Jurisprudência Flashcards
A nomeação de esposa do prefeito como scretária municipal configura nepotismo e ato de improbidade administrativa?
O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. Mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de:
- nepotismo cruzado;
- fraude à lei e
- inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado.
STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
Comentários:
O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo.
Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag).
[…]
O Min. Dias Toffoli definiu quatro critérios objetivos nos quais haverá nepotismo. Veja:
a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;
b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;
c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e
d) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. STF. 2ª Turma. Rcl 18564, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 23/02/2016.
Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal.
Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo.
Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.
Servidor que, mediante apresentação de declaração falsa, tenha recebido auxílio-moradia tem de ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já tenha se passado 5 anos desde a data da autorização do pagamento?
Servidor que recebeu auxílio-moradia apresentando declaração falsa de que havia se mudado para outra cidade terá que ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já se tenha passado mais de 5 anos desde a data em que o pagamento foi autorizado. STF. 1ª Turma. MS 32.569/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 13/09/2016 (Info 839).
Observação
Em regra, o prazo do art. 54 da Lei 9.784/99 aplica-se às auditorias realizadas pelo TCU. Assim, ao realizar controle de legalidade administrativa, o TCU somente poderá questionar a validade de atos que não tenham mais de 5 anos. Passado este prazo, verifica-se a decadência. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. MS 31344/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/4/2013 (Info 703). No caso concreto acima explicado, contudo, houve uma peculiaridade: a servidora estava de má-fé, o que fez com que incidisse a parte final do dispositivo (“salvo comprovada má-fé”).
Não confundir com o que foi decidido no RE 669069/MG No RE 669069/MG, um julgado que foi bastante comentado, o STF decidiu que é “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.” (STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016. Info 813). Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. Vale ressaltar, entretanto, que essa tese não alcança prejuízos que decorram de atos de improbidade administrativa que, até o momento, continuam sendo considerados imprescritíveis (art. 37, § 5º). Desse modo, o caso decidido no RE 669069/MG, por envolver “ilícitos civis” não se aplica à situação acima explicada, que tratava de uma conduta administrativa da servidora que, em tese, poderia até mesmo configurar improbidade administrativa
Durante o processo administrativo instaurado para apurar a legalidade de determinada gratificação, a administração pública pode determinar, cautelarmente, a suspensão do pagamento da verba?
Durante o processo administrativo instaurado para apurar a legalidade de determinada gratificação, a Administração Pública pode determinar, com fundamento no poder cautelar previsto no art. 45 da Lei n. 9.784/1999, a suspensão do pagamento da verba impugnada até a decisão definitiva do órgão sobre a sua validade no âmbito do procedimento aberto.
STF. 2a Turma. RMS 31973/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 25/2/2014
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
É possível aplicar, por analogia, o art. 54 da Lei 9.784\99 para o processo administrativo nos Estados e Municípios?
Súmula 633-STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/06/2019, DJe 17/06/2019.
OBS:
Em caso de afronta direta à Constituição Federal. O prazo decadencial de 5 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. Trata-se de exceção construída pela jurisprudência do STF. Não há previsão na lei desta exceção 2. STF. Plenário. MS 26860/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/4/2014 (Info 741).
Estados e Municípios podem dispor de forma diferente da Lei nº 9.784/99
Os Estados e Municípios possuem autonomia (art. 18 da CF/88). Uma das decorrências da autonomia dos Estados e Municípios é a capacidade que eles possuem de editar suas próprias normas.
Desse modo, Estados e Municípios podem editar leis dizendo como será o processo administrativo na Administração Pública estadual ou municipal.
Em outras palavras, assim como a União fez a Lei nº 9.784/99, Estados e Municípios também podem editar suas próprias leis de processo administrativo. Nessa lei estadual ou municipal poderá ser previsto um prazo diferente da Lei nº 9.784/99. Exemplo: o Estado do Mato Grosso editou a Lei nº 7.692/2002 no qual estabeleceu que “o direito de a Administração Pública Estadual invalidar os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 10 (dez) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé” (art. 26).
Portanto, tenha atenção quando fizer concurso para a PGE ou PGM porque algumas leis estaduais ou municipais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
Fundamentos da súmula:
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se não houvesse a aplicação do prazo da Lei nº 9.784/99, a Administração Pública estadual ou municipal que não editasse a sua lei ficaria, em tese, completamente livre para exercer a autotutela a qualquer tempo. Isso, contudo, seria uma afronta à segurança jurídica. Confira:
Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal nº 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 345831 PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 09/06/2016.
Estado=membro pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas por entes da sua administração indireta?
O Estado só pode sofrer restrições nos cadastros de devedores da União por atos praticados pelo Poder Executivo. Dessa forma, atos do Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas e dos entes da Administração Pública indireta (como as autarquias e as empresas públicas) não podem gerar sanções da União contra o Estado, diante da ausência de ingerência direta do Executivo sobre eles.
Não se mostra razoável a anotação do Poder Executivo e de órgãos da Administração direta a ele vinculados nos cadastros de restrição ao crédito em razão da inobservância de limites orçamentários por órgãos dotados de autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não sujeitos àquele poder. 3. In casu, aplica-se o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consoante tem decidido esta Corte emcasos análogos (ACO 1.612-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015).
Ressalva do relator:
Ressalvo meu entendimento pessoal quanto a esse tema, em casos como os da espécie, em que o descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal foi praticado por um dos Poderes de Estado (o Legislativo), que é órgão do próprio Estado. Considerar que tal descumprimento não traz consequências para o Estado significa uma forma indireta de irresponsabilidade por seus atos, ou por atos praticados por seus próprios órgãos internos (em contrariedade ao previsto no art. 2º, I, da Lei Complementar 101/2000).
É constitucional medida provisória que confere status de ministro de estado ao chefe da secretaria-geral da previdência da república?
Não é inconstitucional medida provisória que, ao tratar sobre os órgãos vinculados à Presidência da República, confere status de Ministro de Estado ao chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, ainda que seu titular a ser nomeado, venha a ter foro por prerrogativa de função no STF.
Não há desvio de finalidade na edição deste ato.
A norma, ao estabelecer a organização básica dos Ministérios e demais órgãos ligados à Presidência da República, é matéria que está no âmbito decisório do chefe do Poder Executivo da União. Não se sustenta, do ponto de vista jurídico, o argumento de que a criação da Secretaria-Geral com status de Ministério de Estado implicaria burla aos postulados constitucionais de moralidade e probidade na Administração, porque a criação ou extinção de ministérios e órgãos da Presidência também está no campo de decisão do chefe do Poder Executivo.
A nomeação de determinada pessoa para o cargo de Ministro de Estado é um ato subsequente e que, em princípio, está na alçada político-administrativa do Presidente da República (art. 84), desde que presentes os requisitos do art. 87 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5717/DF, ADI 5709/DF, ADI 5716/DF e ADI 5727/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 27/3/2019 (Info 935).
Foi ajuizada uma ADI contra esta medida provisória.
Na ação, alegou-se o seguinte:
Moreira Franco é alvo de investigações criminais e a transformação do cargo de chefe da Secretaria-Geral em cargo de Ministro de Estado teve por objetivo conferir a ele foro por prerrogativa de função considerando que compete ao STF julgar os Ministros de Estado (art. 102, I, “b”, da CF/88).
Logo, a MP (posteriormente convertida em lei) seria inconstitucional por representar uma forma de burla à jurisdição criminal já que o seu propósito seria o de influenciar na condução das investigações iniciadas, ao assegurar a Moreira Franco prerrogativa de foro com sua nomeação ao cargo de Ministro de Estado.
Observação:
O Min. Luis Roberto Barroso acrescentou que a escolha de Ministro de Estado é decisão política discricionária do Presidente da República, insuscetível de exame no mérito. Concluir que dar foro privilegiado é desvio de finalidade ou obstrução de justiça é entender que a jurisdição do STF não funciona.
Se um ato é autoexecutório (interdição de estabelecimento, por exemplo), pode a Administração, ainda assim, optar pelo ajuizamento de ação para postular a providência almejada? Haveria aí interesse de agir?
A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valr-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. (REsp 1651622/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)
No âmbito estadual, qual é o prazo prescricional da sanção de polícia?
Se não houver lei estadual ou municipal prevendo o prazo prescricional da sanção de polícia, este prazo será de 5 anos, com base no art 1 do Decreto 20.910\32
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. COORDENADORIA MUNICIPAL.
PRESCRIÇÃO. LEI 9.873/99. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 22/06/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as disposições contidas na Lei 9.873/99 não são aplicáveis às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 750.574/PR, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/11/2015; AgRg no REsp 1.513.771/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/04/2016; AgRg no REsp 1.566.304/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/05/2016; AgRg no AREsp 509.704/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/07/2014.
III. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor da Coordenadoria Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon, é inaplicável a Lei 9.873/1999, sujeitando-se a ação ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932.
2. É inconteste a aplicação analógica desse dispositivo para a execução de multas administrativas no prazo de cinco anos, contados do término do processo administrativo, conforme teor da Súmula 467 do STJ.
3. Contudo, no caso dos autos, não houve transcurso do prazo prescricional, porquanto encerrado o processo administrativo em 2010, sendo esse o termo inicial para a cobrança da multa, o que afasta a prescrição quinquenal.
4. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal.
5. Dessa forma, ante a ausência de previsão legal específica para o reconhecimento da prescrição administrativa intercorrente na legislação do Estado do Paraná, ante a inaplicabilidade dos arts 1º do Decreto 20.910/1932 para este fim, bem como das disposições da Lei 9.873/1999, deve ser afastada a prescrição da multa administrava no caso, já que, em tais situações, o STJ entende caber “a máxima” inclusio unius alterius exclusio, isto é, o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la” (REsp 685.983/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20/6/2005, p. 228).
6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1566304/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 31/05/2016)
ADMINISTRATIVO. TRÂNSITO. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA. ART. 285 CAPUT DO CTB. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA.
MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS. IMUTABILIDADE.
1. O CTB (art. 285) limitou-se a autorizar a atribuição do efeito suspensivo ao recurso em caso de inércia da administração e por motivo de força maior. Não previu, em nenhum momento, consumar-se a prescrição intercorrente. Aplica-se aqui a máxima inclusio unius alterius exclusio, isto é, o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la.
2. Afasta-se a aplicação da multa prevista no artigo 538 do Código de Processo Civil, por não restar caracterizado o intuito protelatório dos embargos de declaração interpostos, prevalecendo, para o caso, o enunciado da Súmula 98/STJ.
3. Honorários advocatícios mantidos.
4. Recurso especial provido em parte.
(REsp 685.983/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 228)
Sociedade de economia misca, à qual foi delegado poder de polícia, pode aplicar sanção a particulares?
Determinado Estado atribuiu a uma sociedade de conomia mista a tarefa de instalar radares nas vias públicas e multar os condutores que estivessem acima da valocidade permitida.
O STJ considerou que a atividade de multar (sanção de polícia) não poderia ter sido delegada para uma sociedade de economia mista porque se trata de pessoa jurídica de direito privado e a aplicação de sanções pecuniárias não pode ser delegada para particulares.
Por outro lado, a atividade de instalar os radares é permitida porque se trata de fiscalização de polícia, etapa do poder de polícia passível de delegada.
O poder de polícia no trânsito divide-se em quatro grupos bem definidos: O CTB estabelece no normas genéricas e abstratas para a obtenção da CNH (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade do Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
REsp 817.534
NOVO JULGADO DO STF
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996).
O fato de a pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta destinatária da delegação da atividade de polícia administrativa ser constituída sob a roupagem do regime privado não a impede de exercer a função pública de polícia administrativa.
O regime jurídico híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é plenamente compatível com a delegação, nos mesmos termos em que se admite a constitucionalidade do exercício delegado de atividade de polícia por entidades de regime jurídico de direito público. Isso porque a incidência de normas de direito público em relação àquelas entidades da Administração indireta tem o condão de as aproximar do regime de direito público, do regime fazendário e acabar por desempenhar atividade própria do Estado.
O STJ, ao desdobrar o ciclo de polícia, entende que somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. Segundo a teoria do ciclo de polícia, o atributo da coercibilidade é identificado na fase de sanção de polícia e caracteriza-se pela aptidão que o ato de polícia possui de criar unilateralmente uma obrigação a ser adimplida pelo seu destinatário.
Apesar da substancialidade da tese, verifica-se que, em relação às estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio, não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas entidades foram criadas.
A Constituição da República, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza,
As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito?
A lei municipal pode atribuir competência para que as guardas municipais realizema fiscalização de trânsito?
SIM.
A lei municipal pode conferir às guardas municipais competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas.
O STF entendeu que a tese do MP não está correta porque a questão em tela não envolve segurança pública, mas sim poder de polícia de trânsito.
Para o Min. Roberto Barroso, poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do poder de polícia não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a CF outorgou com exclusividade apenas as funções de promoção da segurança pública (art. 144).
A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas (multas), embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, proibição de que seja exercida por entidades não-policiais (como é o caso das guardas municipais).
O Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu que a competência para o exercício da fiscalização de trânsito é comum, cabendo tanto a União, como aos Estados/DF e Municípios.
A receber essa competência do CTB, o Município pode determinar, por meio de lei, que esse poder de polícia (fiscalização do trânsito) seja exercido pela guarda municipal.
Mas o art. 144, § 8º, da CF/88, ao tratar sobre as guardas municipais, não fala em trânsito…
Não tem problema.
O art. 144, § 8º, da CF/88 define as atribuições da guarda municipal, mas não de forma exaustiva. Assim, esse dispositivo não impede que a guarda municipal receba funções adicionais a ela outorgadas por meio de lei.
Em outras palavras, o § 8º do art. 144 da CF/88 traz um mínimo de atribuições que são inerentes às guardas municipais, sendo possível, no entanto, que a lei preveja outras atividades a esse órgão, desde que de competência municipal.
§ 10 do art. 144 da CF/88
Vale ressaltar que, recentemente, a EC 82/2014 acrescentou o § 10 ao art. 144 da CF/88 tratando sobre segurança viárianos seguintes termos:
§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e
II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.
STF. Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793).
É constitucional a resolução da ANVISA que proíbe cigarros com aroma?
É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à ANVISA:
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;
Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo desta agência reguladora, sendo importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial.
Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012- ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Existem, inclusive, algumas decisões nesse sentido e que continuam valendo. STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889).
Comentários:
Agências reguladoras
A criação das agências reguladoras setoriais representou um aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito contemporâneo. Isso porque tais agência oferecem uma resposta da Administração Pública para as complexas relações sociais verificadas na modernidade.
Exige-se uma agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das novas demandas econômicas e sociais. Esses desafios fizeram com que fosse necessária a criação das agências reguladoras, previstas como entidades que gozam de relativa autonomia e dotadas de mecanismos eficazes para a regulação de setores específicos. Dentre os mecanismos que as agências necessitam está a competência para editar atos normativos (função normativa).
As agências reguladoras possuem o objetivo de não apenas regular a concorrência, corrigindo as “falhas de mercado”, possuindo também uma finalidade de promover regulação social.
ANVISA e poder de polícia
No caso da ANVISA, ela possui funções de regulação concorrencial e de regulação dos serviços públicos. No entanto, além disso, esta agência tem por vocação o exercício de poder de polícia, no caso, o controle sanitário.
Esse poder de polícia é exercido por meio da prática de atos específicos, de efeitos concretos, e também pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado. Desse modo, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas está inserida dentro do poder geral de polícia da Administração.
Função normativa está subordinada à lei
Vale ressaltar, no entanto, que a função normativa das agências reguladoras, especialmente quando atinge direitos e deveres dos administrados, subordina-se obrigatoriamente à lei.
Assim, embora dotadas de considerável autonomia, as agências reguladoras somente podem exercer sua competência normativa segundo os limites impostos pelas leis que as criaram. No caso da ANVISA, a Lei nº 9.782/99.
A regulação setorial feita pelas agências reguladoras, apesar de estar subordinada à lei, não significa simplesmente reproduzir mecanicamente a lei ou simplesmente preencher lacunas.
A função regulatória das agências reguladoras, como envolve um viés técnico, é qualitativamente diferente da mera edição de uma portaria ou de qualquer outro ato regulamentar tradicional, possuindo um espaço maior para as agências atuarem.
Assim, a função regulatória das agências não é inferior ou superior à legislação, mas diferente, pelo seu viés técnico. O poder normativo atribuído às agências reguladoras consiste em instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expresso na Constituição e na legislação setorial.
RDC 14/2012
Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ADI, declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, em caráter autônomo, “por violação direta à Constituição da República”, verificou-se empate na votação.
Aqui, a discussão resumia-se no seguinte debate: a ANVISA por, por meio de Resolução, ou seja, sem uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, restringir a comercialização de produtos? Essa Resolução RDC 14/2012 é válida?
A Ministra Relatora Rosa Weber julgou improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade da resolução, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia.
A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, expressos na observância do marco legal vigente, em estrita atenção à competência normativa prevista nos arts. 7º, III e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/99, agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à informação.
