ. 3ª Seção. MS 14.425/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/09/2014)
De quem é a competência para instaurar e julgar PAD relacionada com servidor cedido?
A instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido deve ocorrer, preferencialmente, no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade.
Por outro lado, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado.
Ex: João é servidor efetivo (técnico judiciário) do TJDFT e foi cedido para um cargo em comissão no STJ. Quando ainda estava prestando serviços no STJ, João praticou uma infração disciplinar. A Instauração do PAD deverá ser feita preferencialmente pelo STJ. Por outro lado, o julgamento do servidor e aplicação da sanção deverão ser realizados obrigatoriamente pelo TJDFT. STJ. Corte Especial. MS 21.991-DF, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/11/2016 (Info 598).
“No aspecto espacial, o processo disciplinar será instaurado, preferencialmente, no âmbito do órgão ou instituição em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurídico, facilitando-se a coleta de provas e a realização de diligências necessárias à elucidação dos fatos. No caso de infrações cometidas por servidores cedidos a outros órgãos, a competência é do órgão onde ocorreu a irregularidade para a instauração do processo disciplinar. Todavia, como o vínculo funcional do servidor se dá com o órgão cedente, apenas a este incumbiria o julgamento e a eventual aplicação da penalidade (Nota Decor/CGU/AGU n. 16/2008-NMS).”
Assim, cabe ao órgão cessionário: instaurar o processo administrativo disciplinar, rescindir o contrato de cessão e devolver o servidor. O julgamento, contudo, deverá ser realizado pelo órgão cedente.
Vale ressaltar que o julgamento e a aplicação da sanção são um único ato, que se materializa com a edição de despacho, portaria ou decreto, proferido pela autoridade competente, devidamente publicado para os efeitos legais (arts. 141, 166 e 167 da Lei nº 8.112/90)
Servidor público que, durante gestão de fundação privada, pratica atos ilícitos pode ser alvo de PAD por esse fato?
É legal a instauração de procedimento disciplinar, julgamento e sanção, nos moldes da Lei nº 8.112/90, em face de servidor público que pratica atos ilícitos na gestão de fundação privada de apoio à instituição federal de ensino superior.
STJ. 1ª Seção. MS 21.669-DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 23/08/2017 (Info 613).
As fundações de natureza privada são regidas pelo direito privado e possuem o objetivo de propiciar agilidade e autonomia às atividades acadêmicas como um todo, captando e administrando recursos públicos e/ou privados.
Embora os atos ilícitos tenham sido perpetrados em uma fundação de apoio de natureza privada, é perfeitamente legal a instauração do procedimento disciplinar, o julgamento e a sanção, nos moldes da Lei nº 8.112/1990, especialmente quando a acusação imputada envolve desvios de recursos públicos oriundos de universidade federal - na qual o impetrante exercia cargo de professor adjunto -, o que contraria os princípios basilares da administração pública.
Assim, o fato de passar a integrar também o corpo funcional da fundação não faz com que o impetrante deixe de ser servidor público federal, mantendo-se, portanto, sob o regramento da Lei nº 8.112/90.
Em outras palavras, o fato de estar vinculado ao ente de apoio não o exime das sanções previstas no regime jurídico dos servidores públicos civis da União.
Ademais, não se pode esquecer que, a despeito do caráter privado da fundação, está-se tratando, na espécie, de entidade para o fim específico de dar apoio a instituição federal, utilizando para isso recursos públicos. Dessa forma, observa-se uma relação intrínseca entre a universidade e a fundação, o que significa que devem ser observados os deveres impostos ao servidor público, esteja ele exercendo atividade na universidade federal ou na própria fundação de apoio, concomitantemente ou não.
Logo, eventuais irregularidades praticadas no ente de apoio irão refletir necessariamente na universidade federal e causarão, de algum modo, dano ao erário.
Se a lei exige 18 anos como idade mínima para ingresso no cargo público, pode candidato com idade inferior a isso ser empossado?
Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses. STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).
No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.
Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da incapacidade para os menores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18 anos ao emprego público efetivo.
Sem que lei o determine, pode o exame médico admissional possuir caráter eliminatório?
O candidato a cargo público federal pode ser eliminado em exame médico admissional, ainda que a lei que discipline a carreira não confira caráter eliminatório ao referido exame. Isso porque a inspeção de saúde é exigência geral direcionada a todos os cargos públicos federais, conforme previsto na Lei n. 8.112/1990:
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
VI - aptidão física e mental.
Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.
Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.
Logo, havendo previsão na Lei n. 8.112/90, é desnecessário que conste também na lei que disciplina a carreira da autarquia federal da qual se pretende o ingresso.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior gera direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital?
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e
c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral) (Info 811).
O surgimento de novas vagas, a necessidade da administração e a inexistência de restrições orçamentária são condições suficientes para garantir ao condidato aprovado fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação?
Surgimento de novas vagas + necessidade do provimento + inexistência de restrição orçamentária = direito subjetivo à nomeação
O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária. STJ. 1ª Seção. MS 22.813-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/06/2018 (Info 630).
O STF listou as três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público:
1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
João foi aprovado no cargo de Procurador na 20ª posição. O edital do concurso oferecia apenas 15 cargos. Assim, João foi aprovado fora do número de vagas.
Os 15 primeiros colocados tomaram posse e começaram a exercer a função. Durante o prazo de validade do concurso, 5 Procuradores se aposentaram, ou seja, surgiram 5 novas vagas. Apesar disso, a Administração Pública não fez mais nenhuma nomeação. Quase no fim do prazo de validade do certame, o Procurador-Geral encaminhou um expediente ao Chefe do Poder Executivo relatando a existência das 5 vagas e afirmando que precisava de autorização para a realização de novo concurso porque a quantidade de Procuradores estava muito abaixo do necessário para o órgão. No expediente, o Procurador-Geral afirmou que havia dotação orçamentária para a nomeação desses novos Procuradores. João e os outros 4 aprovados conseguiram cópia deste expediente e impetraram mandado de segurança alegando que tinham direito de ser nomeados.
O STJ concordou com o pedido dos candidatos?
SIM.
O STJ entendeu que essa hipótese (surgimento de novas vagas + necessidade do provimento + inexistência de restrição orçamentária) foi prevista pelo STF como uma hipótese na qual surge o direito subjetivo à nomeação. Trata-se de situação descrita no final da ementa do julgado do STF no RE 837311. Confira:
(…) reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. (…) STF. Plenário. RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? E tem direito à retroação dos efeitos funcionais?
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa?
Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização.
Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.
Nas exatas palavras do STF: “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015 (repercussão geral) (Info 775).
Por que o candidato não terá direito ao pagamento da remuneração retroativa?
O direito à remuneração é consequência do exercício de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício, a pessoa não faz jus à percepção de qualquer importância, a título de ressarcimento material, sob pena de pena de enriquecimento sem causa.
Candidato que ingressou no cargo público por força de provimento judicial precário e se aposentou no curso do processo pode ter a aposentadoria cassada em decorrência da decisão final do processo?
Em regra, não produzem fato consumado a posse e o exercício em cargo público decorrentes de decisão judicial tomada à base de cognição não-exauriente.
Em outras palavras, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. Trata-se do entendimento firmado no RE 608482/RN (Tema 476).
A situação é diferente, contudo, se a pessoa, após permanecer vários anos no cargo, conseguiu a concessão de aposentadoria. Neste caso, em razão do elevado grau de estabilidade dasituação jurídica, o princípio da proteção da confiança legítima incide com maior intensidade. Trata-se de uma excepcionalidade que autoriza a distinção (distinguish) quanto ao leading case do RE 608482/RN (Tema 476). STF. 1ª Turma. RE 740029 AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 14/8/2018 (Info 911).
Quando o exercício do cargo foi amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposentou, antes do julgamento final do mandado de segurança, por tempo de contribuição durante esse exercício e após legítima contribuição ao sistema, a denegação posterior da segurança que inicialmente permitira ao servidor prosseguir no certame não pode ocasionar a cassação da aposentadoria. STJ. 1ª Seção. MS 20.558-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/2/2017 (Info 600).
Vínculo previdenciário consolidou-se
O impetrante já estava aposentado quando veio a decisão desfavorável. Assim, embora o vínculo de trabalho fosse precário, o autor da ação pagou mensalmente as contribuições previdenciárias e completou todos os requisitos necessários para a aposentadoria, de forma que o vínculo previdenciário foi consolidado.
Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica, em sua perspectiva subjetiva, protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão.
Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais.
A aplicação do princípio da proteção da confiança, portanto, pressupõe a adoção de atos contraditórios pelo Estado que frustrem legítimas expectativas nutridas por indivíduos de boa-fé.
Naturalmente, tais expectativas podem ser frustradas não apenas por decisões administrativas contraditórias, mas também por decisões judiciais dessa natureza.
Legislação não prevê cassação de aposentadoria por esse motivo
A Lei dos Servidores Públicos federais (Lei n. 8.112/90), assim como as demais leis de servidores públicos dos demais entes, preveem a cassação da aposentadoria apenas em duas hipóteses:
a) demissão do servidor público (art. 134); e
b) acumulação ilegal de cargos (art. 133, § 6º).
Dessa forma, não há fundamento na lei para se cassar a aposentadoria nesta hipótese.
Qual é o termo inicial do prazo decadencial para a impetração do MS relativo a critérios do edital de concurso público?
O termo inicial do prazo decadencial para impetração de ms no qual se discuta regra editalícia que tenha fundamento eliminação em concurso público é a data em que o candidato toma ciência do ato administrativo que determina sua exclusão do certame, e não a da publicação do edital do certamente.
O termo inicial para contagem do prazo decadencial para a impetração do MS é o ato administrativo, de efeitos concretos, que determina a exclusão do candidato do certamente, ainda que a causa de pedir envolva questionamento de critério editalício.
REsp 1.124.254
As empresas públicas e sociedades de economia mista podem demitir empregados público sem apresentar a motivação formal do ato?
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. STF. Plenário. RE 589998 ED/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/10/2018 (repercussão geral) (Info 919).
Os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser demitidos sem motivação?
Em 2013, o STF, ao analisar um caso envolvendo um empregado dos Correios que havia sido demitido sem motivação, decidiu que NÃO.
Em outras palavras, o STF afirmou que a conduta da empresa pública foi errada e que a ECT (Correios) tem o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. STF. Plenário. RE 589998, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/03/2013 (Info 699).
Principais argumentos para essa conclusão:
- Os servidores dos Correios, mesmo admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF/88. No entanto, apesar de não possuírem estabilidade, somente podem ser demitidos por meio de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa, e ao final, esta demissão deverá ser sempre motivada.
- Os Correios possuem natureza jurídica de direito privado, mas se submetem a um regime híbrido, ou seja, sujeitam-se a um conjunto de limitações que tem por objetivo a realização do interesse público.
- Explicando de outra forma, esta entidade submete-se a regras de direito privado, mas tais normas sofrem uma derrogação parcial (mitigação) em favor de certas regras de direito público. Logo, o regime aplicável à ECT não é inteiramente privado.
- Exemplos de derrogações das normas de direito privado em favor de normas de direito público: teto remuneratório, proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, exigência de concurso etc.
- Assim, o regime dos empregados públicos não está sujeito integralmente às regras da CLT, havendo uma derrogação (mitigação) em favor de regras de normas de direito público, dentre elas os princípios administrativos contemplados no art. 37 da CF/88.
• No caso, a motivação da demissão é justificada com base nos princípios da isonomia e impessoalidade, evitando favorecimento ou perseguição de empregados públicos.
• Além disso, como os empregados são admitidos por concurso público, não é razoável que sejam dispensados de forma imotivada, ou seja, sem que se observe um paralelismo entre a admissão e a dispensa.
TST:
OJ nº 247 SDI-I I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Conforme já dito, o caso concreto no qual o STF decidiu esse tema envolvia um empregado dos Correios. Ocorre que a ementa do julgado ficou extremamente genérica, especialmente o item II.
Além disso, se você ler o voto do Min. Ricardo Lewandoski, vai perceber que ele fala de forma também genérica, incluindo indistintamente todas as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Diante disso, os livros e os professores passaram a dizer que a decisão do STF no RE 589998 valeria para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Inconformismo de outras empresas públicas e sociedades de economia mista
Ocorre que outras empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica não se conformaram com isso dizendo que elas são diferentes dos Correios e que a ECT recebe tratamento muito parecido com o de Fazenda Pública, tanto que goza de imunidade tributária (STF RE 601392, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/02/2013).
Assim, o Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal que explora atividade econômica) ingressou com embargos de declaração dizendo o seguinte: olha, há uma obscuridade no acórdão. Isso porque só se discutiu a questão dos Correios e a tese ficou muito genérica. Seria bom o STF esclarecer essa questão.
Decisão dos embargos
Em 2018, o STF, ao julgar os embargos de declaração, afirmou que a referida decisão (RE 589998/PI) só se aplica realmente para os Correios, considerando que o caso concreto envolvia um empregado da ECT.
Quanto às demais empresas públicas e sociedades de economia mista, o STF afirmou que ainda não decidiu o tema, ou seja, terá que ser analisado caso a caso.
Assim, por enquanto, essa decisão, ao menos formalmente, só se aplica para os Correios.
O desconto no salário dos grevistas deve ser, obrigatoriamente, feito de forma parcelada?
Não se mostra razoável a possibilidade de desconto em parcela única sobre a remuneração do servidor público dos dias parados e não compensados provenientes do exercício do direito de greve. STJ. 2ª Turma. RMS 49.339-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 6/10/2016 (Info 592)
Caso os servidores públicos realizem greve, a Administração Pública deverá descontar da remuneração os dias em que eles ficaram sem trabalhar?
Regra: SIM. Em regra, a Administração Pública deve fazer o desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Exceção: não poderá ser feito o desconto se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público.
Em vez de realizar o desconto, é possível que os servidores públicos façam a compensação dos dias parados (ex: trabalhando duas horas a mais por dia)?
SIM.
A compensação dos dias e horas paradas ou mesmo o parcelamento dos descontos poderão ser objeto de negociação, uma vez que se encontram dentro das opções discricionárias do administrador. Ressalte-se, contudo, que não há uma obrigatoriedade de a Administração Pública aceitar a compensação.
Para que seja realizado o desconto dos dias não trabalhados, exige-se a instauração de processo administrativo?
NÃO.
Não há necessidade de processo administrativo prévio para realizar descontos na remuneração do servidor, em razão de dias parados decorrentes de greve (STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 780.209/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/5/2016).
A Administração Pública poderá determinar (obrigar) que os descontos na remuneração do servidor público sejam realizados de uma só vez, ou seja, em parcela única? A Administração pode impedir que o servidor parcele o desconto dos valores devidos?
NÃO.
Não se mostra razoável a possibilidade de desconto em parcela única sobre a remuneração do servidor público dos dias parados e não compensados provenientes do exercício do direito de greve. STJ. 2ª Turma. RMS 49.339-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 6/10/2016 (Info 592).
O art. 46 da Lei nº 8.112/90 assim dispõe sobre o assunto:
Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.
§ 1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.
Deve-se destacar que a remuneração possui natureza alimentar e o referido desconto em parcela única causaria, nessa hipótese, um dano desarrazoado ao servidor.
Obs: vale ressaltar que, no caso concreto acima (RMS 49.339-SP), tratava-se de servidor público estadual e o STJ aplicou a Lei nº 8.112/90 por analogia.
O Governador da Bahia editou um decreto prevendo que, em caso de greve, deverão ser adotas as seguintes providências: a) convocação dos grevistas a reassumirem seus cargos; b) instauração de processo administrativo disciplinar; c) desconto em folha de pagamento dos dias de greve;d) contratação temporária de servidores; e) exoneração dos ocupantes de cargo de provimento temporário e de função gratificada que participarem da greve.
São constitucionais essas medidas?
O STF decidiu que este Decreto é constitucional.
Trata-se de decreto autônomo que disciplina as consequências — estritamente administrativas — do ato de greve dos servidores públicos e as providências a serem adotadas pelos agentes públicos no sentido de dar continuidade aos serviços públicos.
A norma impugnada apenas prevê a instauração de processo administrativo para se apurar a participação do servidor na greve e as condições em que ela se deu, bem como o não pagamento dos dias de paralisação, o que está em consonância com a orientação fixada pelo STF no julgamento do MI 708.
É possível a contratação temporária excepcional (art. 37, IX, da CF/88) prevista no decreto porque o Poder Público tem o dever constitucional de prestar serviços essenciais que não podem ser interrompidos, e que a contratação, no caso, é limitada ao período de duração da greve e apenas para garantir a continuidade dos serviços. STF. Plenário. ADI 1306/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/6/2017 (Info 906).
Quais são os requisitos para que os servidores públicos possam fazer greve?
