Rettsstat og menneskerettigheter

Question 1

Hva ligger i effektivitetsprinsippet?

Answer 1

Kjernen i effektivitetsprinsippet er at tolkningen av menneskerettskonvensjoner alltid skal søke å sikre “not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective.”

Question 2

Hva ligger i prinsippet om dynamisk tolkning?

Answer 2

Kjernen i prinsippet om dynamisk tolkning er at menneskerettskonvensjoner må anses som “a living instrument which … must be interpreted in the lught of present-day condictions”.

Question 3

Hva ligger i prinsippet om formålsrettet tolkning?

Answer 3

Dette prinsippet henger tett sammen med de to foregående og er også direkte hjemlet i Wien-konvejsonen art. 31 (1). Tolke menneskerettskonvensjonen som bidrar til å oppfylle dens formål.

Question 4

Hvordan kan man oppsummere kravet om proporsjonalitet?

Answer 4

Det sentrale er altså at enhver innskrenkning eller begrensning i menneksrettighetene må oppfylle et lovlighetskrav, forfølge et lovlig formål og være forholdsmessig i relasjon til formålet.

Question 5

Når gjelder proporsjonalitetsprinsippet?

Answer 5

I enkelte bestemmelser fremkommer prinsippet uttrykkelig. Uansett har EMD lagt til grunn at prinsippet kommer til anvendelse.

Question 6

Hva ligger i statens skjønnsmargin?

Answer 6

I sin kjerne viser skjønnsmarginen til det spillerommet nasjonale myndigheter har til å anvende en menneskerettskonvensjon i lys av nasjonale forhold. Konvensjonsbestemmelsene setter yttergrenser, men staten har valgmuligheter innenfor.

Question 7

Hvor stor er statenes skjønnsmargin?

Answer 7

Man sier gjerne at skjønnsmarginen er vid i bestemmelser som selv åpner for inngrep eller nasjonal skjønnsutøvelse, mens den er snever (eller ikke-eksisterende) i bestemmelser som er absolutte, eller som bare åpner for unntak på vilkår som i liten grad avhenger av skjønn.

Question 8

Hva ligger i subsidiaritetsprinsippet?

Answer 8

Skjønnsmarginen henger tett sammen med subsidiaritetsprinsippet. Dette prinsippet viser til at hovedansvaret for beskyttelse av menneskerettighetene ligger hos staten.

Question 9

Hva menes med å inkorporere?

Answer 9

Inkorporere betyr å innlemme eller innarbeide.
Inkorporasjon er en metode for lovimplementering av internasjonale traktater. Når en traktat inkorporeres i nasjonal lov, blir traktaten i sin helhet tatt inn i loven uten endring i traktatens ordlyd.

Question 10

Hva vil det si å ratifisere?

Answer 10

Ratifikasjon vil si at en stat forplikter seg til å følge, og dermed blir part til, en folkerettslig (mellomstatlig) avtale. Det kan dreie seg om en traktat, en konvensjon, en pakt, eller en annen form for folkerettslig avtale

Question 11

Hvilke rettigheter er første generasjons rettigheter?

Answer 11

Det er de klassiske menneskerettighetene. I grunnloven er de nedfelt i kapittel E.

Question 12

Hvilke rettigheter er andre generasjons rettigheter?

Answer 12

De politiske rettigheter.

Question 13

Hvilke rettigheter er tredje generasjons rettigheter?

Answer 13

Velferdsrettighetene. Dvs de økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Question 14

Hva menes med en positiv plikt?

Answer 14

En positiv plikt innebærer at staten plikter å gjøre noe aktivt for å oppfylle de forpliktelser som følger av Konvensjonen.

Question 15

Hva innebærer begrepet indirekte tredjepartsvirkninger?

Answer 15

Begrepet indirekte tredjepartsvirkning betegner diskusjonen om hvorvidt staten kan holdes ansvarlig for at Konvensjonens bestemmelser overholdes på det nasjonale plan, også i forholdet mellom private.

Question 16

Hva menes med jus cogens?

Answer 16

Jus cogens er betegnelsen på et grunnleggende prinsipp som anses å utgjøre en tvingende norm innen folkeretten som det er anerkjent av verdenssamfunnet at ikke kan fravikes eller brytes (derogasjon).

Question 17

Hva må vi ta standpunkt til om når en skal finne ut om en menneskerett er krenket?

Answer 17

Når vi skal ta standpunkt til om en menneskerett er krenket, må vi først avgjøre om det i det hele tatt foreligger et inngrep i rettigheten.

Question 18

Hva er neste vurdering dersom en kommer til at en menneskerett er krenket?

Answer 18

For de menneskerettene som ikke kan innskrenkes, som forbudet mot tortur, er dette den eneste og avgjørende vurderingen. For menneskeretter som kan innskrenkes, blir neste trinn å fastlegge hvilke inngrep som kan være aktuelle.