A despeito do direito fundamental à liberdade de iniciativa, o Estado pode impor condições e limites para exploração de atividades privadas, tendo em vista a necessidade de sua compatibilização com os demais princípios, garantias e direitos fundamentais. No caso do controle do tabaco, a saúde e o direito à informação devem ser protegidos. Assim, é possível à ANVISA tomar medidas repressivas concretas para suspender ou evitar risco iminente à saúde.
Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012 da ANVISA, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
O Min. Alexandre de Moraes, acompanhado por outros cinco Ministros, entendeu que a ANVISA extrapolou suas atribuições legais ao proibir a venda dos cigarros aromatizados. “A agência tem como função controlar, fiscalizar, dentro dos parâmetros legais. Em momento algum a legislação de criação da agência permitiu que ela proibisse qualquer espécie de produto derivado do tabaco”, argumentou o Ministro.
A aplicação de multas previstas exclusivamente em resoluções de agências reguladoras constitui violação ao princípio da legalidade?
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO.
1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes.
3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea “c”, c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)
É possível aplicar o regime de precatórios às empresas públicas e às sociedades de economia mista?
1) Não se submete ao regimente de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro. (STF, info 910).
2) É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858).
3) É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas.
Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88) e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III). STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920).
Obs:
Segundo o STF, para que a sociedade de economia mista goze dos privilégios da Fazenda Pública, é necessário que ela não atue em regime de concorrência com outras empresas e que não tenha objetivo de lucro. Confira:
(…) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.
Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). (…) STF. Plenário. RE 599628, Relator p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 25/05/2011.
A alienação do controle acionário de empresas pública e sociedades de economia mista exige autorização legislativa?
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação.
Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943).
Comentários:
Como a criação das empresas estatais necessita de uma lei prévia autorizando, prevalece o entendimento de que, em razão do paralelismo (simetria) das formas, a extinção das empresas estatais também deve ser precedida de autorização legislativa.
O que fez a Lei nº 13.303/2016?
A Lei nº 13.303/2016 criou:
- novas hipóteses de licitação dispensável, previstas no art. 29; e
- novas situações em que a licitação é inexigível, elencadas no art. 30.
Vale ressaltar que essas hipóteses somente se aplicam para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do art. 1º da Lei nº 13.303/2016.
Assim, uma autarquia, por exemplo, não poderá se valer dos arts. 29 e 30 da Lei nº 13.303/2016.
Venda de empresa estatal (inciso XVIII do art. 29)
O inciso XVIII do art. 29 da Lei nº 13.303/2013 trouxe a seguinte hipótese de licitação dispensável:
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (…)
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.
Decreto nº 9.188/2017 (regime especial de desinvestimento das sociedades de economia mista)
Em 2017, o Presidente da República, com base na dispensa de licitação prevista neste art. 29, XVIII, da Lei nº 13.303/ 2016, editou o Decreto nº 9.188/2017 instituindo o regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista. Este regime teve como objetivo alienar ativos pertencentes às sociedades de economia mista federal.
O que seriam esses ativos que o Governo pretendia alienar (vender) sem fazer licitação?
- unidades operacionais pertencentes às sociedades de economia mista (ou suas subsidiárias);
- estabelecimentos pertencentes às sociedades de economia mista (ou suas subsidiárias);
- direitos e participações da sociedade de economia mista em outras sociedades.
Considera-se alienação qualquer forma de transferência total ou parcial de ativos para terceiros.
Alienação de participação societária é privatização
Para o Min. Ricardo Lewandowski, a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, é uma forma clássica de privatização. Isso porque se o Poder Público perde o controle acionário da entidade, ou seja, se o controle acionário da sociedade de economia mista passa para a iniciativa privada, essa entidade deixa de ser uma sociedade de economia mista. Na sociedade de economia mista, as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, ao Poder Público. É como explicou o ex-Min. Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 234/RJ:
“Alienar controle de sociedade de economia mista -se, como entendo eu, esse controle é essencial ao próprio conceito constitucional de sociedade de economia mista -, é uma forma de extingui-la enquanto sociedade de economia mista. Enquanto sociedade anônima, pode ela sobreviver sob controle privado, mas já não será mais sociedade de economia mista que, repita-se, segundo a Constituição constitui instrumento da política econômica do Estado, e pressupõe por isso, controle estatal permanente.”
Assim, como a perda do controle acionário é equiparado à extinção da sociedade de economia mista, essa operação precisa de autorização legislativa.
O STF possui, portanto, julgados afirmando ser imprescindível a autorização legislativa para que ocorra a transferência do poder de controle de sociedades de economia mista.
Acompanhe, mais uma vez, o raciocínio:
- o art. 37, XIX, da CF/88, afirma que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
- a alienação do controle acionário de empresas públicas ou de sociedades de economia mista é equiparada à extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
- por força do paralelismo das formas, somente por lei poderá ser autorizada a extinção de empresa pública ou de sociedade de economia mista;
- logo, somente por lei poderá ser autorizada a alienação do controle acionário de empresa pública ou de sociedade de economia mista.
O Estado não pode abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do Parlamento, porque a decisão não compete apenas ao chefe do Poder Executivo.
Modo de interpretar o art. 29, XVIII
Embora a redação do art. 29, XVIII, da Lei nº 13.303/2016 não trate expressamente sobre a necessidade ou não de autorização legislativa, o STF entendeu que esta lacuna poderia gerar interpretações equivocadas, expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica.
Logo, é indispensável conferir interpretação conforme ao dispositivo para deixar claro que a venda de ações das empresas públicas ou de sociedades de economia mista exige prévia autorização legislativa, sempre que isso importar em perda do controle acionário (alienação do controle acionário). Importante esclarecer que é plenamente possível a venda de parte das ações na Bolsa de Valores.
Contudo, a alienação do controle acionário precisa de lei autorizativa e de processo licitatório.
Entendi o motivo de se exigir autorização legislativa. Mas, e por que é necessária a licitação para a alienação do controle acionário? Por que não se aplica a dispensa do art. 29, VIII, da Lei nº 13.303/2016?
O art. 4º, I e § 3º, da Lei nº 9.491/97, ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações, que a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, seja feito por meio de licitação.
Essa disposição da Lei nº 9.491/97 é mais consentânea com a vontade do legislador constituinte.
“Nesse sentido, permitir a venda direta de ações, em montante suficiente a perder o controle societário de empresa estatal, de maneira a impossibilitar a concorrência pública, poderia atentar contra o texto constitucional, o qual consigna que as alienações serão realizadas ‘mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’ (art. 37, XXI).” (Min. Ricardo Lewandowski). Cumpre ressaltar, mais uma vez, que a licitação é dispensada quando a alienação das ações não importar a perda de seu controle acionário.
Decreto nº 9.188/2017 criou procedimento de licitação não previsto na lei
Ainda para o Min. Lewandoswki, o Decreto nº 9.188/2017, alegadamente fundado na Lei nº 13.303/2016, dela desbordou ao criar procedimento de licitação não previsto na legislação, derrogando, ou pretendendo derrogar implicitamente, a Lei nº 9.491/97.
E as subsidiárias e controladas?
Quanto às subsidiárias e controladas, o STF não fez as mesmas exigências. O STF decidiu que não se exige autorização legislativa para a alienação do controle das subsidiárias e das controladas pertencentes às empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Além disso, a alienação do controle das subsidiárias e das controladas não precisa de prévia licitação, sendo indispensável, no entanto, que essa alienação cumpra procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
Por que existe esse tratamento diferenciado para a alienação do controle societário das subsidiárias e controladas?
Porque, conforme já foi explicado mais acima, é desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias (ADI 1649). Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do paralelismo das formas, também não se exige lei específica para a sua alienação.
O município tem legitimidade ad causam para ajuizar ACP em defesa de direito consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias?
Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias.
Em relação ao Ministério Público e aos entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada. STJ. 3ª Turma. REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626).
A legitimidade extraordinária dos entes políticos
Os entes federativos ou políticos, enquanto gestores da coisa pública e do bem comum, são, em tese, os maiores interessados na defesa dos interesses metaindividuais, considerando que o Estado “tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100).
Assim, na defesa do bem comum do povo, cabe aos órgãos públicos promover a tutela dos interesses da população.
Trata-se, em verdade, de dever-poder, o que impõe aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses metaindividuais.
Ademais, a legitimação dos entes políticos para a defesa de interesses metaindividuais é justificada pela qualidade de sua estrutura, capaz de conferir maior probabilidade de êxito na implementação da tutela coletiva.
Pertinência temática e representatividade adequada dos entes políticos
No caso de ação civil pública proposta por ente político, a pertinência temática ou representatividade adequada são presumidas. Isso porque não há dúvidas de que os entes políticos possuem, dentre suas finalidades institucionais, a defesa coletiva dos consumidores.