São requisitos para a deflagração de uma greve no serviço público: a) tentativa de negociação prévia, direta e pacífica; b) frustração ou impossibilidade de negociação ou de se estabelecer uma agenda comum; c) deflagração após decisão assemblear; d) comunicação aos interessados, no caso, ao ente da Administração Pública a que a categoria se encontre vinculada e à população, com antecedência mínima de 72 horas (uma vez que todo serviço público é atividade essencial); e) adesão ao movimento por meios pacíficos; e f) a garantia de que continuarão sendo prestados os serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades dos administrados (usuários ou destinatários dos serviços) e à sociedade.
A revisão anual de vencimentos dos servidores públicos é obrigatória?
O não encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/88, não gera direito subjetivo a indenização.
Deve o Poder Executivo, no entanto, se pronunciar, de forma fundamentada, acerca das razões pelas quais não propôs a revisão. STF. Plenário. RE 565089 /SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/9/2019 (repercussão geral – Tema 19) (Info 953).
A revisão geral anual deve ser efetivada mediante lei. De quem é a iniciativa para apresentar o projeto de lei?
O projeto de lei prevendo a revisão geral anual deve ser apresentado pelo chefe do Poder Executivo de cada ente federado (art. 61, § 1º, II, “a”, da CF/88)
Não encaminhamento do projeto de lei prevendo a revisão geral anual
Ao longo dos anos, observa-se que o chefe do Poder Executivo não encaminha o projeto de lei fazendo a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos.
Diante disso, os servidores públicos começaram a ajuizar ações defendendo a tese de que o inciso X do art. 37 da CF/88 estabeleceria dois deveres aos chefes do Poder Executivo:
- o dever de todos os anos encaminhar um projeto de lei prevendo a revisão geral da remuneração dos servidores;
- o dever de que neste projeto de lei o índice de reajuste previsto seja igual ou superior à inflação verificada no período. Ex: se a inflação durante o ano foi de 7%, o reajuste geral anual teria que ser de, no mínimo, 7%.
Caso esses deveres fossem descumpridos, o Poder Público poderia ser condenado a pagar uma indenização aos servidores públicos.
Essa tese foi acolhida pelo STF?
NÃO. O não encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/88, não gera direito subjetivo a indenização.
O art. 37, X, da CF/88 não traz um dever específico de que a remuneração dos servidores seja objeto de aumentos anuais. Além disso, esse dispositivo constitucional não obriga que, se o chefe do Poder Executivo encaminhar um projeto de lei, nele seja previsto um percentual correspondente à inflação apurada no período.
Intepretação do termo “revisão” previsto no art. 37, X
Quando a CF/88 fala em “revisão”, isso significa que ele exige que haja uma avaliação anual, que pode resultar, ou não, em concessão de aumento. Esse preceito deve ser interpretado em conjunto com outros dispositivos constitucionais, como o art. 7º, IV e o art. 37, XIII. A partir dessa interpretação conjunta, chega-se à conclusão de que a Constituição não impõe que haja reajustes automáticos nem que se utilize determinado índice econômico.
Argumento dos servidores no sentido de que os reajustes anuais deveriam adotar o índice de inflação
Os servidores argumentavam que, além de aumentos anuais, os reajustes deveriam adotar índice que fosse igual ou superior à inflação. Isso porque a adoção de índice de reajuste inferior à inflação acarretaria automaticamente degradação do direito de propriedade dos servidores, considerando que o poder de compra da sua remuneração iria ser reduzido a cada ano. O que o STF afirmou a esse respeito?
O que os servidores buscavam era uma espécie de indexação, ou seja, a correção da remuneração com base nos índices de inflação. Haveria, assim, uma vinculação (indexação) do reajuste anual com os índices de inflação anual.
O STF disse que essa interpretação sugerida merece temperamentos, isto é, deve ser vista com cuidado. Isso porque a indexação, embora legítima na tentativa de neutralizar o fenômeno inflacionário, tem como efeito colateral a retroalimentação desse mesmo processo de inflação.
Em palavras mais simples, ao se aumentar a remuneração dos servidores com base na inflação, isso gera, como efeito colateral, o aumento novamente da inflação.
Assim, para o STF, os reajustes devem, na realidade, ser condicionados às circunstâncias econômicas de cada momento (e não necessariamente estar vinculados à inflação).
Ademais: Não cabe, no caso, invocar o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Isso porque a jurisprudência do STF é no sentido de que esse princípio somente é violado quando há redução do valor nominal dos vencimentos, mas não quando se deixa de reajustá-los para repor seu poder de compra.
Qual deve ser, então, a interpretação a ser dada ao art. 37, X, da CF/88?
O que o art. 37, X, da CF/88 impõe é que o chefe do Poder Executivo deve se pronunciar anualmente e de forma fundamentada sobre a conveniência e a possibilidade de reajuste anual do funcionalismo.
Informação complementar – DOD Plus
Em 2016, foi editada a EC 95, com o objetivo de limitar os gastos públicos (Emenda Constitucional do Teto dos Gastos Públicos).
Essa Emenda acrescentou o § 3º ao art. 109 do ADCT proibindo a concessão de revisão geral anual no caso de descumprimento dos limites individualizados para as despesas primárias do Poder Executivo, do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, do Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público e da Defensoria Pública da União.
Como se dá (por que meio) o reajuste setorial de remuneração?
Trata-se de reajuste que beneficia somente determinada carreira de servidores.
Não há previsão expressa no texto da Constituição.
É feito com o objetivo de conferir um aumento real para determinada carreira cuja remuneração esteja abaixo do que deveria (corrigir distorções).
A iniciativa será do dirigente máximo daquele Poder ou órgão autônomo (ex: MP). Ex: é do próprio Poder Legislativo a iniciativa para conceder reajuste setorial aos seus servidores.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não viola o princípio constitucional da isonomia, nem da revisão geral anual, a concessão de reajustes salariais setoriais com o fim de corrigir eventuais distorções remuneratórias. STF. 1ª Turma. ARE 993058 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/02/2017.
A previsão na LDO de revisão anual da remuneração dos servidores garante-lhe o direito à sua concessão?
A revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos depende, cumulativamente, da dotação na Lei Orçamentária Anual e de previsão na LDO.
Assim, não há direito à revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos quando se encontra prevista unicamente na LDO, pois é necessária, também, dotação na LOA. RE 905357 (Tema 864)
Servidor remunerado por subsídio pode receber gratificação pelo exercício de atividades que extrapolem as funções próprias e normais do cargo?
O § 4º do art. 39 da CF/88 prevê que os servidores remunerados pelo regime de subsídio recebem “parcela única” mensal, sendo “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”.
Vale ressaltar, no entanto, que o art. 39, § 4º, da CF/88 não estabelece uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio.
O modelo de remuneração por subsídio tem por objetivo evitar que atividades “normais” exercidas pelo servidor público, ou seja, atividades que são inerentes ao cargo que ele ocupa (e que já são remuneradas pelo subsídio) sejam também remuneradas com o acréscimo de outras parcelas adicionais.
Dito de outra forma: o subsídio remunera o servidor pelas atividades que ele realiza e que são inerentes ao seu cargo, ou seja, as atividades “normais” de seu cargo. O art. 39, § 4º proíbe que este servidor receba outras verbas (além do subsídio) para exercer essas atividades “normais”.
Contudo, o art. 39, § 4º, não proíbe que o servidor receba:
a) valores que não ostentam caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória; e
b) valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado.
O que o art. 39, § 4º, da CF/88 impede é a acumulação do subsídio com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo. Justamente por isso, é constitucional lei estadual que preveja o pagamento de gratificação para servidores que já recebem pelo regime de subsídio quando eles realizarem atividades que extrapolam as funções próprias e normais do cargo.
Essas atividades, a serem retribuídas por esta parcela própria, detêm conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo e, portanto, podem ser remuneradas por gratificação além da parcela única do subsídio, sem que isso afronte o art. 39, § 4º, da CF/88.
Essa gratificação somente seria inconstitucional se ficasse demonstrado que estaria havendo um duplo pagamento pelo exercício das mesmas funções normais do cargo. STF. Plenário. ADI 4941/AL, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado 14/8/2019 (Info 947).
Agentes políticos com mandato eletivo tem direito constitucional a décimo terceiro salário, caso recebam por subsídio?
O STF decidiu que o art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário (Tema 484 da Repercussão Geral).
Assim, os Vereadores, mesmo recebendo sua remuneração por meio de subsídio (parcela única), podem ter direito ao pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário.
Vale ressaltar, no entanto, que o pagamento de décimo terceiro e do terço constitucional de férias aos agentes políticos com mandato eletivo não é um dever, mas sim uma opção, que depende do legislador infraconstitucional.
Assim, a definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. Em outras palavras, o legislador municipal decide se irá ou não conceder tais verbas aos Vereadores. Se não houver lei concedendo, eles não terão direito.
Desse modo, é possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que a percepção de tais verbas esteja prevista em lei municipal. STF. 1ª Turma. Rcl 32483 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (Tema 484 da Repercussão Geral) (Info 852)
A Constituição Federal prevê, em seu art. 39, § 3º, que os servidores públicos gozam de terço de férias e 13º salário, não sendo vedado o seu pagamento de forma cumulada com o subsídio.
Os agentes políticos, como é o caso dos Prefeitos e dos Vereadores, não devem ter um tratamento melhor, mas também não podem ter uma situação pior do que a dos demais trabalhadores. Se todos os trabalhadores em geral têm direito a um terço de férias e têm direito a décimo terceiro salário, não se mostra razoável que isso seja retirado dessa espécie de agentes públicos (Prefeitos e Vereadores).
Assim, não é inconstitucional a lei municipal que preveja o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário ao Prefeito e aos Vereadores.
É constitucional norma de CE que assegura equiparação salarial para professores com igual titulação?
O STF decidiu que essa regra é constitucional e que não ofende o art. 37, XIII, da CF\88. Isso porque não há, no caso, equiparação salarial de carreiras distintas, considerando que se trata esepcificamente da carreira de magistério público e de docentes com titulação idêntica.
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
É constitucional a norma de CE que prevê que o servidor, ao se aposentar, receberá como proventos o valor pecuniário correspondente ao padrão de vencimento imediatamente superior ao da sua classe funcional?
A Constituição do Estado do Ceará previa que o servidor, ao se aposentar, deveria receber, como proventos, o valor pecuniário correspondente ao padrão de vencimento imediatamente superior ao da sua classe funcional, e, se já ocupasse o ultimo escalão, faria jus a uma gratificação adicional de 20% sobre a sua remuneração.
O STF decidiu que essa previsão não era considerada materialmente inconstitucional à época da edição da Carta, uma vez que a superação da remuneração em atividade era tolerada na redação original da CF. Porém, essa regra não foi recepcionada pela EC 20/98 que proibiu a superação do patamar remuneratório da atividade e a impossibilidade de incorporação da remuneração do cargo em comissão para fins de aposentadoria (art. 40, §§ 2º e 3º, da CF/88). STF. Plenário. ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 (Info 907).
Guarda municipal tem direito à aposentadoria especial?
Aposentadoria especial é aquela cujos requisitos e critérios exigidos do beneficiário são mais favoráveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas.
A CF/88 prevê que os servidores que exerçam atividades de risco têm direito à aposentadoria especial, segundo requisitos e condições previstas em lei complementar (art. 40, § 4º, II, “b”).
Diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial (art. 40, § 4º, II, da CF/88) às guardas municipais.
A aposentadoria especial não pode ser estendida aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V, da CF/88. STF. Plenário. MI 6515/DF, MI 6770/DF, MI 6773/DF, MI 6780/DF, MI 6874/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 20/6/2018 (Info 907).
O STF entendeu que o referido benefício não pode ser estendido aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V, da CF/88.
A proximidade da atividade das guardas municipais com a segurança pública é inegável, porém, à luz do § 8º do art. 144, sua atuação é limitada, voltada à proteção do patrimônio municipal:
Art. 144 (…) § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
Conceder esse benefício por via judicial não seria prudente, pois abriria margem reivindicatória a diversas outras classes profissionais que, assim como os guardas municipais, lidam com o risco diariamente. Ademais, cabe ao legislador, e não ao Judiciário, classificar as atividades profissionais como sendo ou não de risco para fins de aposentadoria especial.
Se o Poder Público conceder revisão geral anual num determinado índice para um categoria de servidores em em outro para outra categoria, poderá o Judiciário estender à categoria prejudicado o maior índice? Para isso, deverá observar a regra de reserva de plenário?
O art. 1º da Lei nº 10.698/2003 concedeu reajuste aos servidores públicos federais de todos os Poderes, porém em percentuais diferentes. A diferença entre o maior e o menor reajuste foi de 13,23%.
Os servidores que receberam o menor percentual alegaram que o mencionado art. 1º representou uma revisão geral anual, tendo, no entanto, violado o art. 37, X, da CF/88, considerando que foi feita com índices diferentes, o que não é permitido por esse dispositivo constitucional. Diante disso, pediram que fosse concedida a incorporação dos 13,23% em sua remuneração.
A 1ª Turma do TRF1 (órgão fracionário do Tribunal) concedeu a incorporação pedida.
Para o STF, esta decisão violou as súmulas vinculantes 10 e 37.
A 1ª Turma do TRF1, mesmo sem dizer isso expressamente, fez um controle de constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.698/2003 concluindo que este dispositivo incidiu em inconstitucionalidade por omissão parcial. No entanto, como se trata de órgão fracionário do TRF, houve violação ao art. 97 da CF/88 e da SV 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Além disso, houve violação da SV 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” STF. 2ª Turma. Rcl 14872, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 31/5/2016 (Info 828).
Revisão específica
A revisão geral anual tem por objetivo, teoricamente, preservar o “poder de compra” da remuneração dos servidores, ou seja, repor a inflação, não permitindo que o valor diminua a cada ano. Por isso, ele deve ser concedido de forma igualitária aos servidores, ou seja, sem distinção de índices (não pode dar 10% para uma categoria e 20% para a outra, por exemplo).
No entanto, é possível que sejam concedidas revisões específicas para determinadas carreiras, ou seja, reajustes apenas para certos grupos de servidores. Neste caso, contudo, não estamos mais falando sobre revisão geral. Ex: o Poder Executivo entende que é necessário valorizar a carreira policial e, portanto, decide fazer uma reestruturação remuneratória aumentando os valores pagos aos agentes, escrivães e Delegados. Neste caso, é possível que seja concedido o aumento somente para essa carreira porque se trata de uma revisão setorial para valorizar determinada carreira.
Observação interessante:
No caso da revisão geral anual (dos servidores públicos federais), a iniciativa da lei é privativa do Presidente da República.
Se a revisão for específica (setorial), a iniciativa é do chefe do respectivo Poder (ex: Presidente do STF) ou órgão autônomo (ex: Procurador-Geral da República).
O que os servidores com maiores remunerações alegaram?
Eles sustentaram a tese de que o art. 1º da Lei nº 10.698/2003 concedeu, de forma disfarçada, ou seja, com outro nome, uma revisão geral anual da remuneração. O problema, alegaram estes servidores, é que essa revisão geral foi feita com índices (percentuais) diferentes, o que violou o art. 37, X, da CF/88.
O que a 1ª Turma do TRF1 decidiu?
A 1ª Turma do TRF1 (órgão fracionário do Tribunal), em ação proposta por um grupo de servidores públicos federais, decidiu que a vantagem pecuniária individual de R$ 59,87, concedida pela Lei nº 10.698/2003, revestiu-se do caráter de revisão geral anual e promoveu ganho real diferenciado entre os servidores públicos federais, na medida em que instituiu uma recomposição maior para os servidores que percebiam menor remuneração.
Diante disso, a 1ª Turma determinou que fosse concedido aos autores a incorporação do percentual da VPI com o mesmo índice a que ela correspondeu para os servidores com menor remuneração desde a sua instituição, compensada com o percentual que a cada autor representou o valor concedido pela Lei nº 10.698/2003 (aquela diferença que expliquei acima entre o maior percentual e o percentual que o autor recebeu).
A decisão da 1ª Turma do TRF1 foi mantida pelo STF?
NÃO. O STF entendeu que o acórdão violou duas súmulas vinculantes.
Para o Min. Gilmar Mendes, isso configuraria caso clássico de inconstitucionalidade por omissão parcial. Em outras palavras, o TRF, por entender que o art. 1º da Lei tinha natureza de revisão geral anual, considerou que ele foi incompleto (omitiu-se parcialmente), já que não concedeu o mesmo índice de aumento para todos os servidores públicos e, diante desta omissão inconstitucional, concluiu que o reajuste deveria ser estendido de forma igualitária aos demais servidores.
