Øvrige retskilder Flashcards
Hvilken betydning har borgernes autonomi for anerkendelsen af retskilder?
Borgernes selvbestemmelsesret giver den enkelte borger ret til at regulere sine egne retsforhold. Dog har vi som samfund anerkendt, at ikke alle er lige og ikke alle har de samme muligheder. Derfor har vi modificeret reguleringen, så der er plads til at tage hensyn til de borgere, som er dårligere stillet. Dette er en delikat opgave, da ”den modificerede regulering må dog være afbalanceret i den forstand, at intentionen om at yde beskyttelse til svage borgere (…) ikke mp indebære, at der ikke længere er nogen privat autonomi” (PB, side 254.)
Derfor skal de private retskilders indhold sikre, at ”retsordenen på dette område indebærer en frihed til at regulere egne forhold og samtidig [understøtte], at resultatet heraf kan betragtes som retfærdigt” (PB, s. 254).
Er en aftale en retskilde?
”En aftale tager sigte på at fastlægge et retsforhold” (PB, s. 255)
Medmindre andet er angivet, er der ikke nogen formkrav for aftaler. En mundtlig aftale er derfor lige så gyldig som en skriftlig aftale.
”Aftalen kan beskrives således, at den udgør en retlig regel, der er opstået som følge af de afgivne løfter, som gør reglen bindende for kontrahenterne.” (PB, s. 255)
Umiddelbart er en aftale en retskilde, dog ikke en retskilde i sædvanlig form. Retskilde er karakteristiske for at være bredt formuleret samt have en bred adressatkreds. Aftaler, derimod, er meget specifikt formulerer med en meget defineret adressatkreds. Aftaler ”fastsætter ikke regler for enhver eller en større ubestemt kreds, og dermed ikke indeholder regler af almindelig betydning for retstilstanden.” (PB, s. 256)
Aftalen er bindende når den er underskrevet.
Kan standard kontrakter anses for retskilder?
Ja, standard kontrakter er retskilder, dog med begrænset styrke (PB, s. 259).
”Standardkontraktens faktiske retskildemæssige status er afhængig af dens indhold og tilblivelse.” (PB, s. 258). Typisk vil standardkontrakter få mest retskildemæssige betydning, hvis de er et resultat ”af en forhandling mellem repræsentanter for de modsatte interesser” (PB, s. 258).
Er der indholdsmæssigt forskel på, hvad der kan fastsættes i en lov og en aftale?
Så længe indholdet ikke er i strid med Grundloven, kan en lov fastsætte alt. Retsforskrifter og afgørelser skal umiddelbart bare være tilblevet som følge af korrekt procedure. Derimod er der en række afgrænsninger i forhold til hvad der kan fastsættes i en aftale, da ”aftalens grundlag er individets autonomi” (PB, s. 259).
For at en aftale findes anvendelig er det et krav, at ”aftalen faktisk er resultatet af udøvelse af personlig autonomi”. Altså, aftaler indgået ved tvang findes ikke anvendelige. Ydermere er der en vis regulering af aftalens indhold – fx Danske Lov fra 1683 hvor det bliver fastsat i 5-1-2, at ”aftaler ikke må stride mod lov og ærbarhed”, mens der ved lovregler godt kan bestemmes noget uærbart.
PB, side 259.
Hvad er en kutyme?
En kutyme er ”en almindeligt fulgt fremgangsmåde eller en bestemt måde at opfatte virkeligheden på indenfor et bestemt brancheområde”.
Det kan fx være opfattelsen af ordet ”straks”, når det gælder om tilbagelevering af varer. Betyder straks indenfor et 24 timer eller 48 timer? En kutyme ville være, at straks fx betyder indenfor 24 timer. Derved bidrager kutymer både til aftalefortolkningen, men de kan også udfylde tomme felter i aftalen.
”Den omstændighed, at kutymen har en generel betydning indebærer, at den må betragtes som en retskilde.”