Question 19

Hva er den vanlige formuleringen i EMK ve inngrep i rettigheter?

Answer 19

Den vanlige formuleringen i EMK er at inngrep i rettigheten bare kan godtas der det er “foreskrevet ved lov”.

Question 20

Hva er de tre vilkårene for forhodsmessighet?

Answer 20

Vurderingen av forholdsmessighet kan igjen deles i tre vilkår: inngrepet må være egnet til å nå det legitime formålet, og inngrepet må være nødvendig for å oppnå formålet. Det tredje vilkåret er at inngrepet må stå i forhold til det som oppnås, typisk at hensynet til vern av individet er balansert mot samfunnets interesser (forholdsmessig i snever forstand). Vilkårene er kumulative.

Question 21

Hva skjer dersom en må gjøre inngrep i en rett for å verne om en annen?

Answer 21

Dersom et inngrep i en menneskerett er begrunnet i en annen menneskerett, må rettighetene avveies mot hverandre. Forholdsmessighetsvurderingen får en karakter av en avveining mellom de to rettene.

Question 22

Hvilken vekt har Stortingets vurdering av grunnloven?

Answer 22

Jo mindre inngripende tiltaket er, jo mer skal det til for at domstolene setter seg ut over lovgiverens vurdering av hva den enkelte må tåle for å ivareta samfunnsmessige behov.

Question 23

Hvordan løser ofte EMD spørsmål om det foreligger krenkelse av menneskerettigheter?

Answer 23

Vi vet fra EMD praksis at spørsmålet om det foreligger en krenkelse av en menneskerettighet, svært ofte
beror på en bedømmelse av om vilkårene for å begrense rettigheten er oppfylt.

Question 24

Hva vil det si at EMD foretar en autonom tolkning?

Answer 24

I medlemstatenes nasjonale rett finnes definisjoner av rettslige begrep, for eksempel hva som skal regnes som straff. Det er imidlertid ikke avgjørende for hvordan EMD tolker slike begrep. For at rettslige uttrykk skal få en enhetlig standard i Europa, tolker EMD dem på sin egen måte – autonomt.

Question 25

Hva menes med konsensus?

Answer 25

Konsensus, enighet, samsvar i meninger og holdninger.

Question 26

Hva skal til for at EMD foretar en dynamisk tolkning?

Answer 26

Innenfor de rammer ordlyden setter opp, undersøker EMD om det er skjedd endringer i rettssoppfatningen i medlemslandene som gir grunnlag for å fastslå at det foreligger en europeisk konsensus om spørsmålet. Det kreves dog neppe at alle land har nådd samme nivå på beskyttelsen. Men dersom EMD finner en markert endring i oppfatningen blant en stor majoritet av medlemslandene, vil skjønnsmarginen bli liten og det må kreves tungtveiende grunner for å opprettholde en avvikende ordning.

Question 27

Hva inngår i vurderingen av styrken på en inngrep?

Answer 27

Spørsmålet om inngrepstyrke er dels et spørsmål om på hvilket området det gjøres inngrep, dels et spørsmål om hva inngrepet består i.

Question 28

Hva inngår i vurdering om det foreligger diskriminering?

Answer 28

Deskriminering er navnet på resultatet.
Kvalifisert urimelighet.
1:Foreligger det forskjellsbehandling? Relevant forskjellsbehandling.
2: Analog situasjon.
3: Er forskjellsbehandlingen saklig.

Question 29

Hva er derogasjon?

Answer 29

Derogasjon er et begrep fra rettskildelæren som innebærer at en lov angir at loven kan fravikes. Svak derogasjon innebærer at kun loven den inngår i kan fravikes, mens sterk derogasjon betyr at forvaltningsorgan også kan fravike andre lover.

Question 30

Hva er hovedformålet med EMK art. 8?

Answer 30

Hovedformålet med EMK artikkel 8 er å beskytte personer mot vilkårlige inngrep fra
offentlige myndigheter.

Question 31

Hva er aktiv og passiv dødshjelp?

Answer 31

Aktiv dødshjelp innebærer at det er en menneskelig handling som er den direkte årsak til døden. Mens passiv dødshjelp karakteriseres ved at døden forårsakes av en sykdom eller lignende tilstand.

Question 32

Hvilken betydning har lovgiver ved tolkningen av grunnlovbestemmelser?

Answer 32

En forutsetning for i det hele tatt å tillegge lovgiverens oppfatning vekt er at den
kvalitativt sett holder mål, at den gir en adekvat beskrivelse av lovens konsekvenser og
anvender rett grunnlovsnorm, se henholdsvis Rt. 2007 s. 1308 og Rt. 2010 s. 143. Men
selv om vurderingen slik sett er i orden, varierer vekten av lovgiverens syn bl.a. med
rettsområdet og inngrepsstyrken. Som utgangspunkt har lovgiverens syn størst vekt på
området for økonomiske rettigheter, minst på området for sivile og politiske rettigheter.