Assim, para o STF, a 1ª Turma do TRF1, mesmo sem dizer isso expressamente, fez um controle de constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.698/2003. Como se trata de órgão fracionário do TRF, houve violação ao art. 97 da CF/88, cuja proteção é reforçada pelo Enunciado 10 da Súmula Vinculante;
O servidor público tem direito de continuar recebendo o auxílio-alimentação mesmo durante o período em que estiver de férias?
1 corrente: Sim. Isso porque as férias são consideradas como período de efetivo exercício. AgRg no REsp 15288084.
2 corrente. Não. Em virtude de seu caráter indenizatório, o auxílio-alimentação é devido apenas aos servidores que estejam no efetivo exercício do cargo. RMS 47.664.
Obs1: vale ressaltar que, neste segundo precedente (RMS 47.664), a Turma não analisou o art. 102, I, da Lei 8.112\90. Desse modo, penso que a 1 corrente seja majoritária, ou seja, é devido o pagamento de auxílio-alimentação durante as férias do servidor público federal.
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: (Vide Decreto nº 5.707, de 2006)
I - férias;
Obs2: se a recursa ao pagamento do auxílio-alimentação durante as férias foi baseada em lei estadual ou municipal que vede essa possibilidade, então, neste caso, esta decisão irá ser mantida. Isso porque o STJ entende que não é possível o exame de normas de caráter local em recurso especial, em face da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.
Os ex-governadores (ou suas viúvas), após a declaração de inconstitucionalidade da pensão vitalícia com que lhe beneficiava algumas CE’s, terão de devolver os valores que receberam a esse título?
A instituição de prestação pecuniária mensal e vitalícia a ex-governadores corresponde à concessão de benesse que não se compatibiliza com a CF (notamente com o princípio republicano e o princípio da igualdade, consectário daquele), por configurar tratamento diferenciado e privilegiado sem fundamento jurídico razoável, em favor de quem não exerce função pública ou presta qualquer serviço à administração.
[…]
Não é necessária a devolução dos valores percebidos até o julgamento da ação. Isso por conta dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e, ainda, da dignidade da pessoa humana. (STF, Info 962).
Se o período de cada aula é de 50 minutos, e não de 60, os 10 minutos que sobram entre uma aula e outra pode ser considerado período extraclasse, a fim de computá-lo no montante de tempo a ser cumprido pelo professor fora de aula?
O art. 4º da Lei nº 11.738/2008 estabelece que os professores deverão cumprir sua jornada de trabalho da seguinte forma:
- 2/3 da carga horária é para atividades de sala de aula; e
- 1/3 da carga horária pode ser utilizado para atividades extraclasse (ex: preparação das aulas, reuniões pedagógicas, reuniões com os pais etc.).
Em alguns Estados, a hora-aula do professor não é de 60 minutos, mas sim de 50 minutos (se diurna) ou 45 minutos (se noturna). Esses 10 ou 15 minutos que sobram como intervalo são considerados como atividades de interação com os educandos (e não como atividades extraclasse).
Assim, o cômputo dos 10 ou 15 minutos que faltam para que a “hora-aula” complete efetivamente uma “hora de relógio” não pode ser considerado como tempo de atividade extraclasse dos profissionais do magistério. STJ. 2ª Turma. REsp 1.569.560-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. Ac. Min. Og Fernandes, julgado em 21/06/2018 (Info 644).
Não se mostra razoável o cômputo dos 10 ou 15 minutos que faltam para que a “hora-aula” complete efetivamente uma hora como atividade extraclasse.
Esses 10 ou 15 minutos não se mostram suficientes para que o professor realize qualquer das atividades extraclasse. Não é a função desse pequeno intervalo. Não foi para isso que esse intervalo foi idealizado.
Esses 10 ou 15 minutos são o tempo necessário para que o professor guarde seus pertencentes, desloquese de uma sala para a outra, vá ao banheiro, organize os alunos, descanse a sua voz, beba um copo d´água e peça silêncio dos alunos da sala para, enfim, iniciar efetivamente a aula.
Tais práticas, embora não se enquadrem propriamente como desempenho relacionado à “interação com educandos”, tampouco se encaixam naquelas que lastrearam a reserva de 1/3 da carga horária do professor para atividade extraclasse.
Em outras palavras, esses minutos que faltam para o cumprimento de uma “hora-relógio” não podem ser computados como tempo de atividade extraclasse
É constitucional lei estadual que estabelece teto remuneratório para o Judiciário?
Lei do Estado da Bahia fixava um teto remuneratório exclusivo para os servidores do Poder Judiciário.
O STF entendeu que essa lei é inconstitucional.
O teto para o funcionalismo estadual somente pode ser fixado por meio de emenda à Constituição estadual, não sendo permitido mediante lei estadual.
Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou subteto único (§ 12º do art. 37 da CF/88) e a lei viola a sistemática escolhida porque fixou um teto apenas para os servidores do Poder Judiciário, excluindo-o para os demais Poderes. STF. Plenário. ADI 4900/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 11/2/2015 (Info 774).
Subteto na União: Subsídio dos Ministros do STF.
Subteto nos Municípios: Subsídio do prefeito.
Subteto estadual
Existem duas opções:
Opção 1 (subtetos diferentes para cada um dos Poderes): Executivo: subsídio do Governador.
Legislativo: subsídio dos Deputados Estaduais.
Judiciário (inclui MP, Defensoria e Procuradoria): subsídio dos Desembargadores do TJ.
Opção 2 (subteto único para todos os Poderes): subsídio dos Desembargadores do TJ.
Obs.1: o subsídio do Desembargador é 90,25% do subsídio do Ministro do STF.
Obs.2: o subsídio dos Deputados Estaduais/Distritais seguirá regras próprias (§ 2º do art. 27), não estando sujeito ao subsídio dos Desembargadores.
Vale ressaltar que quem define se o Estado-membro adotará subtetos diferentes ou único é a Constituição estadual.
Quais são as duas formas de provimento derivado de cargo consideradas inconstitucionais?
A ascenção e a transposição constituem formas inconstitucionais de provimento derivado de cargos por violarem o princípio do concurso público.
A contratação sem concurso público gera algum efeito trabalhista?
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS.
Neste julgado, o STF declarou que o art. 19-A da Lei 8.036/90 é CONSTITUCIONAL. STF. Plenário. ADI 3127/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 26/3/2015 (Info 779).
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Discussão sobre a constitucionalidade desse entendimento:
Como vimos acima, a pessoa contratada sem concurso público tem direito apenas aos salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS. Esse entendimento era bastante questionado tanto pelos trabalhadores como pela Fazenda Pública. De um lado, os trabalhadores defendiam a tese de que tinham direito às demais verbas trabalhistas. De outro, a Fazenda Pública afirmava que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 seria inconstitucional por violar o art. 37, II e § 2º da CF/88. Para ela, se a CF/88 determinou que o ato de contratar sem concurso é nulo, não poderia a lei prever a produção de efeitos, como o pagamento do FGTS.
O STF acatou a tese dos trabalhadores ou a tese da Fazenda Pública?
NÃO. Nenhuma das duas.
Tese dos trabalhadores de que seriam devidas outras verbas
Para o STF, não é possível reconhecer a existência de vínculo empregatício nem conceder ao contratado os respectivos direitos trabalhistas porque o art. 37, § 2º, da CF/88 atribui às contratações sem concurso “uma espécie de nulidade jurídica qualificada”, cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, mas também a punição da autoridade responsável.
“Daí afirmar-se que o dispositivo impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por tempo indeterminado, considerado inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição”, assinalou o Min. Teori Zavascki.
Assim, o único efeito jurídico válido, nessas circunstâncias, é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Este último, inclusive, só passou a ser admitido após a introdução, em 2001, do artigo 19- A na Lei 8.036/1990, que regulamenta o FGTS, contendo previsão expressa nesse sentido. STF. Plenário. RE 705140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014.
É possível a acumulação de cargos públicos caso o exercício conjunto deles importe numa carga horária semanal superior a 60 horas?
A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal.
O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. STF. 1ª Turma. RE 1176440/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/4/2019 (Info 937). STF. 2ª Turma. RMS 34257 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/06/2018. STJ. 1ª Seção. REsp 1767955/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/03/2019.
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Parecer-AGU nº GQ-145/98*
Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu, em 1998, o parecer nº GQ-145, vinculante, afirmando que o servidor somente poderia acumular cargos se houver compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais.
Assim, para a AGU, mesmo que existisse compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficasse acima de 60 horas, a acumulação não seria permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência. *
Obs: esse parecer foi revogado em abril/2019.
Os servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para que pudessem manter a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas. A jurisprudência acolhe o pedido dos servidores? É possível que o servidor acumule dois cargos públicos mesmo que a soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais?
SIM. É possível a acumulação de cargos mesmo que a jornada semanal ultrapasse 60h:
O fundamento é constitucional.
Ora, a Constituição Federal em nenhum momento exigiu que a jornada semanal dos dois cargos fosse de até 60 horas. O único requisito estabelecido pela CF/88 para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.
Logo, essa exigência feita por norma infraconstitucional de que a jornada seja de até 60 horas está além daquilo que a Constituição impôs, sendo, portanto, indevida.
Assim, quando houver compatibilidade de horários, a existência de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal.
Posição do TCU
A jurisprudência atual do TCU é no sentido de que a questão da incompatibilidade de horários entre os cargos acumuláveis deve ser estudada caso a caso, sem a limitação objetiva de 60 horas semanais.
Auditor fiscal do trabalho pode acumular seu cargo com outro da área da saúde?
O Auditor Fiscal do Trabalho, com especialidade em medicina do trabalho, não pode cumular o exercício do seu cargo com outro da área de saúde. STJ. 1ª Turma. REsp 1.460.331-CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/04/2018 (Info 625).
Art. 37 (…) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
As funções do Auditor Fiscal do Trabalho, com especialidade em medicina do trabalho não se relacionam diretamente à prestação de serviços médicos à população.
Os Auditores Fiscais do Trabalho são agentes do Estado que analisam as condições de trabalho, as situações das empresas, liberando estas ou fazendo-lhes exigências de ajustes, funções que não são específicas do cargo de Médico (art. 11 da Lei nº 10.593/2002).
Assim, o fato de haver cargo de Auditor Fiscal, com exigência de pós-graduação na área de medicina do trabalho não significa que seus ocupantes – obrigatoriamente médicos – estejam exercendo a medicina propriamente dita. O simples fato de se exigir essa especialização não faz com que se possa considerar a carreira de Auditor como sendo igual à de Médico.
Se a legislação estadual não prevê a recondução, é possível aplicar-se o art. 29, I, da Lei 8.112 por analogia?
Não. Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto no art. 29, I, da Lei 8.112\1990 a servidor público estadual na hipótese em que o ordenamento jurídico do Estado for omisso acerca desse direito.
Segundo a jurisprudência do STJ, somente é possível aplicar, por analogia, a Lei 8.112\90, aos servidores públicos estaduais e municipais se houver omissão, na legislação estadual ou municipal, sobre direito de cunho constitucional e que seja autoaplicávle e desde que tal situação não gere o aumento de gastos. Ex: aplicação, por analogia, das regras da Lei 8.112\90 sobre licença para acompanhamento de cônjuge a determinado servidor estadual cuja legislação não prevê esse afastamento (RMS 34.630, stj). Nesse exemplo, o STJ reconheceu que a analogia se justificava para proteção da unidade família, valor protegido constitucionalmente (art. 226 da CF;88).
No caso da recondução, contudo, não é possível a analogia porque esse direito não tem cunho constitucional.
RMS 52.922, STJ.
Se um empregado público é deslocado para outra região por interesse da Administração, seu cônjuge pode acompanhá-lo, ainda que seja servidor público da Administração direta?
O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração.
O art. 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei 8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de ser removido para acompanhar o seu cônjuge SERVIDOR público que foi deslocado no interesse da Administração.
A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta.
Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoção também ao servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública federal.
O servidor público tem direito à licença de acompanhamento com exercício provisório em órgão da Administração federal em caso seu cônjuge assuma cargo público em outro município decorrente de concurso público?
A Lei n. 8.112/90 prevê que poderá ser concedida licença ao servidor público federal para acompanhar seu cônjuge ou companheira que foi deslocado para outro ponto do território nacional, podendo ali exercer provisoriamente atividade compatível com seu cargo em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional. Tal licença remunerada está prevista no § 2º do art. 84.
Contudo, o servidor não terá direito a essa licença remunerada se o cônjuge se mudou para outro Município para assumir um cargo público decorrente de concurso público para o qual foi aprovado. Em suma, a licença para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata o § 2º do art. 84 da Lei n. 8.112/1990 não se aplica aos casos de provimento originário de cargo público. STF. 1ª Turma. MS 28620/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/9/2014 (Info 760).
Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.
§ 1o A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.
§ 2o No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.
O servidor federal terá direito à licença mesmo que o companheiro ou cônjuge não seja servidor público e tenha sido deslocado por “interesse particular”?
É cabível a concessão de licença a servidor público para acompanhamento de cônjuge na hipótese em que se tenha constatado o preenchimento dos requisitos legais para tanto, ainda que o cônjuge/companheiro a ser acompanhado não seja servidor público e que o seu deslocamento não tenha sido atual.
Ex: João e Maria são companheiros. Ela é servidora pública federal e ele trabalha na iniciativa privada. João consegue ser aprovado em um Doutorado a ser cursado na Inglaterra. Ela terá direito de obter licença não remunerada para acompanhá-lo.
Um observação importante: o STJ entende que a referida licença é um direito assegurado ao servidor público, de sorte que, preenchidos os requisitos legais, não há que se falar em discricionariedade da Administração quanto à sua concessão.
É cabível a impetração de MI para obter a regulação das hipóteses de aposentadoria especial no serviço público?
Súmula vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
- Antes da reforma previdenciária: havia tês hipóteses de aposentadoria especial previstas no parágrafo 4 do art. 40 eram compoulsórias (uma determinação constitucional); caso o legislador não editasse a lei complementar, cabia, inclusive, mandado de injunção para garantir esse direito.
- Agora: existe, em tese, uma discricionariedade. Os parágrafos 4-A, 4-B e 4-c afirmam que a lei complementar “poderá” conceder aposentadoria especial. Isso significa que, pelo menos em uma interpretação literal, a precisão da aposentadoria especial passou a ser discricionária. Essa é a posição defendida por Frederico Amado.
- Antes: se não fosse editada a lei complementar mencionada no parágrafo do art. 40, os servidores poderiam impetrar MI, no STF, contra a omissão do Presidente da República de enviar a lei para o Congresso Nacional.
- Agora: em tese, esse MI seria improcedente considerando que haveria uma mera discricionariedade de enviar o projeto de lei complementar. Além disso, o MI não mais seria necessariamente contra o Presidente da República, tendo em vista que cada ente é quem deverá editar sua própria lei disciplinando a aposentadoria especial. Logo, se são servidores estaduais, em tese, o MI deveria ser impetrado contra o Governador, no âmbito do TJ, por exemplo.
Com base em que fundamento, o STF rejeitou a alegação de mora legislativa quanto à previsão de aposetadoria especial para os oficiais de justiça?
Se uma atividade é eventualmente perigosa, o legislador pode prever que os servidores que a desempenham tenham direito à aposentadoria especial com base no art. 40, pár. 4, II, da CF\88. Se o legislador não fizer isso, não haverá omissão de sua parte porque o texto constitucional não exige. Exemplo: Oficiais de Justiça. Reconhecer ou não o direito à aposentadoria especial é uma escolha da discricionariedade legislativa.
O parágrafo 4-B do art. 40 reforça essa conclusão:
§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144
Os guardas municipais tem direito à aposentadoria especial?
Aposentadoria especial é aquela cujos requisitos e critérios exigidos do beneficiário são mais favoráveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas.
A CF/88 prevê que os servidores que exerçam atividades de risco têm direito à aposentadoria especial, segundo requisitos e condições previstas em lei complementar (art. 40, § 4º, II, “b”).
Diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial (art. 40, § 4º, II, da CF/88) às guardas municipais.
A aposentadoria especial não pode ser estendida aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V, da CF/88. STF. Plenário. MI 6515/DF, MI 6770/DF, MI 6773/DF, MI 6780/DF, MI 6874/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 20/6/2018 (Info 907).
Como a expressão “atividade de risco” possui caráter aberto e tendo em vista a relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional nos casos em que a periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício.
[…]
. O STF entendeu que o referido benefício não pode ser estendido aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V, da CF/88.
A proximidade da atividade das guardas municipais com a segurança pública é inegável, porém, à luz do § 8º do art. 144, sua atuação é limitada, voltada à proteção do patrimônio municipal:
Art. 144 (…) § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
Conceder esse benefício por via judicial não seria prudente, pois abriria margem reivindicatória a diversas outras classes profissionais que, assim como os guardas municipais, lidam com o risco diariamente. Ademais, cabe ao legislador, e não ao Judiciário, classificar as atividades profissionais como sendo ou não de risco para fins de aposentadoria especial.
