Lei 8.987/1995

Question 1

STF julga constitucional transferência de concessão pública sem nova licitação

Answer 1

• O STF decidiu que não é necessária a realização de licitação prévia para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos.
• O caput do art. 27 da Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987/1995) estabelece que a transferência sem prévia anuência do poder concedente implicará a extinção da concessão.
• O § 1º prevê que, para a obtenção da anuência, o pretendente deverá atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço e comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
• Segundo a PGR, a norma afrontaria o dever de licitar (artigo 175 da Constituição Federal) e divergiria do regime jurídico estabelecido na Lei Geral das Concessões, que prevê a obrigatoriedade de licitação prévia para a subconcessão de serviços públicos (artigo 26).
• Mas, segundo o STF: o que interessa, para a administração pública, é a proposta mais vantajosa, e não a identidade do contratado.
• é necessário zelar pela continuidade da prestação dos serviços, e a modificação do contratado não implica, automaticamente, burla à obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos.
• em regra geral, as características do contratado são indiferentes para o Estado. Basta que seja idôneo, ou seja, comprove a capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos.
• uma das peculiaridades dos contratos de concessões públicas é que são dinâmicos, e seu regime jurídico autoriza ajustes, a fim de permitir a continuidade e a prestação satisfatórias.
• As transferências, assim, são utilizadas quando as concessionárias não tiverem condições de permanecer no contrato, e a exigência constitucional de prévia licitação é atendida com o procedimento inicial, cujos efeitos jurídicos são observados e preservados mediante a anuência administrativa.
• a norma questionada é de extrema relevância no contexto das concessões públicas, especialmente em razão das características desse tipo de contratação, do prazo de duração flexível e da estreita relação com o mercado financeiro, principalmente após a edição a Lei 13.334/2016, que criou o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).
• as concessionárias podem estabelecer novas parcerias para a atualização ou a inovação tecnológica, para superar crises ou dificuldades econômico-financeiras “ou simplesmente captar no mercado os valores necessários ao seu regular prosseguimento”.
• a administração pública “pode e deve” proceder a um controle de juridicidade do ato de transferência, assegurando-se que o objeto admite a cessão e que não há vedação legal ou contratual à cessão ou à transferência do controle acionário nem indícios de cartelização, entre outros requisitos.
• Transferência x subconcessão
• a transferência não se assemelha à subconcessão, disciplinada no artigo 26 da lei. No primeiro caso, se mantém o contrato original, apenas com a modificação contratual subjetiva. No segundo, instaura-se uma relação jurídico-contratual nova e distinta da anterior.

PRECEDENTE:

• É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (art. 27 da Lei nº 8.987/95).

STF. Plenário. ADI 2946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).

(MP/SC, 2024)

OBS.: Existem inúmeros doutrinadores que afirmam que esse art. 27 da Lei nº 8.987/95, na parte que autoriza a transferência da concessão, seria inconstitucional. Nesse sentido: Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro.

Question 2

Permissão

Answer 2

• Alaor foi selecionado pela Administração Pública para explorar uma lanchonete localizada dentro de um hospital público.
• Foi firmado um contrato de adesão, pelo prazo máximo de cinco anos, prorrogável por igual período, sem possibilidade de transferir a sua titularidade.
• o ato administrativo trata-se de uma permissão, ou seja, um ato administrativo discricionário, sendo possível controle desse ato administrativo pelo Poder Judiciário quanto à sua legalidade, e não de seu mérito.

-

(MP/RJ, 2024)