Trata-se, inclusive, de um comando constitucional:
Art. 5º (…) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
É constitucional a exigÊncia de prévia aprovação em ALE para noemação de dirigentes das entidades da ADM indireta? É constitucional e exigência de que os dirigentes de entidades da ADM indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e se sua ocupações para serem fiscalizados pelo parlamento?
Desatualizado
É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação de poderes. STF. Plenário. ADI 2225/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
O STF decidiu que é válida a lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de autarquias e fundações à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Isso porque essa exigência está de acordo com o modelo previsto na CF/88:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (…)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: (…)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Por outro lado, o Supremo entendeu que a lei não poderia ter feito essa mesma exigência no que tange aos dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista, considerando que tais empresas submetem-se, em regra, ao regime traçado pelo art. 173 da CF/88, que não prevê a possibilidade de controle prévio pelo Poder Legislativo quanto às nomeações dos dirigentes.
Declaração de bens:
O STF entendeu que tais informações encontram-se protegidas por sigilo fiscal. Além disso, considerou-se que isso viola o princípio da separação dos Poderes em virtude de outorgar à Assembleia Legislativa competência para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-membro e de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos seguintes à exoneração.
A Corte destacou que essas atribuições não teriam relação direta com as funções próprias do Legislativo.
ATUALIZAÇÃO
É inconstitucional norma de Constituição Estadual que exija prévia arguição e aprovação da Assembleia Legislativa para que o Governador do Estado nomeie os dirigentes das autarquias e fundações públicas, os presidentes das empresas de economia mista e assemelhados, os interventores de Municípios, bem como os titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado. STF. Plenário. ADI 2167/RR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/6/2020 (Info 980).
Como podemos conceituar as fundações públicas (fundações instituídas pelo Poder Público)?
- Fundação pública é a pessoa jurídica de direito público ou privado
- cuja criação foi autorizada por lei
- sendo composta por um patrimônio
- que foi reservado pelo instituidor para a realização de uma finalidade específica de interesse social,
- como, por exemplo, atividades educacionais, culturais, de pesquisas científicas, de assistência social etc.
Qual é o regime jurídico (regramento) aplicável às fundações instituídas pelo Poder Público? Elas estão sujeitas ao regime jurídico de direito público ou de direito privado?
Depende. A fundação instituída pelo Estado pode estar sujeita ao regime público ou privado, a depender do estatuto da fundação e das atividades por ela prestadas.
O STF definiu a seguinte tese:
A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende:
i) do estatuto de sua criação ou autorização e
ii) das atividades por ela prestadas.
As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.
STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946)
Os conselhos profissionais estão submetidos à fiscalização do TCU?
SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF\88).
Exceção: OAB (STF ADI 3026)
Os conselhos profissionais estão sujeitos ao regimento de precatórios?
Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).
Exercem atividade tipicamente pública
Esses Conselhos são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional.
Os Conselhos são dotados de poder de polícia e poder arrecadador. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015.
Qual é a natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais?
As anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais possuem natureza de “tributo”, da espécie “contribuições de interesse das categorias profissionais”, também chamadas de “contribuições profissionais ou corporativas”, estando prevista no art. 149 da CF/88
Precatórios
O sistema de precatório foi concebido para assegurar a igualdade entre os credores, com impessoalidade e observância de ordem cronológica, sem favorecimentos. Outra finalidade do sistema de precatório é permitir que as entidades estatais possam programar os seus orçamentos para a realização de despesas.
Portanto, o precatório está diretamente associado à programação orçamentária dos entes públicos.
Apesar de os Conselhos de Fiscalização Profissional serem considerados autarquias especiais, eles não participam do orçamento público, não recebem aporte do Poder Central nem se confundem com a Fazenda Pública. Por essa razão, não se submetem ao regime de precatórios.
Os conselhos de fiscalização profissional têm autonomia financeira e orçamentária. Portanto, sua dívida é autônoma em relação ao Poder Público. Desse modo, inserir esse pagamento no sistema de precatório transferiria para a União a condição de devedora do Conselho de Fiscalização.
Os Conselhos de Fiscalização Profissional, se forem de âmbito nacional, podem ajuizar ADI, ADC e ADPF?
NÃO.
Os Conselhos Federais de Fiscalização Profissional (ex: Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI) não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo.
Os conselhos de fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias.
Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais. STF. Plenário. ADC 34 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015
O Conselho profissional pode cancelar o registro profissional do contribuinte no caso de inadimplemento das anuidades?
Segundo o art. 8º da Lei nº 12.514/2011, para que os Conselhos Profissionais ajuízem execução fiscal cobrando anuidades em atraso, é necessário que o total da quantia executada seja de, no mínimo, quatro vezes o valor da anuidade.
Mesmo sem poder executar a dívida, o Conselho Profissional poderá adotar uma outra sanção contra o inadimplente: poderá suspender ou cancelar seu registro profissional.
Assim, o fato de os conselhos não poderem executar dívidas inferiores a quatro vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente, não impede que seja feita a suspensão ou o cancelamento do registro do profissional que deixar de efetuar o pagamento das anuidades. Isso está previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 12.514/2011.
No caso específico dos Engenheiros e Arquitetos, o cancelamento do registro somente pode acontecer desde que o atraso seja de, no mínimo, duas anuidades consecutivas (art. 64 da Lei nº 5.194/66). STJ. 2ª Turma. REsp 1.659.989-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/4/2017 (Info 603).
O STF, contudo, decidiu que:
É inconstitucional o artigo 64 da Lei nº 5.194/1966, considerada a previsão de cancelamento automático, ante a inadimplência da anuidade por dois anos consecutivos, do registro em conselho profissional, sem prévia manifestação do profissional ou da pessoa jurídica, por violar o devido processo legal.
As entidades do Sistema “S” submetem-se à regra do concurso público?
NÃO.
Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759).
Os serviços sociais autônomos integram a Administração Pública?
NÃO.
Não integram a Administração Pública direta ou indireta. São pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem, sendo considerados entes paraestatais. Tais entidades gozam, assim, de autonomia administrativa. Importante ressaltar, no entanto, que essa autonomia tem limites e o TCU exerce um controle finalístico sobre elas fiscalizando aaplicação dos recursos recebidos. Tal sujeição decorre do art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da CF/88.
Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com base na folha de salários. Esta contribuição possui natureza jurídica de tributo, sendo chamada de “Contribuição para os serviços sociais autônomos” e está prevista no art. 240 da CF/88:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos?
NÃO.
Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública.
Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público (STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013).
Os serviços sociais autônomos estão sujeitos às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93)?
NÃO. Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância da Lei n. 8.666/93 por não se enquadrarem na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da referida Lei.
Assim, os serviços sociais autônomos, ao contratarem, deverão obedecer as regras previstas nos seus regulamentos próprios devidamente publicados (Regulamento Simplificado do Sistema “S”) (Decisão nº 907/1997 – Plenário TCU).
Quais são as características dos serviços autonômos?
Segundo o STF, podemos apontar as seguintes características dos serviços sociais autônomos:
a) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado;
b) atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público;
c) possuem patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e
d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria.
Serviços sociais autônomos devem figurar no polo passivo da ação proposta pelo contribuinte discutindo a exigibilidade das contribuições sociais?
As entidades dos serviços sociais autônomos não possuem legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a União e a repetição de indébito das contribuições sociais recolhidas.
Os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica e, como pessoas jurídicas de direito privado, não participam diretamente da relação jurídico-tributária entre contribuinte e ente federado.
O direito que tais entidades possuem à receita decorrente da subvenção não gera interesse jurídico a ponto de justificar a ocorrência de litisconsórcio com a União. O interesse dos serviços sociais autônomos nesta lide é reflexo e meramente econômico. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.619.954-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/04/2019 (Info 646).
O Estado deve indenizar preso que se encontre em situação degradante?
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. STF. Plenário. RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017 (repercussão geral) (Info 854).
Estado é responsável guarda e segurança dos presos
O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto ali permanecerem detidas. Assim, é dever do Poder Público mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos que daí decorrerem.
A jurisprudência do STF entende que o Estado possui responsabilidade objetiva pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia.
“A negligência estatal no cumprimento do dever de guarda e vigilância dos detentos configura ato omissivo a dar ensejo à responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que, na condição de garante, tem o dever de zelar pela integridade física dos custodiados” (trecho do voto do Min. Gilmar Mendes no ARE 662563 AgR, julgado em 20/03/2012).
[…]
O Estado possui o dever de manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico. Se esse dever é descumprido, surge para o Poder Público a responsabilidade de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. Assim, ocorrido o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado.