O parágrafo 4-B do art. 40 reforça essa conclusção:
§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144
Para obtenção do benefício da aposentadoria por invalidez com proventos integrais, é imprescindível que a doença incapacitante conste do rol da lei que alude o art. 41, pár. 1, I, da CF?
A CF/88 prevê, em seu art. 40, § 1º, I, a possibilidade de os servidores públicos serem aposentados caso se tornem total e permanentemente incapazes para o trabalho. Trata-se da chamada aposentadoria por invalidez.
Em regra, a aposentadoria por invalidez será paga com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Excepcionalmente, ela será devida com proventos integrais se essa invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei.
Assim, a concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência.
O art. 41, § 1º, I, da CF/88 é bastante claro ao exigir que a lei defina as doenças e moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais. Logo, esse rol legal deve ser tido como exaustivo (taxativo).
Com base no entendimento acima exposto, o STJ tem decidido que serão PROPORCIONAIS (e não integrais) os proventos de aposentadoria de servidor público federal diagnosticado com doença grave, contagiosa ou incurável que não esteja prevista no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112⁄1990 nem indicada em lei. STJ. 2ª Turma. REsp 1.324.671-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/3/2015 (Info 557). STF. Plenário. RE 656860/MT, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
OBS: com a Reforma da Previdência (EC 103\2019), a aposentadoria por invalidez passou a ser chamada de aposentadoria por incapacidade permanente. Veja a nova redação do art. 40, pár. 1, da CF\88:
§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:
I - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo;
O pedido de revisão de aposentadoria submete-se a prozo prescricional?
O prazo para que o servidor público proponha ação contra a Administração Pública pedindo a revisão do ato de sua aposentadoria é de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Após esse período ocorre a prescrição do próprio fundo de direito. STJ. 1ª Seção. Pet 9.156-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/5/2014 (Info 542).
Imagine a seguinte situação: João, servidor público federal, aposentou-se em 2008. Alguns anos depois, João, orientado por um colega do sindicato, percebeu que o seu tempo de contribuição foi calculado de forma equivocada e que ele deveria ter se aposentado com proventos maiores.
Diante disso, indaga-se: João, agora em 2014, poderá ajuizar uma ação buscando a revisão de sua aposentadoria? Qual é o prazo da ação de revisão de aposentadoria do servidor público?
1ª corrente: SIM
O prazo é decenal (10 anos), com base no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91. Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
2ª corrente: NÃO
O prazo é quinquenal (5 anos), com fulcro no art. 1º do Decreto 20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Qual entendimento prevaleceu?
O prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/32. Para o STJ, a pretensão de revisão do ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do benefício pela Administração. Após se passarem mais de 5 anos entre a aposentadoria do servidor e o ajuizamento da ação, ocorre a prescrição do fundo de direito.
Principais argumentos:
O prazo previsto no art. 103 da Lei n. 8.213/91 é aplicável às aposentadorias concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), não se aplicando para os benefícios concedidos nos regimes próprios dos servidores públicos (RPPS).
A CF/88 estabelece que os requisitos e critérios fixados para o RGPS serão aplicáveis ao regime de previdência dos servidores públicos apenas no que couber (§ 12 do art. 40).
Em outras palavras, as regras de previdência dos trabalhadores em geral só serão aproveitadas para a previdência dos servidores públicos de forma subsidiária, ou seja, quando não houver regramento específico sobre determinado tema. Por isso, o constituinte utilizou a expressão “no que couber”.
No caso do prazo para a ação de revisão, existe uma norma específica que prevê o prazo prescricional de 5 anos para as demandas que envolvem relações de cunho administrativo, tais como as ações propostas pelos servidores públicos contra a Administração Pública. Logo, não se pode dizer que exista lacuna, razão pela qual se afasta a adoção do prazo decenal previsto no art. 103 da Lei n. 8.213/91.
O prazo é decadencial ou prescricional?
O prazo é prescricional. A ação de revisão da aposentadoria tem como objetivo obrigar a Administração Pública a fazer uma nova aposentadoria e a pagar as parcelas pretéritas. Logo, é uma ação que veicula uma obrigação de fazer e de pagar. O que se está em jogo, portanto, é um direito subjetivo do aposentado, ou seja, um direito que para ser concretizado precisa da atuação de devedor em favor do credor.
PRESCRIÇÃO: Os prazos prescricionais estão relacionados com as ações prestacionais (direitos subjetivos), isto é, ações condenatórias, executivas lato sensu e mandamentais. Direito subjetivo é aquele que confere ao titular o poder de exigir do devedor uma prestação de dar, fazer ou não fazer.
DECADÊNCIA: Os prazos decadenciais estão relacionados com ações constitutivas (direitos potestativos). Direito potestativo: é aquele que não depende de uma prestação a ser realizada pela outra parte. Pode ser exercido independentemente da atuação da outra parte. Ex: o advogado tem o direito potestativo de renunciar ao mandato.
Ressalte-se que o art. 103 da Lei n. 8.213/91 fala em “prazo de decadência”. Se for cobrada a redação literal do dispositivo em uma prova objetiva, pode marcar como correta. No entanto, diversos doutrinadores criticam o legislador nesse ponto e afirmam que se trata de um prazo prescricional (e não decadencial), sendo um equívoco da lei.
Prescrição do “fundo de direito” x prescrição “de trato sucessivo”
Existe uma classificação da prescrição que a divide em:
Prescrição do fundo de direito (prescrição nuclear): Ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato único, começando aí a correr o prazo prescricional que a pessoa lesada tem para exigir do devedor a prestação. Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor. Em palavras mais simples, é aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo. Ex: o devedor combinou de pagar a dívida em uma só vez, em fev/2008. Se ele não pagou, iniciou-se o prazo prescricional, que terminou em fevereiro/2013.
Prescrição progressiva (Prescrição de obrigações de trato sucessivo): Ocorre quando a obrigação do devedor é de trato sucessivo, ou seja, contínua. Em outras palavras, o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez que não o faz, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento. Em palavras mais simples, é aquela que atinge apenas as parcelas (e não o direito como um todo). Ex: o devedor combinou de pagar uma indenização ao credor até o fim de sua vida. Essa verba é paga em prestações (fev/2008, fev/2010, fev/2012 etc). Imagine que ele não tenha pago nenhuma. A prescrição quanto a fev/2008 e fev/2010 já ocorreu. Persistem, no entanto, a prestação de fev/2012 e as seguintes.
Deve-se chamar atenção para o fato de que o STJ afirmou que, passados os cinco anos, haverá a prescrição do próprio fundo de direito.
A Corte entendeu que a aposentadoria do servidor público é concedida por um único ato (ato complexo) e que, a partir dessa concessão, inicia-se a pretensão do aposentado de exigir a sua revisão. Superado esse prazo de 5 anos, extingue-se não apenas a pretensão de receber as parcelas em atraso, mas também o próprio “fundo de direito”, ou seja, não há mais como fazer a revisão.
Exercentes de mandato eletivo contribuirão para qual regime de aposentadoria?
Os exercentes de mandato eletivo (Presidente da República, Senadores, Deputados Federais, Governadores, Deputados Estaduais, Prefeitos e Vereadores) pagam contribuição previdenciária ao INSS? Eles são considerados segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social?
Depende: Os “políticos” (exercentes de mandato eletivo) deverão estar, obrigatoriamente, vinculados a um regime de previdência, seja ele próprio ou geral.
Se houver lei prevendo regime próprio para aquele grupo de “políticos” (ex: Deputados Federais e Senadores), então, eles estarão vinculados ao regime próprio, devendo pagar contribuição previdência para o referido plano.
Por outro lado, se não houver lei prevendo regime próprio, tais “políticos” serão considerados segurados obrigatórios do RGPS (“empregados”) e deverão pagar as contribuições previdenciárias ao INSS sobre os rendimentos que recebem. Isso está previsto atualmente no art. 12, I, “j”, da Lei nº 8.212/91:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: (…)
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887/2004)
O quadro acima explicado sempre foi assim?
NÃO. A situação acima era diferente antes da Lei nº 10.887/2004. Antes da Lei nº 10.887/2004, como não havia a previsão do art. 12, I, “j”, da Lei nº 8.212/91, os exercentes de mandato eletivo que não estivessem vinculados a regime próprio eram considerados “segurados facultativos” do RGPS. Assim, antes da Lei nº 10.887/2004, os “políticos” não eram obrigados a pagar contribuição previdenciária ao INSS mesmo que não estivessem vinculados a regime próprio. Eles só pagavam se quisessem.
A Lei nº 10.887/2004 é constitucional?
SIM. A contribuição previdenciária dos exercentes de mandato eletivo encontra fundamento no art. 195 e no art. 40, § 13, da CF/88, com redação dada pela EC 20/98:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela EC 20/98) (…)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela EC 20/98)
Art. 40 (…) § 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC 20/98)
Pode-se afirmar que os agentes políticos estão abrangidos pelo disposto no art. 40, § 13, da CF/88 porque são servidores públicos e exercem cargo temporários. Logo, estão vinculados ao RGPS, salvo se estiverem filiados a RPPS.
Incide contribuição previdenciária sobre terço de férias recebido por servidor público?
Em adequação ao entendimento do STF, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. STJ. 1ª Turma. EDcl no AgInt no REsp 1.659.435-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03/09/2019 (Info 656).
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. STF. Plenário. RE 593068/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018 (repercussão geral – Tema 163) (Info 919).
Imagine a seguinte situação hipotética:
João é servidor público federal. Ele ajuizou ação contra a União pedindo para que fosse declarado que ele não deve pagar contribuição previdenciária sobre os valores que recebe a título de:
- terço de férias;
- serviços extraordinários (horas extras); • adicional noturno;
- adicional de insalubridade.
O argumento de João foi o de que tais valores que ele recebe não irão “somar” no montante que ele irá receber quando se aposentar. Em outras palavras, tais valores não influenciam nos proventos de aposentadoria. Logo, não teria sentido ele pagar contribuição previdenciária sobre valores que não serão incorporados aos seus proventos.
Vale ressaltar que, no caso concreto, a discussão envolvia verbas anteriores à atual redação da Lei nº 10.887/2004, dada pela Lei nº 12.688/2012.
Contestação da União
A União contestou a demanda alegando que, a partir da EC 41/2003, o regime previdenciário dos servidores públicos tornou-se expressamente solidário. Isso significa que o servidor paga as contribuições previdenciárias não apenas para si, mas também para custear o sistema, inclusive os proventos de outros servidores.
Diante deste caráter de solidariedade, o legislador estaria livre para definir, na lei, as parcelas da remuneração que estariam sujeitas à contribuição previdenciária, podendo determinar a sua incidência inclusive sobre verbas eventuais.
A União explicou ainda que o terço de férias, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade somente foram excluídos pelo legislador da incidência de contribuição previdenciária com a MP 556/2011 (convertida na Lei nº 12.688/2011).
Em outras palavras, antes da MP 556/2001, era permitida a incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Esta MP alterou a Lei nº 10.887/2004 e passou a dizer que sobre tais verbas não incide contribuição previdenciária.
Outro argumento da União foi no sentido de que o § 11 do art. 201 da CF/88 determina que os ganhos habituais do empregador, a qualquer título, sofrerão a incidência de contribuição previdenciária. Logo, quando o constituinte utilizou a expressão “a qualquer título”, incluiu também os ganhos habituais com terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
A tese de João foi acolhida pelo STF?
SIM.
O STF fixou a seguinte tese a respeito do tema:
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. STF. Plenário. RE 593068/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018 (repercussão geral – Tema 163) (Info 919).
O § 3º do art. 40 determina a incidência de contribuição previdenciária apenas sobre parcelas de remuneração que influenciarão no cálculo dos proventos
O STF, analisando o § 3º do art. 40 da CF/88, concluiu que, de fato, somente podem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária os ganhos habituais com repercussão nos benefícios previdenciários, excluindo, assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria:
Art. 40 (…) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela EC 41/2003)
Este § 3º do art. 40 previu a vinculação expressa entre os proventos de aposentadoria e a remuneração recebida pelo servidor, de modo que as parcelas sem reflexo nos proventos estão livres da incidência da contribuição previdenciária.
Não se aplica o § 11 do art. 201 ao regime próprio
Como vimos acima, a União argumentou que o § 11 do art. 201 da CF/88 determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, sofrerão a incidência de contribuição previdenciária. Logo, não houve uma limitação apenas para as verbas recebidas pelo servidor e que irão ter impacto em sua aposentadoria. Veja a redação do dispositivo:
Art. 201 (…) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela EC 20/98)
O STF refutou, contudo, essa alegação e disse o seguinte: as regras do art. 201 da CF/88 aplicam-se para o regime geral de previdência social. Aqui nós estamos tratando sobre o regime próprio (servidores públicos).
O regime próprio é disciplinado pelas regras do art. 40 e, somente de forma subsidiária é que podemos aplicar o art. 201 para o regime previdenciário dos servidores públicos. Nesse sentido é o comando do § 12 do art. 40:
Art. 40 (…) § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Redação dada pela EC 41/2003)
Não se pode aplicar o § 11 do art. 201 ao regime próprio porque existe uma regra no § 3º do art. 40 em sentido contrário, ou seja, determinando a não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor público.
Logo, o § 11 do art. 201 não pode ser aplicado subsidiariamente aos servidores públicos em razão da previsão especial do § 3º do art. 40:
Art. 40 (…) § 3º As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.
Regime contributivo
O regime previdenciário é contributivo e essa dimensão contributiva do sistema mostra-se incompatível com a cobrança de qualquer verba previdenciária que não garanta ao segurado algum benefício efetivo ou potencial ao servidor.
O princípio da solidariedade não é suficiente para afastar esse aspecto, impondo ao contribuinte uma contribuição que não lhe trará qualquer retorno.
De um lado, o princípio da solidariedade afasta a relação simétrica entre contribuição e benefício. De outro, o princípio contributivo impede a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado alguma contraprestação, efetiva ou potencial, em termos de serviços ou benefícios.
Nesse contexto, ainda que o princípio da solidariedade seja pedra angular do sistema próprio dos servidores, não pode esvaziar seu caráter contributivo, informado pelo princípio do custo-benefício, tendo em conta a necessidade de um sinalagma mínimo, ainda que não importe em perfeita simetria entre o que se paga e o que se recebe.
Desse modo, deve ser estabelecida a aplicação simétrica do binômio formado entre os princípios da contributividade e da solidariedade, de forma a prestigiá-los e conjugá-los em um produto final equilibrado.
Logo, caso o Estado tenha intenção de promover um fortalecimento atuarial, poderá agravar a alíquota incidente sobre os participantes ou até mesmo aumentar sua participação no custeio, mas não tributar sobre base não imponível.
Qual é a modalidade de lançamento da contribuição previdenciária?
A contribuição previdenciária é tributo sujeito a lançamento por homologação, não tendo a simples retenção na fonte o condão de transmudar a natureza do lançamento da exação (de lançamento por homologação para lançamento de ofício). REsp 1224723.
O menor sob guarda tem direito à pensão resultante da morte de servidor público, mesmo que não fosse enteado ou tutelado deste?
Antigo entendimento:
O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 ano de idade (Art. 217, II, “b” da Lei 8.112\90).
Vale ressaltar que é irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva (Info 738, STF).
A Lei n. 8.112\90 (art. 217) previa que tinha direito à pensão o menor sob guarda ou tutela até 21 anos de idade. Essa previsão foi extinta e, de acordo com a Lei n. 13.135\2015, o menor sob guarda não mais possui direito à pensão por morte.
Veja também o que previu o parágrafo 6 do art. 23 da Reforma da Previdência (EC 103\2019):
§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.
Com isso, em princípio, a conclusão que se chega é a de que o parágrafo 3 do art. 33 do ECA não foi recepcionado pela EC 103\2019, pelo menos no que tange Às pensões por morte concedidas no RGPS ou no caso de servidor público federal:
Art. 33, pár. 3: A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
A pretensão ao recebimento do benefício de pensão por morte submete-se à prescrição?
Não ocorre a prescrição do fundo de direito no pedido de concessão de pensão por morte, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.269.726-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/03/2019 (Info 644).
Indeferimento administrativo e ação judicial
Algumas vezes, o dependente do servidor público formula o requerimento administrativo de pensão por morte, mas a Administração Pública nega o benefício afirmando que não estão presentes os requisitos legais.
Neste caso, a pessoa prejudicada poderá ajuizar uma ação questionando esse indeferimento e pedindo a concessão judicial do benefício.