Som udgangspunkt må man betragte kutymer som retskilder, da de har en generel betydning.
Så længe praksis bliver fuldt, vil en kutyme eksistere.
PB, side 260.
”Sådan som man plejer at gøre”
Hvad er en retssædvane?
Retssædvaner er dannet ud fra den praksis, som følger af private (?). De kan minde om kutymer, men man kan ikke fravige en sædvane ved aftale, som man kan ved kutymer.
De har størst betydning på det privatretlige område.
Dannelsen af retssædvaner beror på, at ”sædvanen skal være fulgt almindeligt, stadigt og længe” samt at ”sædvanen er blevet overholdt ud fra den opfattelse, at der en retlig pligt til dette (opinio juris)”
PB, side 261
”Det er ikke i en aftale muligt at fravige på sædvanen” - Blume (Jes er uenig)
En handlemåde ude i samfundet der er brugt længe, stadigt (uden undtagelse), med den forudsætning at man er retlig bundet af den (man føler den er en del af det retlige univers) –>, så dette er hans.
Hvad er en retsgrundsætning – nævn eksempler?
Retsgrundsætninger opstår på de områder, som ikke er fuldt reguleret af bindende retsforskrifter (PB, side 262).
Retsgrundsætninger opstår på samme måde som retssædvaner – gennem praksis. De har dog større styrke rent retskildemæssigt end en retssædvane.
”Der er ofte tale om fundamentale opfattelse, som (…) at aftaler skal holdes (pacta sunt servanta)” (PB, s. 262).
Eksempler på retsgrundsætninger
- Erstatningsret: culpa bliver fastslået ved at sammenligne sagsøgtes adfærd med en fiktiv bonus pater. Hvis sagsøgte findes at have handlet culpøst, skal der ifaldes ansvar.
- Kommunalfuldmagten (afgrænser hvad kommuner kan beskæftige sig med) er fastlagt i retsgrundsætning
Hvilken betydning kan adfærdskodekser tillægges?
Adfærdskodekser er et sæt af regler, som angiver hvad god skik er på et bestemt område fx en virksomheds code of conduct.
De kan tillægges retskildemæssig betydning, da de fungerer som uformaliserede retskilder. Dog er de dog ikke bindende for domstolene eller administrative myndigheder – ”medmindre det er fastsat i en bindende retsforskrift” (PB, s. 264)
Er en frivillig fredning af en bygning en retslig regel?
Jf. Bygningsfredningsloven, kap. 3, § 3 kan kulturministeren frede bygninger der er
over 50 år gamle. Dermed er fredningen en retslig regel. Ved eget ønske om fredning af bygning
kan man tinglyse sin ret til fredning af bygningen, hvilket skaber højere retskildemæssig værdi.
Dog er dette først når den offentlige instans/tinglysningsstyrelse accepterer det.
Er Standardkontrakter fra Byggeriet vedr. genopbygningen af hallen en retskilde?
Standardkontrakter fungerer som et paradigme, og giver udtryk for hvad der kan opfattes som
gældende praksis på det private retsområde. Det betegnes oftest formularret, men dens
retskildemæssige status beror på den enkelte kontrakt, da legitimiteten kan svinge, alt
afhængig af kontraktens indhold. Jo mere afbalanceret aftalen er, jo højere retskildemæssig værdi kan den
tilskrives. Generelt illustrerer standardkontrakterne de retlige forhold inden for et vis kommercielt område,
som i dette tilfælde fra Byggeriet vedr. genopbygningen af hallen.
Kan det være en kutyme, at fredede bygninger genopbygges som oprindeligt bygget?
Det kan det godt ja, hvis det er sådan efter retspraksis. Kutymer kan være en
almindelig fulgt fremgangsmåde, hvilket det, at fredede bygninger skal genopbygges
som de oprindeligt er bygget, er.
Opregn nogle retsgrundsætninger, som indgår i forvaltningsretten.