Question 33

Hva er de overordnede hensyn bak lovskravet?

Answer 33

Forutberegnelighet og forebyggelse av myndighetsmisbruk.

Question 34

Hva kan formålsbetraktninger deles inn i? og hva innebærer de?

Answer 34

Formålsbetraktninger kan som kjent grupperes som spesielle og generelle. Spesielle formål er spesifikke for den enkelte lov, og kommer gjerne til uttrykk i loven selv eller dens forarbeider. Generelle formål ligger som overordnede (eler bakenforliggende) verdinormer innen rettssystemet generelt og/eller innen aktuelle deler av det, typisk hensyn som forutberegnelighet, andre rettssikkerhetshensyn og maktfordeling.

Question 35

Hvilke hensyn kan ytringsfriheten begrunnes i?

Answer 35

Det sies gjerne at ytringsfirheten kan begrunnes i tre ulike hensyn: for det første hensynet til et effektivt demokrati, for det andre hensynet til sannhetssøken og for det tredje hensynet til personlig selvrealisering.

Question 36

Hvilke momenter inngår i avveiningen mellom ytringsfriheten og retten til privatliv?

Answer 36

Det skal foretas en helhetsvurdering.
Sakens gjenstand og om publiseringen bidrar til en debatt av allmenn interesse, hvor kjent den eller de omtalte personer er, vedkommendes adferd, sannhetsgehalten i informasjonen og måten den er innsamlet på, innholdet og formen på publikasjonen samt sanksjonens alvor, jf. Axel Springer.
Videre forutsettes det at ytringen er sann, for at den skal aksepteres.

Question 37

Hvor fremgår det at inngrep i grl menneskerettsbestemmelser må oppfylle et lovskrav, formålskrav og forholdmessighet?

Answer 37

Maria-dommen.

Question 38

Hva er første vurdering av om staten har overholdt plikten til å sikre menneskerettighetene ved forebyggelse?

Answer 38

Det er om staten burde ha visst eller viste at det forelå risiko for krenkelse.

Question 39

Hva er andre vurdering av om staten har overholdt plikten til å sikre menneskerettighetene ved forebyggelse?

Answer 39

Det er om staten kunne foreta tiltak som reduserte eller fjernet risikoen for krenkelse.

Question 40

Hvilke faktorer reduserer behovet for en inngående prøving fra EMD? (økt skjønnsmargin)

Answer 40

Konvensjonsmessigheten av inngrepet er vurder at nasjonale myndigheter.
Vurderingen er kvalitativt tilfredsstillende.

Question 41

Hva er Faktorer av betydning for egnetheten for overprøving ved EMD?

Answer 41

Inngrepets styrke. Rettighetens karakter
(artikkel 2, 3, 5, … 10 < - > 1. TP artikkel 1)
Formålets betydning (politiske formålet taler for økt skjønnsmargin)
Avveining mellom to eller flere MR
Konsensus om spørsmålet.

Question 42

Hva er Engel-kriteriene om frihetsberøvelse?

Answer 42

Det er generelle retningslinjer for vurderingen om det foreligger frihetsberøvelse. Momentene er inngrepets art, varighet, virkning og gjennomføringmåte.

Question 43

Når kan det særlig være konvensjonsmessig å benytte preventiv arrest?

Answer 43

Det må iallfall antas at preventiv arrest for å hindre et konkret og alvorlig straffbart forhold som er i ferd med å begås, er forsvarlig.

Question 44

Hvilke fem typesituasjoner har man ved spørsmål om krenkelse av sikringsplikten?

Answer 44

Svikt ved lovgivningen, svikt ved håndhevelse, svikt med opplæring, staten har ikke reagert på risiko (Osman-dommen) og svikt med etterforskningen.

Question 45

Hva menes med egentlig og uegentlig tllbakevirkning? Og hva medfører det?

Answer 45

At sistnevnte har noe «uegentlig» ved seg, skyldes at inngrepet i den etablerte rettsposisjon bare får virkning for den fremtidige utøvelse av retten. Skillet tillegges stor betydning: Bare den egentlige tilbakevirkning omfattes av grunnlovens forbud. Uegentlig tilbakevirkning ligger utenfor grunnlovens ordlyd, og det kan da bare bli tale om å sensurere loven unntaksvis og per analogi.

Question 46

Hva er vilkåret for å at det kan foretas en adopsjon?

Answer 46

Det må foreligge “særlig tungtveiende grunner”

Question 47

Hva er utgangspunktet for varigheten av adopsjon?

Answer 47

Omsorgsovertagelse i henhold til EMDs praksis i utgangspunktet skal være et midlertidig tiltak. Men kan foreligge tungveiende hensyn som taler for å fravike.

Question 48

Hva ligger i kravet om barnets beste?