Não aplicação do princípio da reserva do possível
Não há como acolher o argumento que invoca o “princípio da reserva do possível”. Segundo este princípio, os recursos públicos são limitados e as necessidades ilimitadas, de forma que não há condições financeiras de o Estado atender a todas as demandas sociais.
Ocorre que só faz sentido considerar este princípio em ações judiciais nas quais está sendo pedida a implementação de direitos fundamentais a prestações, especialmente direitos de natureza social (ex: saúde, educação etc.). Em tais casos, discute-se se é possível conceder o direito pleiteado mesmo que não haja, em tese, capacidade financeira do Estado.
Aqui, contudo, a situação é diferente. Neste caso, a matéria jurídica se situa no âmbito da responsabilidade civil do Estado de responder pelos danos causados por ação ou omissão de seus agentes, nos termos previstos no art. 37, § 6º, da CF/88. Trata-se de dispositivo autoaplicável (de eficácia plena), que não depende de lei ou de qualquer outra providência administrativa. Ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado.
A criação de subterfúgios teóricos, tais como a separação dos Poderes, a reserva do possível e a natureza coletiva dos danos sofridos, para afastar a responsabilidade estatal pelas calamitosas condições da carceragem afronta não apenas o sentido do art. 37, § 6º, da CF, como também gera o esvaziamento dos dispositivos constitucionais, convencionais e legais que impõem ao Estado o dever do Estado de garantir a integridade física e psíquica dos detentos.
Negar a indenização aos detentos significaria violar o princípio da jurisdição
Negar aos detentos o direito à indenização pela violação de sua integridade física e moral não é compatível com o sentido e o alcance do princípio da jurisdição.
Não pode a decisão judicial desfavorecer sistematicamente a um determinado grupo de sujeitos, sob pena de comprometer a sua própria legitimidade.
Recusar aos detentos os mecanismos de reparação judicial dos danos sofridos faz com que eles fiquem desamparados de qualquer proteção estatal, em condição de vulnerabilidade juridicamente desastrosa. Seria dupla negativa: do direito e da jurisdição.
Qual a responsabilidade civil do Estado em caso de suicído de preso?
O STF decidiu que a responsabilização objetiva do Estado em caso de morte de detento somente ocorre quando houver inobservância do dever específico de proteção previsto no art. 5, XLIX, da CF (RE 841526\RS)
Não haverá responsabilidade civil do Estado se o Tribunal de origem, com base nas provas apresentadas, decide que não se comprovou que a morte do detento foi decorrente da omissão do Poder Público e que o Estado não tinha como montar vigilância a fim de impedir que o preso ceifasse sua própria vida.
Tendo o acórdão do Tribunal de origem consignado expressamente que ficou comprovada causa impeditiva da atuação estatal protetiva do detento, rompeu-se o nexo de causalidade entre a suposta omissão do Poder Público e o resultado danoso. (REsp 1305259).
Concessionária de rodovia responde por roubo praticado em pedágio sob sua administração?
Concessionária de rodovia não responde por roubo e sequestro ocorridos nas dependências de estabelecimento por ela mantido para a utilização de usuários.
A segurança que a concessionária deve fornecer aos usuários diz respeito ao bom estado de conservação e sinalização da rodovia. Não tem, contudo, como a concessionária garantir segurança privada ao longo da estrada, mesmo que seja em postos de pedágio ou de atendimento ao usuário.
O roubo com emprego de arma de fogo é considerado um fato de terceiro equiparável a força maior, que exclui o dever de indenizar. Trata-se de fato inevitável e irresistível e, assim, gera uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano. STJ. 3ª Turma. REsp 1.749.941-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2018 (Info 640). Cuidado. O STF já reconheceu a responsabilidade civil da concessionária que administra a rodovia por FURTO ocorrido em seu pátio: STF. 1ª Turma. RE 598356/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/5/2018 (Info 901).
Falhas do serviço
Dessa forma, as concessionárias de rodovia são responsáveis objetivamente por todos os aspectos relacionados à utilização das faixas de rodagem que podem ser consideradas como falhas do serviço.
Assim, por exemplo, respondem por:
- acidentes causados por animais na pista (REsp 573.260/RS, DJe 09/11/2009);
- corpos estranhos na rodovia que causaram acidente automobilístico (AgInt no AREsp 1134988/SP, DJe 20/04/2018);
- atropelamento de pedestres que atravessavam a rodovia (REsp 1268743/RJ, DJe 07/04/2014).
E por que neste caso de João o STJ entendeu que a concessionária não deveria responder?
Porque o STJ entendeu que houve a exclusão do nexo de causalidade, considerando que o fato ocorreu por culpa exclusiva de terceiro.
Trata-se de hipótese de fato de terceiro, que configura fortuito externo, excluindo a responsabilidade civil.
Quando a conduta praticada pelo terceiro não apresenta qualquer relação com a organização do negócio ou com a atividade desenvolvida pela empresa, entende-se que o fato de terceiro foi a causa única do dano e, portanto, considera-se que houve o rompimento do nexo causal.
Qual é a responsabilidade do Estado quanto aos atos praticados por notário e registradores?
O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.
O Estado possui responsabilidade civil direta, primária e objetiva pelos danos que notários e oficiais de registro, no exercício de serviço público por delegação, causem a terceiros. STF. Plenário. RE 842846/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/2/2019 (repercussão geral) (Info 932).
Os serviços notariais e de registro são
- atividades extrajudiciais
- de caráter estatal (atividades próprias do Estado)
- mas que são exercidas em caráter privado (ou seja, por particulares pessoas físicas)
- em virtude de delegação feita pelo Poder Público
- após prévia aprovação em concurso público de provas e títulos.
Assim, o tabeliães e registradores oficiais exercem atividades de natureza estatal que lhes foram delegadas pelo Poder Público.
Essas atividades são munidas de fé pública e se destinam a conferir autenticidade, publicidade, segurança e eficácia às declarações de vontade.
O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público, e os atos de seus agentes estão sujeitos à fiscalização exercida pelo Poder Judiciário estadual (art. 236).
Aplica-se o art. 37, parágrafo 6, da CF para regular a responsabilidade dos tabeliães e registradores oficiais.
A União tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo SUS?
A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.388.822-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/5/2015 (Info 563).
A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo SUS. Isso porque, de acordo com a descentralização das atribuições previstas na Lei nº 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos.
Assim, nos termos do art. 18, X, da Lei n. 8.080/90, compete ao Município celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar a respectiva execução.
Não se deve confundir a obrigação solidária dos entes federativos em assegurar o direito à saúde e garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, com a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros. Nesta, o interessado busca uma reparação econômica pelos prejuízos sofridos, de modo que a obrigação de indenizar se sujeita à comprovação da conduta, do dano e do respectivo nexo de causalidade.
Dessa forma, não há qualquer elemento que autorize a responsabilização da União, seja porque a conduta não foi por ela praticada, seja em razão da impossibilidade de aferir-se a existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando.
A demora da Administração em analisar pedido de aposentadoria gera direito à indenização?
A demora injustificada da Administração em analisar o pedido de aposentadoria do servidor público gera o dever de indenizá-lo, considerando que, por causa disso, ele foi obrigado a continuar excercendo suas funções por mais tempo do que o necessário.
Exemplo de demora excessiva: mais de 1 ano. AREsp 483.398
A ação de reintegração em cargo público cuja exoneração decorreu de ato de exceção praticado na época da ditadura militar submete-se à prescrição?
São imprescritíveis as ações de reintegração em cargo público quando o afastamento se deu em razão de atos de exceção praticados durante o regime militar.
Ex: João era servidor da ALE/PR. Em 1963, João foi demitido em razão de perseguição política perpetrada na época da ditadura militar. Em 2011, João ajuizou ação ordinária contra o Estado do Paraná pedindo a sua reintegração ao cargo. Esta pretensão é considerada imprescritível considerando que envolve a efetivação da dignidade da pessoa humana.
Vale ressaltar, contudo, que a imprescritibilidade da ação que visa reparar danos provocados pelos atos de exceção não implica no afastamento da prescrição quinquenal sobre as parcelas eventualmente devidas ao autor. Não se deve confundir imprescritibilidade da ação dereintegração com imprescritibilidade dos efeitos patrimoniais e funcionais dela decorrentes, sob pena de prestigiar a inércia do Autor, o qual poderia ter buscado seu direito desde a publicação da Constituição da República. Em outras palavras, o recebimento dos “atrasados” ficará restrito aos últimos 5 anos contados do pedido. STJ. 1ª Turma. REsp 1.565.166-PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 26/06/2018 (Info 630).
ADCT
Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.