Existe algum prazo para o ajuizamento dessa ação?
SIM.
Esta pretensão está sujeita ao prazo prescricional de 5 anos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.
Imagine agora a seguinte situação hipotética: João, servidor público do Estado de Minas Gerais, faleceu em abril/2010, deixando apenas uma companheira (Maria), com quem vivia em união estável.
Em abril/2016, Maria foi até a Administração Pública e requereu a pensão por morte, tendo, contudo, o pedido sido negado, em maio/2016, sob o argumento de que os requisitos legais não estavam preenchidos.
Em junho/2016, Maria ajuizou ação contra o Estado pedindo a concessão da pensão.
O juiz, contudo, extinguiu o processo sob a alegação de que a pretensão estaria prescrita, considerando que já se passaram mais de 5 anos desde a data do óbito.
Logo, para o magistrado, Maria perdeu o direito à pensão por morte. Houve a prescrição do próprio fundo de direito.
Maria recorreu contra a decisão alegando que não existe prescrição do fundo de direito neste caso, havendo apenas prescrição das parcelas atrasadas que venceram há mais de 5 anos, contados do ajuizamento da ação.
Prescrição do “fundo de direito” x prescrição “de trato sucessivo”
Existe uma classificação da prescrição que a divide em:
Prescrição do fundo de direito (prescrição nuclear) ] Ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato único, começando, aí, a correr o prazo prescricional que a pessoa lesada tem para exigir do devedor a prestação. Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor. Em palavras mais simples, é aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo. Ex: o devedor combinou de pagar a dívida em uma só vez, em fev/2008. Se ele não pagou, iniciou-se o prazo prescricional, que terminou em fevereiro/2013.
Prescrição progressiva (Prescrição de obrigações de trato sucessivo)
Ocorre quando a obrigação do devedor é de trato sucessivo, ou seja, contínua. Em outras palavras, o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez que não o faz, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento. Em palavras mais simples, é aquela que atinge apenas as parcelas (e não o direito como um todo). Ex: o devedor combinou de pagar uma indenização ao credor até o fim de sua vida. Essa verba é paga em prestações (fev/2008, fev/2010, fev/2012 etc.). Imagine que ele não tenha pagado nenhuma. A prescrição quanto a fev/2008 e fev/2010 já ocorreu. Persistem, no entanto, as prestações de fev/2012 e as seguintes.
Voltando ao nosso caso concreto: a decisão do juiz está correta?
NÃO. Não há prescrição do fundo de direito neste caso.
Benefícios previdenciários são de trato sucessivo e, por isso, não há prescrição do fundo de direito
Os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo e atendem necessidades de caráter alimentar, razão pela qual não se admite a tese de prescrição do fundo de direito.
O benefício previdenciário possui natureza de direito indisponível, razão pela qual o benefício previdenciário em si não prescreve, somente as prestações não reclamadas no prazo de 5 anos é que prescreverão, uma a uma, em razão da inércia do beneficiário.
Desse modo, se a parte demorou mais de 5 anos para ingressar com a ação judicial pleiteando a pensão por morte, ela não perdeu a possibilidade de obter o benefício. O que ela perdeu foi apenas as parcelas que venceram há mais de 5 anos contados da propositura da ação. Nesse sentido, veja a lição de João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro:
“A regra geral de prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe em face da necessidade de se preservar a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole eminentemente alimentar. Daí que o direito ao benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo, que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário.” (LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, 2015, p. 542)
O STF, analisando o regime geral de previdência social, chegou ao seguinte entendimento que pode ser perfeitamente aplicável também ao regime próprio:
O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. STF. Plenário. RE 626489, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 16/10/2013 (repercussão geral) (Info 724).
Súmula 85-STJ
Nas causas em que se pretende a concessão de benefício de caráter previdenciário, inexistindo negativa expressa e formal da Administração, não há falar em prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, porquanto a obrigação é de trato sucessivo, motivo pelo qual incide, no caso, o disposto na Súmula 85 do STJ:
Súmula 85-STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Não se pode admitir que o decurso do tempo legitime a violação de um direito fundamental. O reconhecimento da prescrição de fundo de direito à concessão de um benefício de caráter previdenciário excluirá seu beneficiário da proteção social, retirando-lhe o direito fundamental à previdência social, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana e da garantia constitucional do mínimo existencial.
Quando o indivíduo preenche os requisitos legais, ele se torna titular do benefício previdenciário e esse direito não se extingue pelo não exercício no prazo prescricional
O STJ possui o entendimento de que, cumpridas as formalidades legais, o direito ao benefício previdenciário incorpora-se ao patrimônio jurídico do beneficiário, não sendo extinto pelo fato de ele não exercer a sua pretensão no prazo de 5 anos. Assim, a prescrição de 5 anos não envolve a prescrição do fundo de direito, mas apenas das prestações pretéritas que não foram pagas.
Cuidado para não confundir com a ação de revisão do benefício concedido
Se a Administração Pública defere o benefício previdenciário (RPPS), mas o beneficiário não concorda com aquilo que foi concedido, ele tem 5 anos para ajuizar uma ação de revisão. Se não o fizer neste prazo, haverá prescrição do fundo de direito:
Ocorre a prescrição do próprio fundo de direito na busca da revisão do ato de aposentadoria, após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. A aposentadoria do servidor público é concedida por um único ato e, a partir dessa concessão, inicia-se a pretensão do aposentado de exigir sua revisão. Superado esse prazo de cinco anos, extingue-se não apenas a pretensão de receber as parcelas em atraso, mas também o próprio fundo de direito. STJ. 2ª Turma. REsp 1730407/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/12/2018.
Nos casos em que o servidor busca a revisão do ato de aposentadoria, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inteligência do art. 1º do Decreto 20.910/32.
A existência de norma específica que regula a prescrição quinquenal, nos feitos que envolvem as relações de cunho administrativo - tais como aquelas que envolvem a Administração Pública e os seus servidores - , afasta a adoção do prazo decenal previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. STJ. 1ª Seção. Pet 9.156/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/05/2014.
Quais são os pressupostos para que a Administração realize a contratação de temporários?
Redação do art. 37, IX
O art. 37, IX, prevê o seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
O inciso IX do art. 37 consiste em uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto, de lei para produzir todos os seus efeitos. Mais abaixo veremos que lei é essa.
Servidores temporários
Os servidores que são contratados com base nesse fundamento são chamados de servidores temporários.
Características
Para ser válida, a contratação com fundamento no inciso IX deve ser…
- feita por tempo determinado (a lei prevê prazos máximos)
- com o objetivo de atender a uma necessidade temporária
- e que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.
Lei de cada ente deverá reger o tema
A lei de cada ente irá prever as regras sobre essa contratação, ou seja, as hipóteses em que ela ocorre, seu
prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições, responsabilidades etc. Vale ressaltar que
a referida lei não poderá contrariar a moldura (os limites) que o inciso IX do art. 37 da CF/88 deu ao tema.
Lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas é inconstitucional
O STF decidiu que a lei do ente federativo regulamentando o art. 37, IX, da CF/88 não poderá prever hipóteses abrangentes e genéricas de contratações temporárias sem concurso público.
Info 740
O STF entende que o art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
No caso concreto julgado pelo STF, estava sendo impugnada uma lei do Estado do Maranhão que permite a contratação, com base no art. 37, IX, da CF/88, de professores para os ensinos fundamental e médio, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. A Lei maranhense prevê que essa contratação deverá ocorrer pelo prazo máximo de 12 meses e o STF conferiu interpretação conforme para que esse prazo seja contado do último concurso realizado para a investidura de professores. Desse modo, durante o período de 1 (um) ano, haveria necessidade temporária que justificaria a contratação sem concurso até que fosse concluído o certame.
STF. Plenário. ADI 3247/MA, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/3/2014.
Além disso, essa lei deverá especificar a contingência fática que caracteriza a situação de emergência.
A Lei questionada no STF era do Município de Bertópolis/MG e dizia o seguinte:
Art. 192. Consideram-se como necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:
(…)
III - suprir necessidades de pessoal na área do magistério.
Os Ministros entenderam que a lei municipal permitia de forma genérica e abrangente a contratação temporária de profissionais para a realização de atividade essencial e permanente (magistério), sem descrever as situações excepcionais e transitórias que fundamentam esse ato, como calamidades e exonerações em massa, por exemplo.
Processo seletivo simplificado
A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévio concurso público.
A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadas pelo administrador no momento
de contratar. Ex: a Lei n. 8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado (art. 3o), ou seja, um
procedimento mais simples que o concurso público, no entanto, por meio do qual se possa selecionar os
melhores candidatos à função e de maneira impessoal.
Nada impede também que a lei não preveja nem mesmo o processo seletivo simplificado.
No âmbito federal, por exemplo, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade
pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.
Não ocupam cargo ou emprego público
Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou
emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função autônoma,
justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).
Vínculo especial de direito administrativo
O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo.
Apesar de existirem opiniões doutrinárias em sentido contrário, o STF já decidiu que a lei municipal ou
estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser aplicado seja o celetista.
O Min. Cezar Peluso corroborou:
“Como a Emenda n. 19 caiu, nós voltamos ao regime original da Constituição, que não admite relação sujeita à CLT, que é de caráter tipicamente privado, entre servidor público, seja estável ou temporário, e a Administração Pública.
(…)
Imaginem a relação de trabalho numa situação de emergência, onde o Estado tem de mobilizar todas as
suas forças, sem nenhuma limitação, submetido às restrições da Consolidação das Leis do Trabalho. Em
outras palavras, seria inútil contratar sob o regime porque não sanaria emergência nenhuma. Ficaria
sujeito a não trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prevê pagamento de hora extra etc. E o
regime de emergência vai por água abaixo.”
Administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes
A contratação de servidores temporárias pode ocorrer tanto na Administração direta como na Administração indireta.
No âmbito federal, a Lei n. 8.745/93 regulamentou a contratação apenas para a administração direta e para as autarquias e fundações federais, deixando de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Apesar de ser mais comum de ocorrer no Poder Executivo, saiba que também é possível a contratação por tempo determinado no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.
Admite-se a contratação temporária para exercício de atividades de caráter permanente e regular do órgão ou entidade?
Info 740
O STF entende que o art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
No caso concreto julgado pelo STF, estava sendo impugnada uma lei do Estado do Maranhão que permite a contratação, com base no art. 37, IX, da CF/88, de professores para os ensinos fundamental e médio, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. A Lei maranhense prevê que essa contratação deverá ocorrer pelo prazo máximo de 12 meses e o STF conferiu interpretação conforme para que esse prazo seja contado do último concurso realizado para a investidura de professores. Desse modo, durante o período de 1 (um) ano, haveria necessidade temporária que justificaria a contratação sem concurso até que fosse concluído o certame.
STF. Plenário. ADI 3247/MA, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/3/2014.
Além disso, essa lei deverá especificar a contingência fática que caracteriza a situação de emergência.
A Lei questionada no STF era do Município de Bertópolis/MG e dizia o seguinte:
Art. 192. Consideram-se como necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:
(…)
III - suprir necessidades de pessoal na área do magistério.
Os Ministros entenderam que a lei municipal permitia de forma genérica e abrangente a contratação temporária de profissionais para a realização de atividade essencial e permanente (magistério), sem descrever as situações excepcionais e transitórias que fundamentam esse ato, como calamidades e exonerações em massa, por exemplo.
Processo seletivo simplificado
A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévio concurso público.
A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadas pelo administrador no momento de contratar. Ex: a Lei n. 8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado (art. 3o), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público, no entanto, por meio do qual se possa selecionar os
melhores candidatos à função e de maneira impessoal.
Nada impede também que a lei não preveja nem mesmo o processo seletivo simplificado.
No âmbito federal, por exemplo, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade
pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.
Não ocupam cargo ou emprego público
Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou
emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função autônoma,
justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).
Vínculo especial de direito administrativo
O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo.
Apesar de existirem opiniões doutrinárias em sentido contrário, o STF já decidiu que a lei municipal ou
estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser aplicado seja o celetista.
O Min. Cezar Peluso corroborou:
“Como a Emenda n. 19 caiu, nós voltamos ao regime original da Constituição, que não admite relação
sujeita à CLT, que é de caráter tipicamente privado, entre servidor público, seja estável ou temporário, e a
Administração Pública.
(…)
Imaginem a relação de trabalho numa situação de emergência, onde o Estado tem de mobilizar todas as
suas forças, sem nenhuma limitação, submetido às restrições da Consolidação das Leis do Trabalho. Em
outras palavras, seria inútil contratar sob o regime porque não sanaria emergência nenhuma. Ficaria
sujeito a não trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prevê pagamento de hora extra etc. E o
regime de emergência vai por água abaixo.”
Administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes
A contratação de servidores temporárias pode ocorrer tanto na Administração direta como na Administração indireta.
No âmbito federal, a Lei n. 8.745/93 regulamentou a contratação apenas para a administração direta e para as autarquias e fundações federais, deixando de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Apesar de ser mais comum de ocorrer no Poder Executivo, saiba que também é possível a contratação por tempo determinado no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.
É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração proveniente de exercício de “cargo” temporário?
Maria é empregada pública federal aposentada. Como se aposentou cedo e ainda está cheia de vitalidade, ela decide que deseja continuar trabalhando e, por isso, se inscreve no processo seletivo aberto pelo Ministério do Meio Ambiente para contratar servidores temporários.
A empregada pública aposentada poderá ser contratada e receber, ao mesmo tempo, os proventos da aposentadoria e também a remuneração proveniente do serviço temporário?
SIM. É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração proveniente de exercício de “cargo” temporário.
O § 3º do art. 118 da Lei 8.112/90 proíbe apenas a acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo ou emprego público efetivo.
Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).
Além disso, ainda que se considere que isso é um “cargo” público, não se trata de cargo público efetivo já que as pessoas são selecionas mediante processo seletivo simplificado e irão exercer essa função por um prazo determinado, não possuindo direito à estabilidade.
Em suma, não é cargo; mas mesmo que fosse, não seria cargo efetivo.
Ademais, a aposentadoria da interessada se deu pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS (ela era empregada pública), não se lhe aplicando, portanto, o disposto no § 10 do art. 37 da CF/88, segundo o qual “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”. Isso porque a aposentadoria dos empregados públicos, concedida no regime do RGPS, é disciplinada não pelo art. 40 da CF/88, mas sim pelo art. 201. Logo, não se pode atribuir interpretação extensiva em prejuízo do empregado público aposentado pelo RGPS. STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2015 (Info 559)
Servidor público que recebe, administrativamente, valores que, depois, se mostram indevidos, é obrigado a restituir a quantia?
As quantias percebidas pelos servidores em razão de decisão administrativa dispensam a restituição quando:
a) auferidas de boa-fé;
b) há ocorrência de errônea interpretação da Lei pela Administração;
c) ínsito o caráter alimentício das parcelas percebidas, e;
d) constatar-se o pagamento por iniciativa da Administração Pública, sem participação do servidores.
Se o servidor público recebe valores por força de decisão judicial posteriormente revogada, tal quantia poderá ser exigida pela administração pública?
STJ: É devida a restituição ao erário dos valores de natureza alimentar pagor pela Administração Pública a servidores em cumprimento a decisão judicial precária posteriormente revogada.
O STJ entende que, neste caso, não se pode falar em boa-fé do servidor, considerando que ele sabia que poderia haver alteração da decisão que tinha caráter precário (provisório).
STF:
É desnecessária a devolução dos valores recebidos por liminar revogada, em razão de mudança de jurisprudência. Também é descabida a restituição de valores recebidos indevidamente, circunstâncias em que o servidor público atuou de boa-fé.
Essa orientação ampara-se na confiança legítima que o beneficiário da decisão tem no sentido de que a sua pretensão será acolhida.
Assim, os princípios da boa-fé e da segurança jurídica afastam o dever de restituição de parcelas recebidas por ordem liminar revogada. STF. 1ª Turma. MS 32.185/DF ED, Redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 13/11/2018 (Info 923).. Marco Aurélio, julgado em 13/11/2018 (Info 923).
O STJ possui o mesmo entendimento acima exposto?
NÃO. O STJ, sem enfrentar expressamente o tema referente à mudança na jurisprudência, em regra, afirma que é devida a devolução.
O servidor público recebe valores por sentença judicial transitada em julgado. Posteriormente, esta sentença é desconstituída em ação rescisória. O servidor deverá devolver as quantias percebidas?
NÃO. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que não é devida a restituição dos valores que, por força de decisão transitada em julgado, foram recebidos de boa-fé, ainda que posteriormente tal decisão tenha sido desconstituída em ação rescisória (STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 2.447/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/04/2012).
Servidor que recebe indevidamente valores em decorrência de erro operacional da Administração deve devolvê-los?