Answer 48

«Barnets interesse består av to lemmer. På den ene siden gir det anvisning om at barnets bånd med familien skal opprettholdes, unntatt i tilfeller der familien har vist seg å være uegnet. Det følger derfor at familiebånd kun kan skilles i meget spesielle tilfeller, og at alt må gjøres for å bevare personlige relasjoner og, hvis det er hensiktsmessig, å «gjenoppbygge» familien. På den annen side er det tydeligvis også barnets interesse å sikre utviklingen i et lydmiljø, og en forelder kan ikke få krav i henhold til artikkel 8 om å treffe slike tiltak som vil skade barnets helse og utvikling

Question 49

Hva har EMD og HR lagt til grunn ved vurderingen av om et inngrep i eiendomsretten er proporsjonalt?

Answer 49

«Ikke bare må en forstyrrelse av eiendomsretten på fakta og i prinsippet forfølge et« legitimt mål »i« allmenn interesse », men det må også være et rimelig forholdsmessig forhold mellom arbeidsmidlene og Målet søktes å bli realisert ved eventuelle tiltak som staten anvender, herunder tiltak for å kontrollere bruken av den enkeltes eiendom. Dette kravet er uttrykt av begrepet en “god balanse” som må slås mellom kravene til samfunnets generelle interesser og kravene til beskyttelse av individets grunnleggende rettigheter. »
Og det må vurderes om inngrepet fører til at den ene parten må bære “a disproportionate and excessive burden” og at det ikke må være vilkårlig eller uforutsigbart.

Question 50

Hva menes med uegentlig tilbakevirkning?

Answer 50

Med «uegentlig tilbakevirkning» menes at det med virkning fremover blir grepet inn i rettsforhold som var oppstått da loven ble vedtatt.

Question 51

Hva menes med egentlig tilbakevirkning?

Answer 51

Med «egentlig tilbakevirkning» menes at det blir knyttet byrder eller andre ufordelaktige rettsvirkninger til eldre handlinger, unnlatelser eller begivenheter

Question 52

Hva er vurderingen om det foreligger egentlig eller uegentlig tilbakevirkning?

Answer 52

Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Jf. Rederiskatt.

Question 53

Hva skal til for at det foreligger umenneskelig eller nedverdigende behandling? jf. emk art. 3

Answer 53

Menneskerettsdomstolen har i sin praksis understreket at for å rammes av forbudet i artikkel 3, så kreves det et minimum av alvor.
Om grensen er overskredet, beror på en samlet vurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på behandlingens karakter og den sammenhengen den inngår i, varigheten, de fysiske og psykiske virkningene for den som rammes, og etter forholdene også vedkommendes kjønn, alder og helsetilstand.
Formålet med behandlingen er viktig, især vil det veie tungt i retning brudd dersom intensjonen nettopp er å ydmyke eller krenke.
Men også for tiltak som er legitimt begrunnet utgjør artikkel 3 en grense, i den utstrekning disse i form, intensitet eller varighet går lenger enn nødvendig eller på annen måte er uforholdsmessig belastende

Question 54

Hva er terskelen for å gjøre inngrep i EMK art. 8? Retten til familieliv.

Answer 54

EMD-praksis at terskelen for å gjøre inngrep i utgangspunktet er nokså høy, jf. uttalelsene i blant annet Handyside om at inngrepet må være mer enn bare «ønskelig», men at det riktignok ikke trenger å være «uomgjengelig».

Question 55

Hva legger HR til grunn når det gjelder kravet til hjemmel for å gjøre inngrep i ytringsfriheten?

Answer 55

Etter min mening må inngrep i ytringsfriheten som klar hovedregel ha grunnlag i formell lov eller forskrift gitt i medhold av lov. Unntaksvis kan sedvaner og domstolsskapt rett også gi hjemmel for slike inngrep. Kravene om tilgjengelighet og forutsigbarhet i EMK artikkel 10 nr. 2 må da være oppfylt. I tillegg kreves at inngrepet fyller vilkårene i § 100 annet ledd.

Question 56

Hva er grunnlaget for vurderingen om det forelgger frihetsberøvelse etter EMK art. 5 (1)?

Answer 56

Det følger av bl.a. av Austin m.fl. avsnitt 57 at det må foretas en konkret helhetsvurdering med utgangspunkt i inngrepets art, varighet, virkning og gjennomføringsmåte.

Question 57

Hva legger EMD til grunn for vurderingen om det foreligger frihetsberøvelse etter EMK art. 5 nr. 1 b)?

Answer 57

Det må trekkes en balanse mellom viktigheten i et demokratisk samfunn for å sikre umiddelbar oppfyllelse av forpliktelsen og betydningen av retten til frihet.

Question 58

Hva er momentene for å karakterisere noe som straff i EMK?