Lei nº 10.599/2002
Art. 1º O Regime do Anistiado Político compreende os seguintes direitos: (…) V - reintegração dos servidores públicos civis e dos empregados públicos punidos, por interrupção de atividade profissional em decorrência de decisão dos trabalhadores, por adesão à greve em serviço público e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional por motivo político. Parágrafo único. Aqueles que foram afastados em processos administrativos, instalados com base na legislação de exceção, sem direito ao contraditório e à própria defesa, e impedidos de conhecer os motivos e fundamentos da decisão, serão reintegrados em seus cargos.
[…]
A Procuradoria Geral do Estado, entre outras matérias defensivas, suscitou a ocorrência de prescrição. Segundo este órgão, a Lei nº 10.599/2002 promoveu uma renúncia tácita ao prazo prescricional. Isso significa que todas as pessoas prejudicadas poderiam ingressar com ações pedindo a reintegração, mas desde que o fizessem no prazo de até 5 anos (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932) contados da publicação da Lei nº 10.599/2002.
O STJ concordou com a tese da PGE? A pretensão veiculada por João encontra-se realmente prescrita?
NÃO. Não houve prescrição porque essa pretensão é imprescritível.
A Constituição Federal não prevê prazo prescricional para o exercício do direito de agir quando se trata de defender o direito inalienável à dignidade humana, sobretudo quando violados durante o período do regime de exceção.
É certo que a prescrição é a regra no ordenamento jurídico. Assim, em regra, para uma pretensão ser considerada imprescritível deverá haver um comando expresso no texto constitucional, como é o caso do art. 37, § 5º da CF/88.
O STJ, no entanto, excepcionalmente, afirma que, mesmo sem uma previsão expressa, é possível considerar que as pretensões que buscam reparações decorrentes do regime militar de exceção são imprescritíveis considerando que envolvem a concretização da dignidade da pessoa humana.
Qual o prazo prescricional da pretensão indenizatória de particular contra concessionária de serviço público de transporte coletivo? Qual é o fundamento jurídico?
O prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra Fazenda Pública é de 5 anos, conforme previsto no Decreto 20.910\32, e não de três anos (regra do Código Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral.
Também é de 5 anos o prazo prescricional para que a vítima de acidente de trânsito proponha ação indenizatória contra concessionária de serviço público de transporte coletivo. Contudo, o fundamento, nesse caso, é o art. 1-C da Lei 9.494\97 e o art. 27 do CDC.
Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
A indenização por conta de tortura submete-se à prescrição?
Determinada pessoa foi presa e torturada por policiais. Foi instaurado inquérito policial para apurar o ocorrido.
Qual será o termo de início da prescrição da ação de indenização por danos morais?
- Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da prescrição será o trânsito em julgado da sentença penal.
- Se o inquérito policial tiver sido arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo inicial da prescrição da ação de indenização é a data do arquivamento do IP.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.443.038-MS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 12/2/2015 (Info 556).
(…) A coisa julgada na instância penal constitui o termo inicial da contagem do prazo de prescrição da ação de indenização em face do Estado (…)
- A regra nesses casos é a de que o termo a quo seja o trânsito em julgado da sentença condenatória penal, porquanto a reparação do dano ex delicto é consequente. Enquanto pende a incerteza quanto à condenação, não se pode aduzir a prescrição, posto instituto vinculado à inação, inocorrente quando em curso inquérito policial militar para apurar responsabilidade de militar pela morte de outro colega de corporação.
- Aliás, é precedente da Corte que ‘se o ato ou fato danoso está sendo apurado na esfera criminal, com ilícito, em nome da segurança jurídica aconselha-se a finalização, para só então ter partida o prazo prescricional, pelo princípio da actio nata.” (REsp 254.167/PI).
As ações de indenização por danos morais decorrentes de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o regime militar, são imprescritíveis. Para esses casos, não se aplica o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932 (STJ. 2ª Turma. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013. Info 523)
O STJ concluiu que tais demandas são imprescritíveis porque se referem a um período (regime militar) em que a ordem jurídica foi desconsiderada, com legislação de exceção, tendo havido, sem dúvida, incontáveis abusos e violações dos direitos fundamentais, mormente do direito à dignidade da pessoa humana (AgRg no Ag 1391062/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011).
Empresa em recuperação judicial pode participar de licitação?
Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. STJ. 1ª Turma. AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018 (Info 631).
Se você observar novamente a redação do art. 31, II, da Lei nº 8.666/93, verá que ela ainda fala em “concordata”. Assim, o art. 31 da Lei nº 8.666/93 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado (expressamente).
[…]
O art. 31, I,I da Lei nº 8.666/93 é uma norma restritiva e, por isso, não admite interpretação que amplie o seu sentido. Por força do princípio da legalidade, é vedado à Administração conferir interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa.
Logo, é incabível a automática inabilitação de empresas em recuperação judicial unicamente pela não apresentação de certidão negativa. Vale ressaltar que o art. 52, I, da Lei nº 11.101/2005, que é posterior à Lei de Licitações, prevê a possibilidade de as empresas em recuperação judicial contratarem com o Poder Público (devendo apresentar ao Poder Público as certidões positivas de débitos). Ora, se tais empresas podem contratar com o poder público, devemos interpretar que o legislador permitiu que elas participassem de licitações, considerando que, em regra, só se pode contratar com a Administração Pública após prévio procedimento licitatório. Veja:
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
(…) II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;
O escopo (objetivo) primordial da Lei nº 11.101/2005 é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Diferentemente da concordata, cujo objetivo precípuo era o de assegurar a proteção dos credores e a recuperação de seus créditos, a nova Lei busca a proteção da empresa que se encontre em dificuldades econômicas.
A interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 11.101/2005 nos leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.
Negar à pessoa jurídica em crise econômico-financeira o direito de participar de licitações públicas, única e exclusivamente pela ausência de entrega da certidão negativa de recuperação judicial, vai de encontro ao sentido atribuído pelo legislador ao instituto recuperacional.
Cautelas podem ser exigidas para se demonstrar a capacidade econômica da empresa
É necessário que se adotem providências a fim de avaliar se a empresa recuperanda participante do certame, caso seja vencedora, tem condições de suportar os custos da execução do contrato. Significa dizer, é preciso aferir se a empresa sujeita ao regime da Lei nº 11.101/2005 possui aptidão econômica e financeira, conforme exige o art. 27, III, da Lei nº 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (…)
III - qualificação econômico-financeira;
Daí se infere que a dispensa de apresentação de certidão negativa não exime a empresa em recuperação judicial de comprovar a sua capacidade econômica para poder participar da licitação. Se a empresa estiver em recuperação judicial, caberá à Administração Pública (pregoeiro ou comissão de licitação) diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira da empresa licitante.
Dessa forma, a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua capacidade econômica.
Estando licenciado do cargo público o servidor que é sócio ou funcionário da empresa, poderá ser permitido a este a participação no procedimento licitatório?
O fato de o servidor estar licenciado do cargo não afasta a proibição do art. 9, III, da Lei 8.666\93, considerando que, mesmo de licença, ele não deixa de possuir vínculo com a Administração Pública.
Assim, o fato de o servidor estar licenciado não afasta o entendimento segundo o qual não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir em seu quadro de pessoa servidor ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação.
A administração responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada?
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Obs: a tese acima foi a fixada pelo STF. No entanto, penso que é importante um esclarecimento revelado durante os debates: é possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. STF. Plená rio. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosá Weber, red. p/ o ác. Min. Luiz Fux, julgádo em 26/4/2017 (repercussá o gerál) (Info 862).
O fato de ente integrante de consórcio público ter pendência no Serviço Auxiliar de Informação para Tranferência Voluntária (CAUC) impede que o consórcio faça jus, após a celebração do convênio, à transferência volutária a que se refere o art. 25 da Lei 101\2000.
Se um consórcio público celebrou convênio com a União por meio do qual estão previstos repasses federais, o fato de um dos entes integrantes do consórcio possuir pendência inscrita no CAUC não pode impedir que o consórcio receba os valores prometidos. Isso porque o consórcio público é uma pessoa jurídica distinta dos entes federativos que o integram e, segundo o princípio da intranscendência das sanções, as punições impostas não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator, ou seja, não podem prejudicar outras pessoas jurídicas que não sejam aquelas que praticaram o ato.
Assim, o fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de convênio, à transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC 101/2000. STJ. 2ª Turma. REsp 1.463.921-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/11/2015 (Info 577).
Quando os entes federativos formam um consórcio público, isso resulta na instituição de uma nova pessoa jurídica, com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas (art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.107/2005). Como decorrência disso, o consórcio público possui autonomia administrativa, financeira e orçamentária em relação aos entes que o criaram.