A 1ª Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.244.182/PB, firmou o entendimento de que não é devida a restituição de valores pagos a servidor público de boa-fé, por força de interpretação errônea ou má aplicação da lei por parte da Administração.
O mesmo entendimento tem sido aplicado pelo STJ nos casos de mero equívoco operacional da Administração Pública.
Assim, não é devida a devolução de verba paga indevidamente a servidor em decorrência de erro operacional da Administração Pública, quando se constata que o recebimento pelo beneficiado se deu de boa-fé. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1447354/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/09/2014. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1560973/RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/04/2016.
Súmula 249 do TCU: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.
Súmula 34-AGU: Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.
Restituição à Administração Pública de proventos depositados a servidor público falecido
Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor público após o seu falecimento. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.387.971-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2016 (Info 579).
O servidor público reintegrado tem direito ao ressarcimento dos vencimento e vantagens que deixou de auferir durante o afastamento?
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REINTEGRAÇÃO. DIREITO AO RESSARCIMENTO DE TODAS AS VANTAGENS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O entendimento perfilhado pelo Tribunal estadual está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que “o servidor reintegrado deve ser ressarcido dos vencimentos a que faria jus desde o desligamento indevido, a fim de restabelecer a situação injustamente desconstituída” (AgRg no AREsp 165.575/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013).
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1285218/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 18/09/2018)
O valor do abono permanência deve ser considerado na conversão da licença-prêmio em pecúnia?
O abono permanência insere-se no conceito de remuneração do cargo efetivo, de forma a compor a base de cálculo da licença-prêmio não gozada. (Info 600, STJ).
OBS: O regramento jurídico do abono de permanência foi alterado com a EC 103\2019 (Reforma da Previdência):
- Antes: o abono de permanência era obrigatório (“fará jus”) e era igual ao valor da contribuição previdenciária paga pelo servidor.
- Agora: o abono de permanência é facultativo (“poderá fazer jus” segundo os critérios que a lei estabelecer) e tem um valor que depende de lei e que pode ser até inferior ao valor da contribuição previdenciária do servidor.
Isso, contudo, não interfere no julgado acima.
Qual a diferença entre improbidade e ilegalidade?
Conforme explica o Min. Napoeão Nunes Maia Filho, a distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga.
A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo o seu significado.
A improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.
Em outras palavras, nem todas as vezes que o agente praticar um ato ilegal, ele terá cometido um ato ímprobo. Para que o ato ilegal seja considerado ímprobo, exige-se um plus, que é o intuito de atuar com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.
A congusão entre os dois conceitos existe porque o art 11 da Lei 8.429\92, prevÊ como ato de improbidade qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (Art. 37 da CF). Mas isso não significa, repito, que toda ilegalidade é ímproba.
A conduta do agente não pode ser considera ímproba analisando-se a questão apenas do ponto de vista objetivo, o que iria gerar a responsabilidade objetiva.
Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, corre-se o risco de adotar-se a responsabilidade objetiva.
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART.
535 DO CPC. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO PROVIMENTO DO APELO. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS DESPROVIDO, NO ENTANTO.
1. A alegada violação ao art. 535, II do CPC não ocorreu, pois a lide foi fundamentadamente resolvida nos limites propostos. As questões suscitadas foram decididas, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada, de forma que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos das partes, mormente se notório seu caráter infringente.
2. A primeira e mais urgente função prepraratória da aceitação da petição inicial da Ação por Ato de Improbidade Administrativa é a de extremar o ato apontado de ímprobo da configuração da mera ilegalidade (dada a inegável afinidade formal entre as duas entidades), para verificar se o ato tido como ímprobo não estará apenas no nível da mera ilegalidade, ou seja, não se alça ao nível da improbidade; essa atividade é relevante porque especializa a cognição judicial no objeto específico da ação em apreço, evitando que a sua energia seja drenada para outras áreas afins, ou desperdiçada em movimentos processuais improdutivos.
3. Dessa atuação malsã do agente deve resultar (i) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o. da Lei 8.429/92), (ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429/92).
4. A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva.
5. In casu, as instâncias de origem julgaram improcedente o pedido por reconhecerem que não configurada ato de improbidade administrativa a prática de nepotismo.
6. A conduta imputada ao recorrente mostra-se gravemente culposa, mas não revela o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, requisitos indispensáveis à infração dos bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa, especialmente considerando que à época em que ocorreram as citadas contratações (nos anos de 2005 e 2006), não havia lei vedando o nepotismo no âmbito da Administração Pública Municipal, sendo anteriores, ainda, à aprovação do Enunciado da Súmula Vinculante 13 do STF (DJe 29.8.2008).
7. A inicial da ação não tipificou a conduta dos imputados, mas apenas a descreveu com minúcias; a tipificação seria necessária, até porque as figuras infracionais dos arts. 9o., 10 e 11 da Lei 8.429/92 não guardam entre si a possibilidade de intercâmbio indiferente, ou seja, não se pode empregar umas por outras.
8. A tipificação da conduta do agente, que é uma exigência tradicional na denúncia criminal (art. 41 do CPP), diz respeito à sua função viabilizadora, em primeiro lugar, da definição da competência jurisdicional e, em segundo lugar, da amplitude da defesa, como salienta EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (Curso de Processo Penal, Belo Horizonte, DelRey, 2006, p. 154); o Professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI faz observação semelhante (Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, RT, 2008, p. 156); essas lições são proveitosamente aplicáveis à formulação da Ação de Improbidade Administrativa.
9. No exercício da atividade punitiva a Administração pratica atos materialmente jurisdicionais, por isso que se submete à observância obrigatória de todas as garantias subjetivas consagradas no Processo Penal contemporâneo, onde não encontram abrigo as posturas autoritárias, arbitrárias ou desvinculadas dos valores da cultura.
10. Contudo, esse aspecto (de extrema relevância) não foi objeto de alegações da defesa, nem (obviamente) de decisão nas instâncias anteriores, por isso que não será também incluído como mote desta decisão, mas ficam estas breves observações apenas como obiter dictu deste voto.
11. Recurso Especial do Ministério Público de Minas Gerais desprovido.
(REsp 1193248/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 18/08/2014)
Os notários e registrados podem ser considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa?
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Sim. Os sujeito ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público, previstos nos arts. 1, 2 e3 da Lei 8.429\92.
Os notários e registradores estão abrangidos no amplo conceito de “agentes públicos”, na categoria dos “particulares em colaboração com a Administração”.
Dessa forma, encontram-se no campo de incidÊncia da Lei 8.429\92.
- De fato, o acórdão embargado foi claro ao consignar que as reiteradas condutas imputadas à insurgente e devidamente comprovadas - ausência de cumprimento da obrigação legal de recolhimento dos valores referentes Taxa de Fiscalização Judiciária, devidos à Fazenda Pública Estadual - mostram-se graves e, tendo em mira a diretriz dosimétrica estampada no parágrafo único do art. 12 da LIA (“[…] o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”), as razões do recurso especial não lograram demonstrar que, na espécie, as sanções aplicadas, no patamar mínimo estabelecido no inciso I do referido dispositivo, devessem ser decotadas porque desproporcionais ou irrazoáveis.
(EDcl nos EDcl no REsp 1186787/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 08/03/2018)
O membro do MP pode ser réu de ação de improbidade administrativa e, ao final dela, perder o cargo, mesmo sem ser adotado o procedimento da Lei 8.625\93 e da LC 75\93? Em caso positivo, quem poderia propor essa ação?
O membro do Ministério Público pode ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa?
SIM. É pacífico o entendimento de que o Promotor de Justiça (ou Procurador da República) pode ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92.
Mesmo gozando de vitaliciedade e a Lei prevendo uma série de condições para a perda do cargo, o membro do MP, se for réu em uma ação de improbidade administrativa, poderá ser condenado à perda da função pública? O membro do MP pode ser réu em uma ação de improbidade de que trata a Lei 8.429/92 e, ao final, ser condenado à perda do cargo mesmo sem ser adotado o procedimento da Lei 8.625/93 e da LC 75/93?
SIM. O STJ decidiu que é possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/92.
A Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP) e a LC 75/93 preveem uma série de regras para que possa ser ajuizada ação civil pública de perda do cargo contra o membro do MP. Tais disposições impedem que o membro do MP perca o cargo em ação de improbidade?
NÃO. Segundo o STJ, o fato de essas leis preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial para a aplicação da pena de demissão não significa que elas proíbam que o membro do MP possa perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
Essas leis tratam dos casos em que houve um procedimento administrativo no âmbito do MP para apuração de fatos imputados contra o Promotor/Procurador e, sendo verificada qualquer das situações previstas nos incisos do § 1º do art. 38, deverá obter-se autorização do Conselho Superior para o ajuizamento de ação civil específica.
Desse modo, tais leis não cuidam de improbidade administrativa e, portanto, nada interferem nas disposições da Lei 8.429/92.
Em outras palavras, existem as ações previstas na LC 75/93 e na Lei 8.625/93, mas estas não excluem (não impedem) que o membro do MP também seja processado e condenado pela Lei 8.429/92. Os dois sistemas convivem harmonicamente. Um não exclui o outro.
Se o membro do MP praticou um ato de improbidade administrativa, ele poderá ser réu em uma ação civil e perder o cargo? Essa ação deverá ser proposta segundo o rito da lei da carreira (LC 75/93 / Lei 8.625/93) ou poderá ser proposta nos termos da Lei 8.429/92?
SIM. O membro do MP que praticou ato de improbidade administrativa poderá ser réu em uma ação civil e perder o cargo. Existem duas hipóteses possíveis:
- Instaurar o processo administrativo de que trata a lei da carreira (LC 75/93: MPU / Lei 8.625/93: MPE) e, ao final, o PGR ou o PGJ ajuizar ação civil de perda do cargo contra o membro do MP.
- Ser proposta ação de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92. Neste caso, não existe legitimidade exclusiva do PGR ou PGJ. A ação poderá ser proposta até mesmo por um Promotor de Justiça (no caso do MPE) ou Procurador da República (MPF) que atue em 1ª instância. STJ. 1ª Turma. REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015 (Info 560)
Os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e também por crime de responsabilidade do Decreto-lei 201\67?
No cenário atual é possível expormos as seguintes conclusões:
1) Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa (posição do STF e do STJ).
2) Os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201\67 (ex: REsp 1066772\MS). A ação de improbidade administrativa contra os preferios será julgada em 1 instância.
3) Os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, com exceção do Presidente da República. Logo, é possível que os agentes políticos respondam pelos crimes de responsabilidade da Lei n. 1.079\50 e também por improbidade administrativa.
Ex: é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado (Edcl no AgRg no REsp 1.216.168).
Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (arts. 85 e 86 da CF\88), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de quaisquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, pár. 4, da CF. (REsp 1194469)
4) A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1 instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.
Logo, devem ser julgadas pelo juiz de 1 instância (e não pelo STJ) as ações de improbidade administrativa proposta contra:
- Governadores de Estado\DF;
- Desembargadores;
- Conselheiros de Tribunais de Contas;
- Membros do MPU que oficiem perante tribunais.
Em que juízo deve ser proposta ação de improbidade contra ministro do STF?
O STF decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade administrativa proposta contra Ministro do STF é do próprio STF (Pet 3211\DF QO). Entendeu-se que haveria um desvirtuamento do sistema se um juiz de grau inferior pudesse decretar a perda do cargo de um magistrado de Tribunal Superior.
De que Justiça é a competência para apreciar ação de improbidade administrativa relacionada com irregularidades na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal firmado com município?
Nas ações de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convêncio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o TCU, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal.
Igualmente, a mera transferência e incorporação ao patrimônio municipal de verba desviada, no âmbito civil, não pode impor de maneira absoluta a competência da Justiça Estadual. Se houver manifestação de interesse jurídico por ente federal que justifique a presença no processo, (v.g. União ou MPF) regularmente reconhecido pelo Juízo Federal nos termos da Súmula 150\STJ, a competência para processar e julgar a ação civil de improbidade administrativa será da Justiça Federal.
As Súmulas 208 e 209 do STJ provêm da 3 Seção do STJ e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União e de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF. Logo, não pode ser utilizadas como critério para as demandas cíveis.
(Enuciado n. 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal; Enunciado n. 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.)
Diante disso, é possível afirmar que a competência cível da Justiça Federal deve ser definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito públicos previstas no art. 109, I, da CF\88 na relação processual, seja como autora, ré, assistente ou oponente e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização do TCU.
Assim, em regra, compete à Justiça Estadual processar e julgar agente público acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a ente federal, salvo se houver a presença das pessoas jurídica de direito público previstas no art. 109, I, da CF\88 da relação processual.
Que recurso cabe contra a decisão que, em ação de improbidade, reconhece a ilegitimidade passiva de alguns réus, excluindo-os da lide? Aplica-se, em caso de equívoco, o princípio da fungibilidade?
Recursos cabíveis contra a:
1) sentença que rejeita a inicial da ação de improbidade: cabe APELAÇÃO.
2) decisão que recebe a inicial da ação de improbidade: cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO.
3) decisão que recebe a inicial contra alguns réus e rejeita para os demais: AGRAVO DE INSTRUMENTO (obs: caso o autor da ação de improbidade interponha apelação em vez do AI, será possível receber o recurso, com base no princípio da fungibilidade, desde que não haja má-fé e tenha sido interposto no prazo do recurso correto).
Segundo decidiu o STJ, pode ser conhecida a apelação que, sem má-fé e em prazo compatível com o previsto para o agravo de instrumento, foi interposta contra decisão que, em juízo prévio de admissibilidade em ação de improbidade administrativa, reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam de alguns dos réus. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.305.905-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/10/2015 (Info 574).
Ausência de erro grosseiro
Na situação em análise, não há erro grosseiro, apto a afastar a aplicação do princípio da fungibilidade. Isso porque a Lei nº 8.492/92 estabelece que, contra a decisão que recebe a inicial, caberá agravo de instrumento (art. 17, § 10). No entanto, não há, de modo específico e expresso, previsão do recurso cabível para a hipótese de rejeição da petição inicial da ação de improbidade (art. 17, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.429/92). Desse modo, diante da ausência de previsão legal expressa, é razoável sustentar que não houve erro grosseiro.
A doutrina e a jurisprudência admitem a utilização da medida cautelar de indisponibilidade de bens para as hipóteses de violação aos princípios?
Redação dos arts 7 e 16 da LIA:
Não. A indisponibilidade é decretada apenas quanto o ato de improbidade administrativa: a) causar lesão ao patrimônio público; ou b) ensejar enriquecimento ilício. Assim, só cabe a indisponibilidade nas hipóteses dos arts. 9 e 10 da LIA. Não cabe a indisponibilidade no caso de prática do art. 11.
STJ e doutrina:
SIM. Não se pode conferir uma interpretação literal aos arts. 7 e 16 da LIA, até mesmo porque o art. 12, III da Lei n. 8.429\92 estabelece, entre as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da administração pública, o ressarcimento integral do dano - caso exista - e o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Logo, em que pese o silência do art. 7, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública, mormente para assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III da Lei n. 8429\92 (AgRg no REsp 1311013\RO).
Na ação de improbidade administrativa, pode-se decretar a indisponibilidade sobre bens que o acusado possuía antes da suposta prática do ato de improbidade?
A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes quanto depois da prática do ato de improbidade.
A jurisprudência abona a possibilidade de que a indisponiblidade, na indisponibilidade administrativa, recaia sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. A medida se dá como garantia de futura execução em caso de constatação do ato ímprobo. REsp 1301695.
OBS: O caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica em expropriação do bem. P (REsp 1204794/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)
A indisponibilidade pode recair sobre bens de família?
O caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica em expropriação do bem. (REsp 1204794/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)
Obs:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORIUNDOS DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. NATUREZA SALARIAL.
IMPENHORABILIDADE. ART. 649, IV DO CPC. OFENSA CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. As verbas salariais, por serem absolutamente impenhoráveis, também não podem ser objeto da medida de indisponibilidade na Ação de Improbidade Administrativa, pois, sendo impenhoráveis, não poderão assegurar uma futura execução.
2. O uso que o empregado ou o trabalhador faz do seu salário, aplicando-o em qualquer fundo de investimento ou mesmo numa poupança voluntária, na verdade, é uma defesa contra a inflação e uma cautela contra os infortúnios, de maneira que a aplicação dessas verbas não acarreta a perda de sua natureza salarial, nem a garantia de impenhorabilidade.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1164037/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 09/05/2014)
A decretação da indisponibilidade, que não se confunde com o sequestro, prescinde de individualização dos bens pelo Parquet. A exegese do art. 7º da Lei 8.429/1992, conferida pela jurisprudência do STJ, é de que a indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente à conduta ilícita, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, hipótese em que se resguarda apenas os essenciais à subsistência do indiciado/acusado.