Answer 58

Vurderes normalt etter de såkalte Engel-kriteriene som sier at vurderingen beror på hvordan reaksjonen er klassifisert i nasjonal rett, hvilken karakter anklagen har (pønalt formål?), og vid/sneverkrets, hvis snever: hvilken karakter og alvorlighetsgrad reaksjonen har,

Question 59

Hva er vilkårene for å begrense retten til domstolsprøving?

Answer 59

• Lupeni m.fl. mot Romania
  o Begrensningen må ikke medføre at «the very essence of the right is impaired»
  o Begrensningen må ivareta et legitimt formål
  o Begrensningen må være forholdsmessig

Question 60

Hva har HR uttalt om fremtidig praksis (etter 2014) fra EMD ved tolkningen av Grunnloven?

Answer 60

Framtidig praksis fra den internasjonale håndhevingorganet har ikke samme prejurdikatsverdi ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene, jf. Maria-dommen.

Question 61

Hvilken betydning har det egentlig at norsk rett bygger på et dualistisk prinsipp?

Answer 61

Det innebærer at dersom utenlandske eller folkerettslige kilder skal være relevant og kunne tilleggs vekt ved fastleggingen av norsk rett de lege lata,

Question 62

Hvilke tre særskilte grunnlag finnes det for at en kan bygge rett på utenlandske eller folkerettslige kilder?

Answer 62

I norsk rett opereres det primært med tre særskilte grunnlag. Den folkerettslige
forpliktelsen kan være direkte gjennomført ved egen lov.
Videre er enkelte rettsområder gjort sektormonistiske. I tillegg har det i rettspraksis blitt oppstilt et såkalt presumsjonsprinsipp.

Question 63

Hvilke tre elementer kan statens sikringsplikt etter EMK art. 1 og Grl. § 92 deles opp i?

Answer 63

a) en plikt til å respektere rettighetene – dvs. ikke foreta inngrep i rettighetene.
b) en plikt til å beskytte rettighetene – dvs. hindre andre i å foreta inngrep i rettighetene.
c) en plikt til å realisere rettighetene – dvs. fjerne faktiske og juridiske hindre for å
sørge for at rettighetene blir praktiske og effektive, og ikke teoretiske.

Question 64

Hvilke tre kategorier kan de relative rettighetene (de det kan gjøres inngrep i) deles opp i?

Answer 64

a) Eksplisitt relative rettigheter som for eksempelEMKartikkel 10, se artikkel 10(2).
b) Implisitt relative rettigheter, som for eksempel EMK artikkel 6, hvor det relative
elementet innfortolkes.
c) Relative rettigheter i krisesituasjoner, som kan fravikes jf EMK artikkel 15.

Question 65

Hva er vilkårene for å fravike de eksplisitt relative bestemmelsene?

Answer 65

De eksplisitt relative kan fravikes dersom visse spesifikke formål skal ivaretas, kravet
til forholdsmessighet er ivaretatt, inngrepet er foreskrevet ved lov, og inngrepet har
en tilstrekkelig begrunnelse.

Question 66

Hva er vilkårene for å gjøre inngrep i den implisitt relative rettighetene?

Answer 66

De implisitt relative rettigheter kan fravikes dersom
det foreligger et legitimt formål, krav til forholdsmessighet er ivaretatt, og kjerneområdet
for rettigheten ikke er berørt.

Question 67

Hvilken bestemmelse må statens sikringsplikt ovenfor private sees i lys av?

Answer 67

EMK art. 13 som angir retten til et effektivt rettsmiddel.

Question 68

Hvilke fire vilkår må være oppfylt for at EMK art. 6 kommer til anvendelse i sivile saker?

Answer 68

I sivile saker er det i utgangspunktet fire vilkår som må være oppfylt før bestemmelsen
får anvendelse:
a) Tvist (Reell tvist)
b) Tvisten må relatere seg til en rettighet eller en forpliktelse (Rettigheten må være beskyttet nasjonalt)
c) Rettigheten eller forpliktelsen må kunne anses som «borgelig» (avgrenser bestemmelsen bla mot saker vedrørende offentlige rettigheter og politiske rettigheter)
d) Domstolene benyttes for å få en avgjørelse av tvisten.(Endelig avgjørelse av tvisten må være målet)

Question 69

Hvilke tre elementer inngår i vurderingen av om reaksjonen skal klassifiseres som straff eller ikke etter EMK art. 6?

Answer 69

a) Nasjonal rubrisering. (Det som rubriseres som
straff nasjonalt vil normalt alltid anses som straff etter EMK artikkel 6. Hvor det ikke rubriseres som straff, vil vurderingen gjøres etter b) og c).)
b) Handlingens karakter. (Når handlingen vurderes ser man især på
hvorvidt det er en konkret eller generell handling som rammes, hvorvidt det er
handlinger som alle foretar eller om det kun er enkeltpersoner som rammes. Skyldkrav
kan spille inn på vurderingen.)
c) Reaksjonens karakter og alvor. (I forhold til reaksjonens karakter og alvor, har
det især betydning om reaksjonen kan forklares erstatningsrettslig, eller om den
har pønal karakter.)
I tillegg stilles et krav om aktualitet.