Nogle af de typisk anvendte retsgrundsætninger som anvendes i forvaltningsretten er:
• Lighedsgrundsætningen:
Der må hverken forekomme direkte eller indirekte forskelsbehandling. Forvaltningsmyndighederne er således underlagt et krav om, at der ikke må gøres forskel på ensartede tilfælde.
• Kommunalfuldmagten:
Kommunalfuldmagtsreglerne er baseret på uskrevne retsgrundsætning-
er, der giver kommunerne mulighed for at varetage opgaver og foretage vis-
se økonomiske dispositioner af økonomisk karakter uden lovhjemmel.
• Grundsætningen om magtfordrejning
Domstolene har gennem retspraksis fastlagt forvaltningsretlige grundsætninger
på lovs niveau om bl. a. forbud mod magtfordrejning (varetagelse af usaglige
hensyn), krav om proportionalitet eller forholdsmæssighed mellem mål og middel,
og om at behandle retligt lige forhold lige (lighedsgrundsætningen).
• Skøn under regel”
Ved skønsmæssige afgørelser må der som hovedregel ikke opstilles regler, der begrænser eller udelukker skønnet. Det er således fx ikke normalt tilladt uden særlig hjemmel udelukkende at lægge vægt på ét kriterium med den konsekvens, at andre saglige kriterier udelukkes.
Betænkelighederne ved opstilling af en sådan regel består bl.a. i, at atypiske sager risikerer at blive ukorrekt behandlet.
• Proportionalitetsprincippet
Proportionalitetsprincippet indebærer, at der skal være et rimeligt forhold mellem det passerede og sagens udfald. Fx skal en sanktion over for en ansat stå i et rimeligt forhold til forseelsen. Der gælder således et almindeligt forbud mod, at forvaltningen anvender mere indgribende foranstaltninger, hvis en mindre indgribende er tilstrækkelig.
• Officialmaksimen
Det er myndigheden, der har ansvaret for, at en sag er tilstrækkeligt oplyst. Ansvaret for, at de nødvendige oplysninger foreligger, og undersøgelser er foretaget, inden der træffes afgørelse, påhviler således som hovedregel den myndighed, der skal træffe afgørelse.
Det indebærer ikke nødvendigvis, at den kompetente myndighed selv skal tilvejebringe oplysningerne. Denne virksomhed kan være overladt til den eller de private parter eller andre myndigheder. Den kompetente myndighed har imidlertid ansvaret for, at sagsforberedelsen har været forsvarlig.
Finansministeriet har som svar på en henvendelse fra Folketingets Ombudsmand vedrørende anvendelse af anonyme medarbejderbidrag i forbindelse med resultatvurdering af ledere erklæret sig enig i, at anonyme medarbejderbidrag ikke kan indgå som grundlag for konkrete personaleretlige beslutninger over for offentligt ansatte ledere.
Er spilleregler vedtaget af tennisforbundet en del af dansk ret?
Nej, spilleregler vedtaget af tennisforbundet er ikke en del af dansk ret, men er selvsstændige regler
inden for tennisverdenen.
Kan Peters lærebog i obligationsret være en retskilde i dansk ret?
Til en vis grad. Lærebogen vil jo som ofte bygge på andre retskilder som domme,
lovbestemmelser mv. og er ikke i sig selv en egentlig retskilde. Den kan bruges i en
juridisk argumentation, men har ikke en høj grad af retskildemæssig værdi, medmindre
den er blevet anvendt i retspraksis eller lign. Det har også en betydning, hvem forfatteren
er mm.
Nævn forskellige typer af aftaler: (aftale der skal overholdes: Pacta sunt servanda)
- Baggrundsretten
- Standard kontrakt
- Kutyme
- Retssædvane
- Retsgrundsætninger
- Retlig standard God skik
- Adfærdskodeks
Forholdets natur bruges når der ikke er en øvrig retskilde der kan bruges.