(REsp 1461892/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015)
É necessário que o Ministério Público (ou outro autor da AI), ao formular o pedido de improbilidade, faça a indicação individualizadas dos bens do réu?
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. DESNECESSIDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DOS BENS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - Os Agravantes não apresentam, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.
III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, na decretação da medida de indisponibilidade ou bloqueio de bens do demando, em ação civil pública de improbidade administrativa, o periculum in mora, nessa fase, milita em favor da sociedade, encontrando-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade da ação de improbidade administrativa, no intuito de garantir o ressarcimento ao erário e/ou devolução do produto do enriquecimento ilícito, decorrente de eventual condenação, nos termos estabelecidos no art. 37, § 7º, da Constituição de República.
IV - Da mesma forma, sedimentou-se no âmbito desta Corte o entendimento no sentido de ser desnecessária a individualização dos bens, pelo autor da medida cautelar ou da ação de improbidade administrativa, para fins de decretação da medida de indisponibilidade.
V - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1394564/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 05/12/2016)
Para caracterização do ato de improbidade do art. 10 da Lei 8.429\92, é indispensável a demonstração de prejuízo?
Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, exige-se a presença do efetivo dano ao erário.
Exceção: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10 não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa).
Art. 10. VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-loso indevidamente.
Autoridade que deixa de encaminhar ao MP cópia do inquérito administrativo em que se apurou a prática de ilícito penal incorre em ato de improbidade administrativa?
A autoridade que deixa de fazer esse encimnhamento (art. 154, pár. ún., da Lei 8.112\90) incorre na prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 11, II, da Lei 8.429\92 (“retardar ou deixar de pratica, indevidamente, ato de ofício”).
Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.
Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.
A contratação irregular de escritório de advocacia sem licitação configura qual modalidade de ato de improbidade administrativa?
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535 NÃO VIOLADO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR MUNICÍPIO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ INEXIGIBILIDADE. SERVIÇOS TÉCNICOS NÃO SINGULARES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25, II, § 1º C/C 13, V, DA LEI 8.666/93. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.
1. Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o então Prefeito, membros da Comissão Permanente de Licitação e Contratos do Município de Visconde do Rio Branco e o Procurador Municipal pela contratação do escritório de José Nilo de Castro Advocacia Associada S/C, sem a realização do devido procedimento licitatório, sob o fundamento da inexigibilidade.
2. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação pelo STJ. Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.
3. Nos termos do art. 13, V c/c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666/1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.
4. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.
5. No caso dos autos, o objeto do contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e elaboração de pareceres, as quais são genéricas e não apresentam peculiaridades e/ou complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuladades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não singulares.
6. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477.
7. A contratação de serviços sem procedimento licitatório quando não caracterizada situação de inexigibilidade viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e os deveres de legalidade e imparcialidade. Improbidade administrativa - art. 11 da Lei 8.429/92.
8. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
9. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido, com a devolução dos autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis.
(REsp 1444874/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 31/03/2015)
Ajuizada a ação de improbidade dentro do lapso prescricional, a demora da citação do réu é capaz de prejudicar a pretensão?
Nas ações civis por ato de improbidade administrativa, o prazo prescricional é interrompido com o mero ajuizamento da ação de improbidade dentro do prazo de 5 anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo.
Assim, se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. STJ. 2ª Turma. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 (Info 546).
O art. 23 da Lei n. 8.429/92 regula o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa. Logo, não haverá prescrição se a ação foi ajuizada no prazo, tendo demorado, contudo, mais que 5 anos do ajuizamento para ser julgada (STJ. 2ª Turma. REsp 1.289.993/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/09/2013).
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Algumas observações sobre o tema:
- Se o agente que praticou o ato ímprobo exercia cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, o prazo prescricional será regido na forma do inciso II (regra aplicável aos servidores com vínculo permanente) (STJ. 2ª Turma. REsp 1060529/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009).
- Se o agente público é detentor de mandato eletivo, praticou o ato de improbidade no primeiro mandato e depois se reelegeu, o prazo prescricional é contado a partir do fim do segundo mandato (e não do término do primeiro) (STJ. 2ª Turma. REsp 1107833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009).
- Se o agente que praticou o ato ímprobo é servidor temporário (art. 37, IX, da CF/88), o prazo prescricional será regido na forma do inciso I.
Considere a seguinte situação: um prefeito é reeleito, porém tem seu mandato cassado pela Justiça Eleitoral. No terceiro pleito (mais de 1 anos depois), sagra-se novamente vencedor. Qual é o termo inicial do prazo prescricional do ato de improbidade administrativo praticado por ele no primeiro mandato?
O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas.
Ex: João foi Prefeito no período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006. Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002 somente se iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo mandato. STJ. 2ª Turma. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info 571).
O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido provisoriamente, conforme determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição, não descaracterizou a legislatura.
Assim, também neste caso peculiar deverá ser aplicado o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do segundo mandato
A imprescritibilidade atinge quais atos de improbidade ?
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (repercussão geral) (Info 910).
Art. 37 (…) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Tese contrária à imprescritibilidade (encabeçada pelo Min. Alexandre de Moraes)
Apesar da redação do § 5º do art. 37, muitas vozes se levantavam contra a tese da imprescritibilidade. Argumentavam que a intenção do Poder Constituinte não foi a de fixar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.
Segundo essa tese, a correta interpretação dos §§ 4º e 5º do art. 37 deveria ser a seguinte:
- o constituinte deu um comando ao legislador infraconstitucional: faça uma lei prevendo atos de improbidade administrativa (§ 4º).
- as sanções para os atos de improbidade são a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (§ 4º);
- a lei deverá prever prazos prescricionais para a imposição dessas sanções (§ 5º);
- enquanto não houver lei prevendo quais são os atos de improbidade administrativa, não poderão ser ajuizadas ações de improbidade administrativa pedindo a aplicação das sanções previstas no § 4º;
- ficam ressalvadas dessa proibição as ações de ressarcimento (parte final do § 5º), ou seja, mesmo sem lei expressa, as ações de ressarcimento já poderiam ser propostas.
Desse modo, para essa tese, o que a parte final do § 5º quis dizer foi unicamente que, mesmo sem Lei de Improbidade Administrativa, poderiam ser ajuizadas ações pedindo o ressarcimento ao erário. Isso porque o § 5º deve ser interpretado em conjunto com o § 4º. Como reforço a esse argumento, alegaram que a Lei de Improbidade somente foi editada em 1992 (Lei nº 8.429/92). Logo, o objetivo do constituinte foi o de evitar que se alegasse que o ressarcimento ao erário somente poderia ser exigido com a edição de lei. Por fim, argumentavam que a Constituição Federal, quando quis, determinou a imprescritibilidade de forma expressa. Ex: art. 5º, XLII (racismo) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático).
O STF concordou com essa tese? O ressarcimento ao erário em caso de atos de improbidade administrativa também prescreve da mesma forma que as demais sanções?
NÃO. O STF entendeu que a ação de ressarcimento decorrente de ato doloso de improbidade é realmente imprescritível.
A regra no ordenamento jurídico é, de fato, a prescritibilidade
A prescrição é um instituto pensado para garantir a estabilização das relações sociais, sendo, portanto, uma expressão do princípio da segurança jurídica, que faz parte da estrutura do Estado de Direito.
Justamente por isso, a regra geral no ordenamento jurídico é a de que as pretensões devem ser exercidas dentro de um marco temporal limitado. Em outras palavras, a regra geral é que exista prescrição.
Há, no entanto, algumas exceções explícitas no texto constitucional, nas quais se reconhece a imprescritibilidade em determinadas situações. É o caso, por exemplo, dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CF/88) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).
O art. 37, § 5º da CF/88 é uma dessas exceções
Vamos relembrar a redação do art. 37, § 5º:
Art. 37 (…) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Em sua primeira parte, o dispositivo prevê que:
- a lei deverá estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos - praticados por qualquer pessoa (servidor ou não)
- que gerem prejuízo ao erário.
Na segunda parte, o constituinte disse o seguinte: não se aplica o que eu falei antes para as ações de ressarcimento. O que isso quer dizer? Que a lei não poderá estabelecer prazos de prescrição para tais ações, sendo elas, portanto, imprescritíveis.
Assim, o texto constitucional é expresso ao prever a ressalva da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário.
Imprescritibilidade não vale para ressarcimento decorrente de outros ilícitos civis
O § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser lido em conjunto com o § 4º, de forma que ele se refere apenas aos casos de improbidade administrativa.
Se fosse realizada uma interpretação ampla da ressalva final contida no § 5º, isso faria com que toda e qualquer ação de ressarcimento movida pela Fazenda Pública fosse imprescritível, o que seria desproporcional.
A prescrição é um instituto importante para se garantir a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social. É uma forma de se assegurar a ordem e a paz na sociedade.
Desse modo, a ressalva contida na parte final do § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser interpretada de forma estrita e não se aplica para danos causados ao Poder Público por força de ilícitos civis.
Imprescritibilidade somente vale para atos de improbidade praticados com DOLO
O STF entendeu, portanto, que as ações de ressarcimento ao erário envolvendo atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. No entanto, o Tribunal fez uma “exigência” a mais que não está explícita no art. 37, § 5º da CF/88.
O Supremo afirmou que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento envolvendo atos de improbidade administrativa praticados DOLOSAMENTE. Assim, se o ato de improbidade administrativa causou prejuízo ao erário, mas foi praticado com CULPA, então, neste caso, a ação de ressarcimento será prescritível e deverá ser proposta no prazo do art. 23 da LIA.
Existe prescrição intercorrente na ação de improbidade administrativa?
Não. O art. 23 da Lei n. 8.429\92 regula o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa. Logo, não haverá prescrição se a ação foi ajuizada no prazo, tendo demorado, contudo, mais que 5 anos do ajuizamento para ser julgada (REsp 1.289.993).
O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa, ainda que na apelaçãop não tenha havido pedido expresso para sua redução?
Apesar da regra da correlação ou congruência da decisão, prevista nos arts. 128 e 460 do CPC, pela qual o juiz está restrito aos elementos objetivos da demanda, entende-se que, em se tratando de matéria de Direito Sancionador e revelando-se patente o excesso ou a desproporção da sanção aplicada, pode o Tribunal reduzi-la, ainda que não tenha sido alvo de impugnação recursal. STJ. 1a Turma. REsp 1.293.624-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/12/2013.
Obs: Regra: O STJ, ao julgar recurso especial, não pode rever a dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa considerando que isso significaria reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7-STJ.
Exceção: em casos excepcionais, é possível que o STJ reveja as sanções aplicadas quando, da leitura do acórdão recorrido, ficar claro que houve desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas. AREsp 507.804.
Aplica à ação de improbidade o reexame necessário previsto no art. 19 da lei da ação popular?
A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 (Info 607).
Vale ressaltar que se a ação de improbidade administrativa for julgada improcedente haverá a necessidade de remessa oficial independentemente do valor da sucumbência (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1379659/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017).
A falta de pagamento do laudêmio im´plica a nulidade do contrato de compra e venda de imóvel de propriedade da União?
É nulo o contrato firmado entre particulares de compra e venda de imóvel de propriedade da União quando ausentes o prévio recolhimento do laudêmio e a certidão da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), ainda que o pacto tenha sido registrado no Cartório competente.
Antes de o ocupante vender o domínio útil do imóvel situado em terreno de marinha, ele deverá obter autorização da União, por meio da SPU, pagando o laudêmio e cumprindo outras formalidades exigidas. Somente assim esta alienação será possível de ser feita validamente. STJ. 2ª Turma. REsp 1.590.022-MA, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/8/2016 (Info 589).
O que são terrenos de marinha?
Terrenos de marinha são “todos aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios e lagoas navegáveis (estes últimos, exclusivamente, se sofrerem a influência das marés, porque senão serão terrenos reservados), vão até a distância de 33 metros para a parte da terra contados da linha do preamar médio, medida em 1831” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 417).
Os terrenos de marinha são bens da União (art. 20, VII, da CF/88). Isso se justifica por se tratar de uma região estratégica em termos de defesa e de segurança nacional (é a “porta de entrada” de navios mercantes ou de guerra).
Enfiteuse (ou aforamento)
José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1311) explica que, em algumas regiões, a União permitiu que particulares utilizassem, de forma privada,imóveis localizados em terrenos de marinha. Como essas áreas pertencem à União, o uso por particulares é admitido pelo regime da enfiteuse (aforamento), que funciona, em síntese, da seguinte forma:
a União (senhorio direto) transfere ao particular (enfiteuta) o domínio útil;
o particular (enfiteuta) passa a ter a obrigação de pagar anualmente uma importância a título de foro ou pensão.
O particular (enfiteuta) pode transferir para outras pessoas o domínio útil que exerce sobre o bem?
SIM. Tome-se o seguinte exemplo: João reside em uma casa localizada dentro de um terreno de marinha, possuindo, portanto, apenas o domínio útil sobre o bem e pagando, anualmente, o foro. Ocorre que ele quer se mudar. Diante disso, poderá “vender” o domínio útil para outra pessoa.
A pessoa que transferir o domínio útil do imóvel terá que pagar algum valor para a União?
SIM. A legislação estabelece que a pessoa, antes de efetuar a transferência, deverá pagar 5% do valor do domínio útil à União. Assim, em nosso exemplo, João terá que recolher em favor da União 5% do valor do domínio útil de sua casa pelo simples fato de ela estar localizada em terreno de marinha.
Esse valor é chamado de laudêmio e seu pagamento está previsto no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.398/87:
Art. 3º A transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil e da inscrição de ocupação de terreno da União ou cessão de direito a eles relativos dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, excluídas as benfeitorias.
Certidão da SPU
Antes de fazer o contrato, o vendedor deveria ter procurado a Secretaria do Patrimônio da União – SPU a fim de pedir autorização para a realização do negócio. A SPU analisa o pedido e somente irá autorizar a venda se o imóvel não se encontrar em área de interesse do serviço público.
Caso autorize o negócio, a SPU irá fazer o cálculo do valor do laudêmio, mediante solicitação do interessado.
Depois de pagar o laudêmio, o vendedor levará o comprovante à SPU.
A SPU irá, então, analisar toda a documentação e, caso não exista nenhuma pendência relacionada com o vendedor (ex: não está devendo foro), ela irá emitir uma certidão declarando o cumprimento dos requisitos necessários para a venda do domínio útil.
Desse modo, ao contrário do que alegam os particulares, o pagamento do laudêmio não é a única formalidade exigida antes da venda do domínio útil do terreno de marinha. Além do pagamento do laudêmio, é indispensável que haja uma autorização da União para a realização do negócio jurídico, por meio da SPU.
Prévia autorização da SPU não é mera formalidade
Segundo entende o STJ, a comunicação do negócio jurídico formalizado entre o ocupante e terceiro à SPU não se reveste de ato de mera formalidade, mas se constitui em medida de essencial importância e que produz efeitos jurídicos relevantes, uma vez que a União é a proprietária do terreno de marinha e, nessa qualidade, deverá estar sempre a par e consentir com a utilização de bem que lhe pertence (STJ. 1ª Turma. REsp 1201256/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 07/12/2010).
O tabelião de notas poderia ter lavrado a escritura de compra e venda e o oficial do Registro de Imóveis poderia ter registrado este título sem a prova do pagamento do laudêmio?
NÃO. É dever dos tabeliães e registradores, antes de lavrar ou registrar a escritura, exigir a certidão da SPU, na qual estará declarado que houve o pagamento do laudêmio e cumprimento das demais formalidades. Veja o que diz o DL 2.398/87:
Art. 3º (…)
§ 2º Os Cartórios de Notas e Registro de Imóveis, sob pena de responsabilidade dos seus respectivos titulares, não lavrarão nem registrarão escrituras relativas a bens imóveis de propriedade da União, ou que contenham, ainda que parcialmente, área de seu domínio:
I - sem certidão da Secretaria do Patrimônio da União - SPU que declare:
a) ter o interessado recolhido o laudêmio devido, nas transferências onerosas entre vivos;
b) estar o transmitente em dia com as demais obrigações junto ao Patrimônio da União; e
b) estar o transmitente em dia, perante o Patrimônio da União, com as obrigações relativas ao imóvel objeto da transferência; e
c) estar autorizada a transferência do imóvel, em virtude de não se encontrar em área de interesse do serviço público; (…)
É constitucional a previsão de estágio para estudantes de pós-graduação?
É constitucional a LC 915\2016, do Estado de Rondônia, que criou o estágio para estudantes de pós-graduação (denominado MP-Residência) no âmbito do Ministério Público do Estado.