Question 70

Er retten til domstolsbehandling vernet av EMK art. 6?

Answer 70

Rettspraksis fra EMD har gjentatte ganger slått fast at retten til domstolsbehandling
er en beskyttet del av EMK artikkel 6 selv om dette ikke står eksplisitt i bestemmelsen.

Question 71

Hva er vilkårene for å anse et organ som en domstol?

Answer 71

a) Uavhengighet
b) Juridisk prosess
c) Full jurisdiksjon
d) Etablert ved lov

Question 72

Hva inngår i vurderingen “innen rimelig tid” etter emk art. 6?

Answer 72

Kravet til en avgjørelse innen rimelig tid må vurderes konkret. Det er især kompleksiteten
i saksforholdet, oppførselen til de involverte parter, og viktigheten av
en rask avgjørelse, som har betydning.

Question 73

Hvilke krav stilles det til en upartisk domstol?

Answer 73

Retten til en upartisk domstol er et krav til habilitet hos de involverte dommere.
Spørsmålet vurderes både ut ifra en subjektiv og en objektiv tilnærmingsmåte.
Den subjektive tilnærmingsmåten innebærer en vurdering av den personlige overbevisningen
og oppførselen til en eller flere konkrete dommere i den enkelte sak.
Den objektive tilnærmingsmåten innebærer en vurdering av hvorvidt den personlige
oppførselen gir tilstrekkelige garantier til å kunne ekskludere enhver legitim
tvil i relasjon til habiliteten. Både de subjektive og de objektive kravene må være
tilfredsstilt for at vilkårene etter EMK artikkel 6 skal være oppfylt.

Question 74

Hvordan tar EMD stilling til om retten til rettferdig rettergang er krenket?

Answer 74

Det foretas normalt en helhetsvurdering av om retten til en rettferdig rettergang er krenket eller ikke. Dette innebærer at hendelser som isolert sett kunne vært vurdert
som krenkelser, ikke anses som krenkelser fordi de er reparert av rettergangen for øvrig.

Question 75

Hva innebærer forbudet mot selvinkriminering?

Answer 75

Forbudet mot selvinkriminering innebærer et generelt forbud mot å tvinge noen til å bidra til egen straffellelse, under trussel om straff.

Question 76

Hva innebærer retten til kontradiksjon?

Answer 76

Retten til kontradiksjon innebærer at partene
– både i sivile saker og i straffesaker – skal få kunnskap om og mulighet til
å imøtegå alle bevis fremført eller forhold som for øvrig er iakttagbart, uavhengig
av om motparten eller tredjepersoner har fremført disse.

Question 77

Hva ligger i beste verns prinsipp?

Answer 77

Når formålet er å styrke vernet(til grunnloven), følger det klart at det ikke er aktuelt å bruke EMK-regler til å redusere innholdet i (vernet etter) grunnlovsrettighetene. Følger også av EMK art. 53.

Question 78

Hva er vurderingstemaet ved spørsmålet om å sikre menneskerettighetene (EMK art. 1 / grl. § 92) utenfor statens territorium?

Answer 78

Når det gjelder krenkelser utenfor den innklagde stats territorium, er det avgjørende om staten har realistisk mulighet til å hindre krenkelsen. Er den okkupasjonsmakt, gir dens jurisdiksjon en generell presumsjon for slik hindringsmulighet. Men også ved mer begrensede operasjoner utenlands vil det kunne bli ansvar hvor årsakssammenheng mellom myndighetsutøvelsen - eller mangelen på den - og krenkelsen sannsynliggjøres.

Question 79

Hva slags to typer dommer skiller man mellom?

Answer 79

Man skiller her mellom to former for dommer: fastsettelsesdom som ikke gjør mer enn å fastslå rettsforholdet, og fullbyrdelsesdom som kan fastsette en plikt for den ene parten overfor den andre.

Question 80

Hva menes med statens dobbelte gjennomføringsplikt?

Answer 80

At det både er pålagt positive og negative forpliktelser i henhold til menneskerettighetene.

Question 81

Hva ligger i statens plikt til effektiv håndhevelse?

Answer 81

Hvor det foreligger rimelig mistanke om krenkelser av menneskerettighetene, må en effektiv etterforskning, eventuelt også iretteføring, iverksettes.

Question 82

Kan det foreligger forskjellsbehandling selv om en rett ikke er krenket?

Answer 82

Ja. Et eksempel fra rettspraksis: Art. 8 garanterer ikke en rett til å adoptere. Men dersom nasjonal rett likevel tilstår en slik rett, må den anvendes på en ikke-diskriminerende måte. Et annet: EMK art. 6 gir ikke rett til to-instans behandling, verken i sivile saker eller straffesaker. Helt å avskjære ankemulighet er derfor ikke noe inngrep i art. 6. Men dersom nasjonal rett likevel åpner for anke, må muligheten - i utgangspunktet - være lik for alle.