Princípio da intranscendência das sanções
Segundo o princípio da intranscendência das sanções, as penalidades e as restrições de ordem jurídica não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator, ou seja, não podem prejudicar outras pessoas jurídicas.
No caso concreto, a União violou o princípio da intranscendência ao fazer com que a irregularidade praticada por uma pessoa jurídica de direito público (Município) produzisse sanções em outra pessoa jurídica, integrante da administração indireta (no caso, o consórcio público de direito público).
Não prevalece a tese de que o respeito à autonomia dos consórcios públicos incentivaria a inadimplência dos entes consorciados, fraudando o sistema de normas que rege as transferências voluntárias, uma vez que, na elaboração dos contratos de Direito Público (assim como nos de Direito Comum), a boa-fé é presumida, enquanto que a má-fé necessita ser provada.
Ademais, a escolha das propostas e a celebração do contrato de repasse são decisões discricionárias do órgão do Poder Executivo competente (no caso, a União), havendo um procedimento de aprovação de plano de trabalho e de seleção da proposta vencedora antes da formalização do contrato de repasse. Se a administração pública decidisse por não selecionar a proposta em razão da inadimplência de um dos entes consorciados, não haveria óbice algum. No entanto, se aprovado o plano de trabalho do consórcio público e selecionada a sua proposta, não há que se falar, em razão da pendência de um dos entes consorciados, em irregularidade por parte do consórcio público para firmar convênio, visto que possui personalidade jurídica própria e relações jurídicas própria.
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica;
II - (VETADO)
III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previsão orçamentária de contrapartida.
§ 2o É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
§ 3o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de poste?
Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivada com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais. STJ. 1ª Seção. EREsp 985.695-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/11/2014 (Info 554).
O art. 11 da Lei n. 8.987/95 prescreve o seguinte:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica.
Ademais, havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do art. 2º do Decreto 84.398/80 em detrimento do referido art. 11 da Lei n. 8.987/95.
É constitucional a regra, prevista no DL 3.365\41, que dispensa a citação do cônjuge na ação de desapropriação?
Na ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel desapropriado dispensa a do respectivo cônjuge. Isso porque o art. 16 do DL 3.365/1941 (Lei das Desapropriações) dispõe que a “citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher”. Logo, não se aplica o § 1º do art. 10 do CPC considerando que esta é norma geral em relação ao art. 16 do DL 3.365/41, que é lei específica.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.404.085-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/8/2014 (Info 547).
Até que momento se admite a desistência da ação de desapropriação pelo Poder Público?
É possível que o expropriante desista da ação de desapropriação?
SIM, é possível a desistência da desapropriação a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que:
a) ainda não tenha havido o pagamento integral do preço (pois nessa hipótese já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante); e
b) o imóvel possa ser devolvido sem que ele tenha sido alterado de forma substancial (que impeça sua utilização como antes era possível).
É ônus do expropriado provar a existência de fato impeditivo do direito de desistência da desapropriação. STJ. 2ª Turma. REsp 1.368.773-MS, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2016 (Info 596).
A expropriação resultante do cultivo de drogas pode ser afastada com a demonstração de ausência de culpa do proprietário?
A expropriação prevista no art. 243 da Constituição Federal pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo. STF. Plenário. RE 635336/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2016 (repercussão geral) (Info 851).
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
“O instituto previsto no art. 243 da CF não é verdadeira espécie de desapropriação, mas uma penalidade imposta ao proprietário que praticou a atividade ilícita de cultivar plantas psicotrópicas, sem autorização prévia do órgão sanitário do Ministério da Saúde. Portanto, a expropriação é espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório.”
A expropriação irá recair sobre a totalidade do imóvel, ainda que o cultivo ilegal ou a utilização de trabalho escravo tenham ocorrido em apenas parte dele. Nesse sentido: STF. Plenário. RE 543974, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 26/03/2009.
Para que haja a sanção do art. 243, não se exige a participação direta do proprietário no cultivo ilícito. No entanto, apesar disso, trata-se de medida sancionatória, exigindo-se algum grau de culpa para sua caracterização.
Assim, mesmo que o proprietário não tenha participado diretamente, mas se agiu com culpa, deverá ser expropriado. Isso porque a função social da propriedade gera para o proprietário o dever de zelar pelo uso lícito do seu imóvel, ainda que não esteja na posse direta.
Essa culpa pode ser in vigilando ou in eligendo:
Culpa in vigilando é a falta de atenção com a conduta de outra pessoa. Ocorre quando não há uma fiscalização efetiva.
Culpa in eligendo consiste na má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato. Também chamada de “responsabilidade pela má eleição”.
E se houver mais de um proprietário, o que fazer neste caso?
Se o imóvel pertencer a dois ou mais proprietários (condomínio), haverá a expropriação mesmo que apenas um deles tenha participação ou culpa. Restará apenas ao proprietário inocente buscar reparação daquele que participou ou teve culpa.
Ônus da prova
Importante destacar que cabe ao proprietário (e não à União) o ônus da prova. Em outras palavras, caberá ao proprietário provar que não agiu com culpa.
Qual é o prazo prescricional no caso de desapropriação indireta?
Qual é o prazo da ação de desapropriação indireta?
Regra: 10 anos (art. 1.238, parágrafo único, do CC/2002).
Exceção: o prazo será de 15 anos se ficar comprovada a inexistência de obras ou serviços públicos no local.
Em regra, portanto, o prazo prescricional das ações indenizatórias por desapropriação indireta é de 10 anos porque existe uma presunção relativa de que o Poder Público realizou obras ou serviços públicos no local. Admite-se, excepcionalmente, o prazo prescricional de 15 anos, caso a parte interessada comprove, concreta e devidamente, que não foram feitas obras ou serviços no local, afastando a presunção legal.
STJ. 1ª Seção. EREsp 1.575.846-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/06/2019 (Info 658).
Obs: a súmula 119 do STJ está superada (Súmula 119-STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos).
O que a pessoa pode fazer caso tenha sofrido uma desapropriação indireta?
- Se o bem expropriado ainda não está sendo utilizado em nenhuma finalidade pública: pode ser proposta uma ação possessória com o objetivo de que a pessoa mantenha ou retome a posse do bem.
- Se o bem expropriado já está afetado a uma finalidade pública: considera-se que houve fato consumado e somente restará ao particular ajuizar uma “ação de desapropriação indireta” a fim de ser indenizado. Nesse sentido é o art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Qual é o fundamento jurídico para esse prazo?
Segundo o STJ, a ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião.
Em outras palavras, como não há um prazo específico previsto na legislação, o STJ entendeu que deveria ser aplicado, por analogia, o prazo da usucapião extraordinária.
Assim, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força de usucapião, o particular poderá buscar a indenização decorrente do ato ilícito de apossamento administrativo.
Configura desapropriação indireta a realização de obras de infraestrutura em terreno ocupado invadido por terceiros?
Não se imputa ao Poder Público a responsabilidade integral por alegada desapropriação indireta quando, em gleba cuja ocupação por terceiros apresenta situação consolidada e irreversível, limita-se a realizar serviços públicos de infraestrutura, sem que tenha concorrido para o esbulho ocasionado exclusivamente por particulares.
Assim, na medida em que o Poder Público não pratica o ato ilícito denominado “apossamento administrativo” nem, portanto, toma a propriedade do bem para si, não deve responder pela perda da propriedade em desfavor do particular, ainda que realize obras e serviços públicos essenciais para a comunidade instalada no local. STJ. 2ª Turma.REsp 1.770.001-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/11/2019 (Info 660).
O fato de o Estado ter instalado equipamentos públicos no local e passado a oferecer serviços à comunidade não pode ser classificado como ato ilícito. Trata-se, na verdade, de um mandamento constitucional, assim como a urbanização local.
O esbulho foi praticado pelos invasores e o proprietário deveria ter defendido a sua posse com o uso dos interditos previstos na legislação processual, não tendo feito, preferindo aguardar eventual solução do problema pelo Estado-membro.
O caso concreto mais parece ser aquele retratado no art. 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil, que a doutrina alcunha de “desapropriação judicial”, que consiste numa espécie de venda obrigatória da propriedade de bem imóvel na hipótese de este consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de um número considerável de pessoas, caracterizando-se essa “desapropriação judicial” pelo pagamento do preço pelos próprios possuidores e a sua fixação pelo juiz da causa.
A edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade geram direito à indenização?
- Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta.
- O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados por meio de ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação em face de desapropriação indireta.
- Assim, ainda que tenha havido danos ao agravante, diante de eventual esvaziamento econômico de propriedade, deve ser indenizado pelo Estado, por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41.
(EDcl no REsp 1454919/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015)
O servidor que realizou a sindicância pode também determinar a instauração de processo disciplinar, dirigindo a comissão processante, e, ao final dos trabalhos, aprovar o relatório final?
O STJ decidiu que o servidor que participou das investigações na sindicância e concluiu que o sindicado havia comedito a infração disciplinar, tanto que determinou a instauração de PAD, não pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatório final produzido pela comissão no processo administrativo, uma vez que ele já formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. SUSPEIÇÃO DO SERVIDOR QUE DETERMINOU A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO E APROVOU O RELATÓRIO FINAL. VÍCIO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A teor do art. 150 da Lei 8.112/90, a imparcialidade, o sigilo e a independência devem nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento administrativo, assegurando ao investigado a materialização dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
2. O servidor que realizou as investigações em sindicância prévia e exarou juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do acusado, considerando presentes a autoria e materialidade de infração administrativa, está impedido de determinar, posteriormente, a instauração de processo administrativo disciplinar e de aprovar o relatório final.
3. Segurança concedida para anular o processo administrativo disciplinar a partir de sua instauração.
(MS 15.107/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 09/10/2012)
Membros da comissão do primeiro PAD, que foi anulado, podem participar da segunda comissão?
Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão de Inquérito.
Assim, não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada. STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834). STJ. 1ª Seção. MS 16.192/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.
Os arts. 18 e 20 da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) estabelecem os casos de impedimento ou de suspeição para os integrantes de comissão disciplinar:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
(…)
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Não se vislumbra a alegada impossibilidade de participação dos membros da primeira comissão processante, pois esse fato não se enquadra em nenhuma das situações previstas nos artigos transcritos.
O art. 169 da Lei nº 8.112/90, por sua vez, preconiza o seguinte:
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo.
O STF e o STJ, ao interpretarem este dispositivo, entendem que, quando ele diz “constituição de outra comissão”, não exige que nesta outra comissão os membros sejam diferentes daqueles que compuseram a primeira.
Em outras palavras, se o motivo pelo qual o primeiro PAD foi anulado não está relacionado com a isenção da comissão, não existe impedimento legal para que os membros da primeira participem da comissão que irá conduzir o segundo processo.
Aplica-se aqui a mesma lógica que é utilizada no processo judicial: a anulação de uma decisão/sentença judicial não impede que o juiz que decidiu aprecie novamente a causa, salvo se o vício estava relacionado com ele.
É viável a revisão de penalidade imposta em PAD, sonb o argumento de ofensa ao princípio da proporcionalidade?
Admite-se o exame da proporcionalidade e da razoabilidade da penalidade importa ao servidor, porquanto se encontra relacionada com a própria legalidade do ato administrativo.
A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. Precedente: AgRg no RMS 40.969/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2T, julgado em 02.06.2015, DJe 30.06.2015.
O juízo de valor do magistrado, ao analisar mandados de segurança envolvendo alteração ou majoração da pena administrativa imposta a servidor, deve levar em conta o princípio da legalidade, ou seja, eventual malferimento à proporcionalidade deve estar jungido à quebra do regramento legal aplicável ao caso vertente. Afinal, não se pode esquecer que a mensuração da sanção administrativa é feita pelo juízo competente - o Administrador Público - sendo defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo.
III - O fato do Direito Administrativo também integrar o chamado “Direito Público”, não dá ensejo a uma incursão tão profunda como ocorre na seara penal. Afinal, a principiologia de um não se confunde com a do outro, especialmente quando o aspecto dosimétrico da pena é argüido na via estreita do mandado de segurança, cuja aferição se apresenta mais dificultosa ainda. (MS 7.966/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2003, DJ 22/08/2005, p. 125).”
OBS: A constatação de conduta enquadrável nas hipóteses legais de demissão é ato vinculado, já que inarredável impor a citada sanção se verificado um dos respectivos casos (art. 132 da Lei 8.112/1990).(MS 18.504/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/10/2013, DJe 02/04/2014)
Como se determina a prescrição da sanção administrativa quando o fato configura também crime?
O prazo prescricional previsto na lei penal se aplica às infrações disciplinares também capituladas como crime independentemente da apuração criminal da conduta do servidor.
Para se aplicar a regra do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 não se exige que o fato esteja sendo apurado na esfera penal (não se exige que tenha havido oferecimento de denúncia ou instauração de inquérito policial).
Se a infração disciplinar praticada for, em tese, também crime, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal independentemente de qualquer outra exigência. STJ. 1ª Seção. MS 20.857-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 22/05/2019 (Info 651)
Obs: O poder disciplinar contra o servidor prescreve com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do art. 109 do CP, enquanto não houver sentença penal condenatóriacom trânsito em julgado para acusação.
Após o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição prescreve com base na pena aplicada em concreto.
Qual é o termo inicial dos prazos de prescrição das infrações administrativas? Em outras palavras, quando se iniciam os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/90?
Na data em que o fato se tornou conhecido. É o que diz expressamente o § 1º do art. 142:
Art. 142 (…) § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
Esse tema é também objeto de um enunciado do STJ:
Súmula 635-STJ: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.
OBS: O termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD e não a ciência de qualquer autoridade da Administração Pública.
O MP possui legitimidade para impetrar MS contra decisão administrativa que reconheceu a prescrição em procedimento administrativo disciplinar?
O Procurador-Geral da República não possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com o objetivo de questionar decisão que reconheça a prescrição da pretensão punitiva em processo administrativo disciplinar.
A legitimidade para impetrar mandado de segurança pressupõe a titularidade do direito pretensamente lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública.
O Procurador-Geral da República não tem legitimidade para a impetração, pois não é o titular do direito líquido e certo que afirmara ultrajado.
Para a impetração do MS não basta a demonstração do simples interesse ou atuação como custos legis, uma vez que os direitos à ordem democrática e à ordem jurídica não são de titularidade do Ministério Público, mas de toda a sociedade. STF. 2ª Turma. MS 33736/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 21/6/2016 (Info 831).
É possível que a decisão que determinou a cessação do pagamento da remuneração do servidor seja executada enquanto ainda pendente recurso na esfera administrativa?
É possível o cumprimento imediato da penalidade imposta ao servidor logo após o julgamento do PAD e antes do julgamento do recurso administrativo cabível.
Não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente. STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015 (Info 559).
Argumentos:
1º) Os atos administrativos gozam de autoexecutoriedade, possibilitando que a Administração Pública realize, através de meios próprios, a execução dos seus efeitos materiais, independentemente de autorização judicial ou do trânsito em julgado da decisão administrativa.
2º) A execução dos efeitos materiais de penalidade imposta ao servidor público (ex: corte da remuneração) não depende do julgamento de recurso interposto na esfera administrativa, já que este, em regra, não possui efeito suspensivo, conforme previsto no art. 109 da Lei n. 8.112/90: Art. 109. O recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente.
(…) O recurso administrativo é recebido, via de regra, apenas no efeito devolutivo, o que permite a execução imediata da decisão tomada no processo administrativo. (…) (STJ. 3ª Seção. MS 14.425/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/09/2014)
De quem é a competência para instaurar e julgar PAD relacionada com servidor cedido?
A instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido deve ocorrer, preferencialmente, no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade.
Por outro lado, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado.
Ex: João é servidor efetivo (técnico judiciário) do TJDFT e foi cedido para um cargo em comissão no STJ. Quando ainda estava prestando serviços no STJ, João praticou uma infração disciplinar. A Instauração do PAD deverá ser feita preferencialmente pelo STJ. Por outro lado, o julgamento do servidor e aplicação da sanção deverão ser realizados obrigatoriamente pelo TJDFT. STJ. Corte Especial. MS 21.991-DF, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/11/2016 (Info 598).
“No aspecto espacial, o processo disciplinar será instaurado, preferencialmente, no âmbito do órgão ou instituição em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurídico, facilitando-se a coleta de provas e a realização de diligências necessárias à elucidação dos fatos. No caso de infrações cometidas por servidores cedidos a outros órgãos, a competência é do órgão onde ocorreu a irregularidade para a instauração do processo disciplinar. Todavia, como o vínculo funcional do servidor se dá com o órgão cedente, apenas a este incumbiria o julgamento e a eventual aplicação da penalidade (Nota Decor/CGU/AGU n. 16/2008-NMS).”
Assim, cabe ao órgão cessionário: instaurar o processo administrativo disciplinar, rescindir o contrato de cessão e devolver o servidor. O julgamento, contudo, deverá ser realizado pelo órgão cedente.
Vale ressaltar que o julgamento e a aplicação da sanção são um único ato, que se materializa com a edição de despacho, portaria ou decreto, proferido pela autoridade competente, devidamente publicado para os efeitos legais (arts. 141, 166 e 167 da Lei nº 8.112/90)