LEGITIMIDADE – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – PROCESSO OBJETIVO. A Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público – ANSEMP possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade contra diploma estadual a instituir programa de estágio ofertado a estudantes de pós-graduação no âmbito do Ministério Público local, considerado o liame entre os preceitos atacados e os objetivos institucionais constantes do Estatuto. COMPETÊNCIA NORMATIVA – PROGRAMA DE ESTÁGIO – LEI ESTADUAL. Surge, no âmbito da competência concorrente versada no artigo 24, inciso IX, da Constituição Federal, disciplina alusiva à instituição, no Ministério Público estadual, de programa de estágio para estudantes de pós-graduação, observadas as normas gerais editadas pela União no campo da educação e do ensino – artigo 22, inciso XXIV, da Lei Maior. Precedente: ação direta de inconstitucionalidade nº 5.752, relator ministro Luiz Fux, com julgamento finalizado em 17 de outubro de 2019. PROGRAMA DE ESTÁGIO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ELEMENTOS – AUSÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – BURLA – INEXISTÊNCIA. Ausentes os elementos constitutivos do vínculo de emprego, não cabe, considerada a instituição de programa de estágio voltado à qualificação do estudante para o trabalho, articular com contratação, por via oblíqua, de agente público, à margem do previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, no que exigido concurso público visando o provimento de cargos na Administração.
(ADI 5803, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-05-2020 PUBLIC 05-05-2020)
Em que consiste a “doutrina chenery”, e em que caso foi aplicada pelo STJ?
A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola a ordem pública, mormente nos casos em que houver, por parte da Fazenda estadual, esclarecimento de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica.
Segundo a “doutrina Chenery”, o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica. Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não.
Assim, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário.
STJ. Corte Especial.AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/6/2017 (Info 605).
Com relação à controvérsia sobre a revisão de preços de transporte coletivo, o STF possui precedentes dizendo que “o reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômico-financeiro do empreendimento do concessionário” (RE 191.532-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 29/8/1997).
Assim, a interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano não pode ser admitida como medida liminar por violar gravemente a ordem pública.
Os atos administrativos praticados pelo Poder Público gozam de presunção de legitimidade, sendo considerados válidos até prova definitiva em sentido contrário.
Vale ressaltar, ainda, que, no caso concreto, a Fazenda Pública esclareceu que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica.
Desse modo, a cautela impede que seja sustada a recomposição tarifária estipulada pelo Poder Público.
Postura tão drástica deveria ocorrer somente após a constatação, sem dúvidas, de que, de fato, existe uma ilegalidade. Isso, contudo, somente pode ser atestado após a devida instrução, com o decurso da tramitação completa do processo judicial originário.
Doutrina Chenery
Neste julgamento, a Min. Laurita Vaz mencionou um importante tema, que é a chamada “doutrina Chenery”.
A “doutrina Chenery” (Chenery doctrine) surgiu a partir de um julgamento da Suprema Corte norteamericana (SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943).
Segundo essa teoria, o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica. Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não. Assim, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário.
A “doutrina Chenery” é bem explicada por um autor norte-americano chamado Richard Posner, que trata sobre a análise econômica do Direito, ou seja, sobre os reflexos econômicos das decisões judiciais (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996)
Violação da ordem econômica
Por fim, deve-se esclarecer que impedir judicialmente o reajuste das tarifas a serem pagas pelos usuários também configura grave violação da ordem econômica, por não haver prévia dotação orçamentária para que o Estado custeie as vultosas despesas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos acordos administrativos firmados pelo Poder Público com as concessionárias de transporte público.
Quem pode formular pedido de suspensão de segurança?
a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios; b) autarquias e fundações; c) Ministério Público; d) concessionárias de serviço público (desde que para tutelar o interesse público primário)
A suspensão de liminar e de sentença limita-se a averiguar a possibilidade de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia públicas. Os temas de mérito da demanda principal não podem ser examinados nessa medida, que não substitui o recurso próprio. STJ. Corte Especial. AgRg na SLS 1.135/MA, Rel. Min. Presidente do STJ, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 12/04/2010.
Apesar de não se examinar o mérito, deve ser realizado um juízo mínimo de delibação
Mesmo sendo vedado ao Presidente do Tribunal examinar o mérito da demanda principal, é preciso, para que se conceda a suspensão de liminar, que haja um mínimo de plausibilidade na tese da Fazenda Pública, porque o pedido de suspensão funciona como uma contracautela, devendo, por isso, demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora inverso:
A jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal permite o proferimento de um juízo mínimo de delibação, no que concerne ao mérito objeto do processo principal, quando da análise do pedido de suspensão de decisão. STF. Plenário. STA 73 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 17/03/2008.
O advogado público pode ser responsabilizado pela emissão de parecer de natureza opinativa?
É possível a responsabilização de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que reste configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
Parecer facultativo: O administrador não é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.
O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente.
Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
Parecer obrigatório: O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico. O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer.
Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.
Parecer vinculante: O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico.
O administrador não pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decide.
Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer.
Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.
(INFO 680 - distinção feita no voto do Min. Joaquim Barbosa).
É constitucional a regra do CTB que condiciona a expedição de certificado de licenciamento do veículo ao pagamento dos tributo e encargo a ele referentes?
CTB pode exigir a quitação do pagamento dos tributos, encargos e multas como condição para que o veículo possa circular
O CTB prevê que só poderá ser expedido novo certificado de registro de veículo e novo certificado de licenciamento anual se ficar comprovado o pagamento dos débitos relativos a tributos, encargos e multas vinculadas ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas (arts. 124, VIII, 128, e 131, § 2º). Tais dispositivos são constitucionais e não limitam o direito de propriedade. Além disso, não se constituem em sanções políticas. STF. Plenário. ADI 2998/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/04/2019 (Info 937).
Cobrança do tributo por vias oblíquas (sanções políticas)
A Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito mediante os meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA) legalmente previstos. O Fisco possui, portanto, instrumentos legais para satisfazer seus créditos.
Justamente por isso, a Administração Pública não pode proceder à cobrança do tributo por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte devedor. Quando isso ocorre, a jurisprudência afirma que o Poder Público aplicou “sanções políticas”, ou seja, formas “enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF ADI 173). Exs.: apreensão de mercadorias, não liberação de documentos, interdição de estabelecimentos.
A cobrança do tributo por vias oblíquas (sanções políticas) é rechaçada por quatro súmulas do STF e STJ:
Súmula 70-STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323-STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547-STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Súmula 127-STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.
Desse modo, a orientação jurisprudencial do STF e do STJ é a de que o Estado não pode adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica, para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, estando o ente público vinculado ao procedimento de execução fiscal para a cobrança de seus créditos, no qual é assegurado ao devedor, o devido processo legal.
Fechando o parêntese e voltando à ADI:
Veja a redação dos dispositivos que foram impugnados:
Art. 124. Para a expedição do novo Certificado de Registro de Veículo serão exigidos os seguintes documentos: (…) VIII - comprovante de quitação de débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas;
Art. 128. Não será expedido novo Certificado de Registro de Veículo enquanto houver débitos fiscais e de multas de trânsito e ambientais, vinculadas ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas.
Art. 131 (…) § 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados os débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito e ambientais, vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas
O STF concordou com o pedido? Tais dispositivos são inconstitucionais?
NÃO.
As exigências contidas nos arts. 124, VIII, 128, e 131, § 2º são constitucionais e não limitam o direito de propriedade. Além disso, não se constituem em sanções políticas.
A circulação dos veículos pressupõe o atendimento das formalidades legais e, por isso, a renovação da licença se dá anualmente. Não se trata de limitar o direito à propriedade, tampouco de coação política com o propósito de arrecadar o que é devido. São exigências relacionadas com a fiscalização da circulação dos veículos automotores.
As resoluções do CONATRAN podem estabelecer sanções?
Resolução do CONTRAN não pode estabelecer penalidades, devendo as sanções ser previstas em lei em sentido formal e material
O art. 161 do CTB prevê que:
Art. 161. Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX.
Parágrafo único. As infrações cometidas em relação às resoluções do CONTRAN terão suas penalidades e medidas administrativas definidas nas próprias resoluções.
O STF conferiu interpretação conforme a Constituição, para declarar inconstitucional a possibilidade do estabelecimento de sanção por parte do CONTRAN, como se órgão legislativo fosse, visto que as penalidades têm de estar previstas em lei em sentido formal e material.
Além disso, o Tribunal declarou a nulidade da expressão “ou das Resoluções do Contran” presente neste artigo. STF. Plenário. ADI 2998/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/04/2019 (Info 937).
O que o STF decidiu quanto a esta parte da ADI?
O STF conferiu interpretação conforme a Constituição, para declarar inconstitucional a possibilidade do estabelecimento de sanção por parte do CONTRAN, como se órgão legislativo fosse, visto que as penalidades têm de estar previstas em lei em sentido formal e material. Assim, por ato administrativo secundário, não é possível inovar na ordem jurídica.
Desse modo, o STF declarou a nulidade da expressão “ou das Resoluções do Contran” constante do art. 161, caput, do CTB.
A liberação de veículo retido por conta de transporte irregular de passageiros pode ser condicionado ao pagamento de multas e despesas?
Súmula 510-STJ: A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas.
Transporte irregular de passageiros
O Código de Trânsito brasileiro (Lei n. 9.503/97) prevê que o transporte irregular de passageiros é apenado com multa e retenção do veículo. Veja:
Art. 231. Transitar com o veículo:
(…)
VIII - efetuando transporte remunerado de pessoas ou bens, quando não for licenciado para esse fim,
salvo casos de força maior ou com permissão da autoridade competente:
Infração - média;
Penalidade - multa;
Medida administrativa - retenção do veículo;
Apreensão do veículo
Quando as autoridades de trânsito constatavam a prática de transporte irregular de passageiros, o que elas normalmente faziam era o seguinte: aplicavam a multa na hora e, além disso, apreendiam o veículo e o levavam para o parqueamento (depósito) do órgão de trânsito. Lá, o proprietário somente conseguia a liberação do automóvel se fizesse o pagamento da referida multa e das demais despesas decorrentes da apreensão (guincho, diárias etc.).
Demandas judiciais contra essa prática
A conduta dos órgãos de trânsito começou a ser questionada no Poder Judiciário. Isso porque, conforme vimos acima, o CTB determina a aplicação de apenas duas sanções para o caso do transporte irregular de passageiros, quais sejam, a multa e a retenção do veículo. Desse modo, a Lei não previu a possibilidade de apreensão do automóvel.
Mas “retenção” não é o mesmo que “apreensão” do veículo?
NÃO. Para os fins do Código de Trânsito, retenção, remoção e apreensão de veículos são institutos
diferentes.
Transporte irregular de passageiros prevê a retenção (e não a apreensão)
Desse modo, a autoridade de trânsito, ao constatar que determinado veículo está realizando transporte irregular de passageiros (art. 231, VIII, do CTB), deverá parar o veículo (fazer a sua retenção), aplicar a multa, regularizar a situação (retirando os passageiros) e liberar o veículo (desde que haja um condutor habilitado).
A legislação de trânsito não condiciona a liberação do veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros ao prévio pagamento de multas e despesas. Logo, exigir isso é ilegal.
Se além do transporte irregular de passageiros, o veículo estiver com outras irregularidades, poderão ser aplicadas as medidas administrativas ou penalidades correspondentes.
O graduado em curso de direito não reconhecido pelo MEC pode ter sua inscrição na OAB negada por esse fato?
A inscrição como advogado, nos quadros da OAB, de quem apresente diploma ou certidão de graduação em Direito “obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada” (art. 8º, II, do Estatuto da Advocacia) não pode ser impedida pelo fato de o curso de Direito não ter sido reconhecido pelo MEC. STJ. 1ª Turma. REsp 1.288.991-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/6/2016 (Info 586).
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário: II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
O argumento da OAB foi aceito pelo STJ? Para que o bacharel em Direito possa se inscrever como advogado é indispensável que o curso de Direito, além de autorizado, tenha sido reconhecido pelo MEC?
NÃO.
Segundo o art. 8º, II da Lei nº 8.906/94, para a inscrição no quadro da OAB, é necessária a apresentação de diploma ou certidão de graduação em Direito, “obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada”.
A OAB embaralhou os conceitos e fez exigência que não consta na lei. No processo de funcionamento da instituição privada de ensino superior existem três etapas que são diferentes e não podem ser confundidas:
1) credenciamento da IES: para iniciar suas atividades, as instituições de educação superior (IES) devem solicitar o credenciamento junto ao MEC.
2) autorização: para iniciar a oferta de um curso de graduação, a instituição depende de autorização do Ministério da Educação. Desse modo, autorização é o ato formal que permite a uma instituição de ensino superior criar e iniciar a implantação de um curso superior de graduação.
3) reconhecimento: o reconhecimento deve ser solicitado pela IES quando o curso de graduação tiver completado 50% de sua carga horária.
O reconhecimento de curso é condição necessária para a validade nacional dos respectivos diplomas (art. 48 da Lei nº 9.394/96).
O art. 8º, II, do Estatuto da OAB exige apenas que:
a pessoa tenha um diploma ou certidão de graduação em Direito; e
que a instituição de ensino que o forneceu tenha sido oficialmente autorizada e credenciada.
Repare, portanto, que a Lei não exige que o curso de Direito já tenha sido reconhecido. Desse modo, a exigência de reconhecimento do curso não encontra amparo legal nem mesmo para a inscrição como advogado, tendo em vista que a Lei nº 8.906/94 apenas prevê a conclusão do curso em instituição oficialmente autorizada e credenciada. Portanto, a exigência feita pela OAB foi ilegal.
É válida a aplicação de TR para as contas vinculadas ao FGTS?
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. RESP 1.614.874.
Qual é o prazo prescricional para que os empregados e fornecedores de serviço combrem os valores devidos referentes ao FGTS?
O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 anos. Isso porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo ser aplicado o art. 7º, XXIX, da CF/88.
Antes, entendia-se, de forma consolidada, que esse prazo era de 30 anos.
Como houve uma mudança brusca da jurisprudência, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos desta decisão. Assim, esse novo prazo prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado do Supremo.
O art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e o art. 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo prescricional de 30 anos, foram julgados inconstitucionais. STF. Plenário. ARE 709212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014 (Info 549).
Qual é o prazo prescricional nesse caso?
A jurisprudência entendia que o prazo era de 30 anos.
Havia, inclusive, uma súmula do TST nesse sentido: Súmula 362-TST:
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Esse prazo está previsto no art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90 (Lei do FGTS) e no art. 55 do Decreto 99.684/90 (Regulamento do FGTS).
Agora em 2014, no entanto, o STF, analisando novamente o tema em sede de repercussão geral, alterou a jurisprudência até então dominante e decidiu que o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 anos.
Por quê?
A verba do FGTS possui natureza jurídica de verba trabalhista. Logo, aplica-se a ela a regra prevista no art. 7º, XXIX, da CF/88, que traz o prazo prescricional de 5 anos para cobrança de direitos trabalhistas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de CINCO anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de DOIS anos após a extinção do contrato de trabalho;
Após sair do emprego (extinção do contrato de trabalho), o empregado tem até 2 anos para ingressar com a ação (reclamação trabalhista) na Justiça do Trabalho, sob pena de prescrição. Nesta ação, ele poderá pleitear apenas os direitos referentes aos últimos 5 anos, contados da data da propositura. As verbas anteriores a esses 5 anos não mais poderão ser cobrados porque prescreveram.
Como existe regra expressa na CF/88 determinando o prazo prescricional de 5 anos para cobrança de verbas trabalhistas, e como o FGTS se enquadra nessa natureza jurídica, não há motivo para se aplicar o prazo de 30 anos.
É constitucional norma de CE que exija prévia aprovação da Assemblei Legislativa para que o Governador do Estado nomeia Defensor Público-Geral?
Resumo
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
Inteiro teor
[…]
Titular da Defensoria Pública do Estado (Defensor Público-Geral)
No tocante ao Defensor Público-geral do Estado, a previsão é inconstitucional porque CF/88 afirmou que lei complementar deve prescrever as normas gerais das Defensorias Públicas dos Estados (art. 134, § 1º). A fim de cumprir esse mandamento constitucional, foi editada a Lei Complementar federal 80/94. Essa LC estabeleceu que o titular da Defensoria Pública da União precisa ser aprovado pela maioria absoluta do Senado Federal:
Art. 6º A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal.
A LC 80/94 não fez essa mesma exigência quanto ao titular da Defensoria Pública estadual:
Art. 99. A Defensoria Pública do Estado tem por chefe o Defensor Público-Geral, nomeado pelo Governador do Estado, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução.
Não se estipulou essa necessidade aos Estados, porque se seguiu o mesmo modelo dos Ministérios Públicos (que também não exigem prévia aprovação da ALE), a fim de evitar a politização da Defensoria.