Question 83

Hva handlet Guzzardi-dommen om?

Answer 83

Plassert på en øy. Et området på 2,5 kvt km. Vedkommende oppholdt seg der under tvang, 16 mnd. Sterke begrensninger på kontakt med omverden og overvåket. I sum forelå det en frihetsberøvelse.

Question 84

Hva handlet Austin-dommen om?

Answer 84

Demonstrasjon av G8-møte. Politiet vurderte at det ville utvikle seg til en voldelig demonstrasjon. 3000 mennesker inngjerdet. Hensikten var kortvarig. På grunn av voldelige tendenser innenfor inngjerdingen ble de sittende i 7 timer før etappevis frigivelse. Flere var tilfeldigvis rammet. Forelå ikke frihetsberøvelse. Var vellgrunnet av ordensmessige grunner.

Question 85

Hva er lovskravet i EMK?

Answer 85

Normen må være tilstrekkelig tilgjengelig og presis.

Question 86

Hva gjaldt lukano-dommen om?

Answer 86

Gjaldt materielle bestemmelser. Siktet for økonomisk kriminalitet. Anklaget for å underslå midler fra statskassen til egen vinning. Bestemmelsene som var påberopte fra statens side, dekket ikke dette i det hele tatt. Bestemmelsen passet ikke til faktum. Var derfor ikke ikke i henholdt til lov aktuelt å holde han fengslet.

Question 87

Når kan man frihetsberøve noen etter emk art. 5 nr. 1 b) “sikre at en forpliktelse foreskrevet ved lov, blir oppfylt”?

Answer 87

Man er da forpliktet til å gjøre noe. Enten gjøre noe eller avstå fra å gjøre noe. Handler man i strid med det, kan man frihetsberøves så frem lovskravet er oppfylt.

Question 88

Hva ligger i vilkåret “rimelig mistanke” etter emk art. 5 nr. 1 c)?

Answer 88

Sannsynlighetsovervekt. Subjektiv mistanke er ikke tilstrekkelig. Man må være i stand til å peke på objektive omstendigheter som styrker mistanken.

Question 89

Når skjer det skjerpede krav til fengslig? Hva innebærer det?

Answer 89

Buzardi-dommen: Første fengslingsmøte (innen ca 3 dager).
Staten må kunne legge flere vekter i vekstskålen i tillegg til rimelig mistanke. Bevisforspillelse, gjentagelse eller flykte. Eventuelt rettshåndhevelsesarrest.

Question 90

Hvilken vurdering må gjøres ved vurderingen av om det er grunnlag for rettshåndhevelsesarrest?

Answer 90

Må gjelde mistanke om alvorlig kriminalitet.
Det må foreligge en konkret og nærliggende fare for at en unnlatt fengsling vil virke forstyrrende på den offentlige orden, og at varetekt som forhåndssoning av en antesipert straff ikke under noen omstendighet kan aksepteres.

Question 91

Hvilke kvalitative krav stilles til lovhjemmel i emk og grl?

Answer 91

Det gjelder også kvalitative krav: Loven må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater

Question 92

Hva er det sentrale for kildevernet etter emk?

Answer 92

Det sentrale for kildevernets utstrekning etter EMDs praksis er, slik jeg forstår det, om beslaget kan ha en dempende - og derved skadelig - virkning på pressens tilgang til kilder, jf. Rolfen-dommen (HR).
I Rt-2004-1400 avsnitt 46 ble det fremholdt at hvis opplysninger som kilden har gitt er av samfunnsmessig betydning, er kildevernet «langt på vei […] absolutt». Hvis saken gjelder alvorlig kriminalitet, kan det imidlertid være grunn til å gjøre unntak fra kildevernet

Question 93

Hva er vilkårene for at det foreligger “charge” straffesiktelse?

Answer 93

3 alternative vilkår:
Erklæring fra påtalemyndighetene,
Forfølgning innledet ved retten eller
Besluttet tvangstiltak av påtalemyndighetene.

Question 94

Hva ligger i tilgjengelighetskravet?

Answer 94

Loven må foreligge på gjerningsøyeblikket. Forbudet mot å gi lov tilbakevirkende kraft. Samt krav om kunngjøring eller annen publisering i feks dommer eller litteratur, må etter dette kravets iakttatt.

Question 95

Hva er vurderingstemaet ved spørsmål om kravet til presis lovhjemmel I emk, og hva har EMD lagt til grunn for statens skjønnsmargin?

Answer 95

En retningslinje for vurderingen må være om det er mulig å være mer presis (uten å forspille legitime hensyn til rimelig fleksibilitet). EMD praksis viser at statene har et vidt slingringsmonn ved utformingen av inngrepshjemler, særlig straffelovbestemmelser.

Question 96

Hva har HR lagt til grunn mtp presis lovhjemmel i norsk rett?

Answer 96

Det følger av Hønshauk-dom II at det i norsk rett stilles de samme krav som etter EMK.

Question 97

Hva er lagt til grunn av EMD til “straks”-kravet i emk art. 5 nr. 1 c)?

Answer 97

Særlig Brogan-dommen gir grunnlag for å oppstille følgende retningslinje: I normaltilfellene må fremstilling skje senest tre døgn etter pågripelse. Dersom det gjør seg gjeldende helt spesielle omstendigheter som gjør det “materially impossible to bring the applicant physically before the investigating judge any sooner”, vil også noe lengre perioder bli akseptert.

Question 98

Hva har EMD lagt til grunn om retten til respekt for sitt hjem, jf. emk. art. 8?

Answer 98

Et særskilt spørsmål er om “hjem” skal tolkes snevert til kun å omfatte bolig. Praksis besvarte tidlig dette spørsmålet negativt. Ransakelse av lokalene til en forhandler av videokassetter vurdert etter art. 8. Ransakelse av advokatkontor også. EMD uttalte at grensen mellom privatliv og hjem, og yrkesliv ikke er skarp: Mens hjemmet kan være base for ervervirksomhet, kan privatliv utøves på kontoret.

Question 99

Hvilke momenter går inn i vurderingen av statens skjønnsmargin?

Answer 99

Inngrepets styrke: Statens skjønnsmargin er snever ved inngrep i liv, integritet og personlig frihet.
Også andre faktorer. Det dreier seg dels om forhold som reduserer behovet for en inngående selvstendig prøving, dels om forhold som påvirker egnetheten for rettslig overprøving ved EMD.
Kvaliteten på nasjonale myndighetes vurdering av konvensjonsmessigheten av inngrepet er av betydning.
Dersom det er snakk om å avveie motstridende menneskerettigheter, legges gjerne EMD stor vekt på den nasjonale vurderingen.
Inngrepssituasjonen: END er tilbakeholden på spesielt vanskelige avveininger som forutsetter nærhet til begivenheten.
Formålet med inngrepet spiller en sentral rolle: Dersom inngrepet er begrunnet i statens vitale interesser, særlig “nasjonal sikkerhet” har den i utgangspunktet en vid skjønnsmargin. Inngrep av politisk karakter utvides skjønnsmarginen.
Europeisk standard. Dersom det finnes reduseres skjønnsmarginen.

Question 100

Hva er hovedformålet ved avveiningen av to rettigheter? Feks EMK art. 8 og 10?

Answer 100

Å finne en rimelig balanse mellom de to rettighetene.

Question 101

Hva blir vurderingen for EMD ved spørsmål om staten har avveiet to rettigheter riktig?

Answer 101

Om staten har funnet en rimelig balanse mellom de to rettighetene.

Question 102

Hva er forskjellen mellom ytringsfrihet i EMK og Grl. Hva menes med materiell og formell ytringsfrihet?

Answer 102

Ytringsfriheten omfatter både et vern mot forhåndssensur og et vern mot at ytringer sanksjoneres i etterkant, jf for Grunnlovens del hhv fjerde og andre ledd. EMK taler bare om ”inngrep”, men dette omfatter selvsagt både inngrep i forkant og i etterkant av ytringen. I teorien benyttes betegnelsene formell ytringsfrihet (uten forhåndstillatelse) og materiell ytringsfrihet (uten etterfølgende ansvar). Kandidatene bør nevne at ytringsfriheten gjelder både i forkant og i etterkant.

Question 103

Er det forskjell for inngrep i forkant og i etterkant i ytringsfriheten?

Answer 103

Sensur vil lett bli ansett som et større inngrep enn etterfølgende ansvar, straff som et større inngrep enn mortifikasjon.

Question 104

Kan man akseptere begrensninger i ytringsfriheten?

Answer 104

Utgangspunktet må være at den enkelte kan vedta begrensninger i ytringsfriheten med den virkning at straff, avskjed eller andre negative rettsfølger av å ha ytret seg, ikke krenker ytringsfriheten. Feks taushetsplikt eller lojalitetsplikt.

Question 105

Hva er hovedregelen ved uegentlig tilbakevirkning, jf. grl. § 97? Hva er vurderingen om det kan gjøres unntak?

Answer 105

Uegentlig tilbakevirkning vil si en endring av en etablert rettsposisjon. Hovedregelen er at det er tillatt. Unntaket er om endringen er “klart urimelig eller urettferdig”.

Question 106

Hvilke momenter går inn i vurderingen av om en uegentlig tilbakevirkning er “klart urimelig eller urettferdig”?

Answer 106

Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller
posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine
forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene
rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt.