Doutrina - Cleber Masson Flashcards
Conceito de Direito Penal
De acordo com ZAFFARONI, é o conjunto de leis penais e do sistema de interpretação dessas leis, o saber penal.
Características do Direito Penal
De acordo com a doutrina majoritária, o Direito Penal é:
- cultural
- normativo
- valorativo
- sancionador
- fragmentário
- subsidiário
- garantista
Funções do Direito Penal
- Proteção de bens jurídicos
- Instrumento de Controle Social
- Garantia
- Ético-social (função criadora ou configuradora de costumes)
- Simbólica
- Motivadora
- Redução da violência estatal
Divisões do Direito Penal
- Direito Penal Objetivo: conjunto de normas postas;
- Direito Penal Subjetivo: jus puniendi estatal;
- Direito Penal Comum: aplica-se a todas as pessoas;
- Direito Penal Especial: aplica-se em razão da função;
- Direito Penal Primário: Parte Geral do CP e normas de caráter geral;
- Direito Penal Secundário ou complementar: legislação penal extravagante
- Direito Penal Substantivo ou material: sinônimo de direito penal objetivo;
- Direito Penal Adjetivo ou formal: normas processuais;
- Direito Penal Internacional: direito interno que produz efeitos a fatos externos;
- Direito Internacional Penal: tratados e convenções internacionais de caráter penal;
- Direito Penal do Fato: punição do agente pelo fato praticado;
- Direito Penal do Autor: punição do agente em razão de sua periculosidade; teve seu auge na Segunda Guerra Mundial na legislação alemã; tem resquícios em nossa legislação, como por exemplo, na dosimetria da pena, ao levar em conta a “conduta social” e a “personalidade do agente”;
- Direito Penal de Emergência: representa a crise de hipertrofia do sistema penal; tipificação de comportamentos com base no clamor social e discursos midiáticos;
- Direito Penal promocional, demagogo ou político: ignora o princípio da intervenção mínima em prol de objetivos políticos;
- Direito Penal Simbólico: busca confirmar valores sociais, demonstrar a capacidade de ação do Estado e adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios;
- Direito Penal contramajoritário ou de retrocesso: decorrência do Direito Penal de Emergência
Efeito Backlash
- origem no julgamento pela Suprema Corte dos EUA no caso FURMAN x GEORGIA;
- Consiste em uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças políticas (em geral, do parlamento) diante de uma decisão liberal do Poder Judiciário em um tema polêmico.
- forte reação, exercida pela sociedade ou por outro Poder, a um ato do poder público (lei, decisão judicial, ato administrativo etc.), podendo ser acompanhada de medidas agressivas para resistir a esse ato e remover sua força legal (DPE/RJ, FGV, 2021)
- Ex.: EC 96/17 que tratou da reversão legislativa sobre as práticas desportivas com animais x decisão da vaquejada;
Direito Penal como sistema autopoiético
- noção de sistemas sociais, de Niklas Luhmann;
- “autopoiese” é a capacidade dos seres vivos de produzirem a si próprios;
- Direito Penal é um sistema autônomo, autorreferente e autopoiético, dentro do sistema mais amplo da sociedade. Tem suas regras próprias e a elas se submete.
- Luhmann caracteriza o Direito como operativamente fechado e cognitivamente aberto;
Direito Penal Coletivo
- ligado à sociedade de riscos;
- determinados crimes de natureza difusa não encontram respostas adequadas no Direito Penal tradicional; tais como crimes contra o meio ambiente;
- criminalidade difusa;
- Características:
- administrativização do Direito Penal;
- responsabilização do ente coletivo;
- responsabilização por comportamentos aditivos ou cumulados;
Direito Penal Quântico
- não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de causa e efeito), pois exige também elementos indeterminados, como o chamado nexo normativo e a chamada tipicidade material, a serem aferidos na análise do caso.
- se aproxima de uma nova política criminal que contempla elementos associados à neuropsicologia, sociais e físicos, propondo conceitos; trata-se da natural evolução do Direito Penal;
- tomando como base o princípio da incerteza ou indeterminação, estuda a causalidade a partir de critérios de probabilidade, relacionando-se, nesse aspecto, com a moderna teoria da imputação objetiva. (MP/MG, 2010)
Direito Penal do Equilíbrio
- tem fundamento nos estudos de ROGÉRIO GRECO;
- posição intermediária entre o Direito Penal Máximo e a tese abolicionista de LOUK HULSMAN;
- propõe a retirada do ordenamento das CONTRAVENÇÕES PENAIS, a reversão da inflação legislativa;
Bem jurídico penal
- Luiz Régis PRADO: trata-se de um ente (dado ou valor social), material ou imaterial, haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial à coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido.
- Os bens jurídicos mais importantes recebem a proteção do Direito Penal contra as formas mais graves de agressão;
GÜNTHER JAKOBS - Bem jurídico como garantia da vigência da norma
- Para Jakobs, o bem tutelado pelo Direito Penal é a solidez das expectativas normativas essenciais ante à decepção, solidez essa que se encontra coberta pela eficácia normativa posta em prática;
- defende como bem jurídico a eficácia das normas, pois é a desobediência normativa que lesiona o bem jurídico penal;
CLAUS ROXIN - Bem jurídico como pressuposto de convivência harmônica
- Para Roxin, bens jurídicos são todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundada na liberdade e na igualdade;
WINFRIED HASSEMER - Teoria pessoal do bem jurídico
- Interesse humano concreto;
- não se confunde com os interesses juridicamente protegidos;
Espiritualização, desmaterialização ou dinamização do bem jurídico
- Com o passar do tempo, os bens jurídicos tutelados pelo nosso ordenamento têm adquirido novos contornos.
- Antes, a proteção recaía predominantemente em bens precisos, específicos, materiais, como patrimônio, vida, integridade física, etc.
- Atualmente, a tutela penal tem se dado sobre o meio ambiente, a ordem econômica, as relações de consumo, dentre outros.
- Este fenômeno tem sido denominado espiritualização, desmaterialização ou dinamização do bem jurídico;
- a proteção jurídico-penal passa a incidir em bens coletivos, difusos, e não mais somente naqueles titularizados por um indivíduo especificamente.
Dogmática Penal
- Todo o sistema de conhecimento e interpretação da legislação penal;
- não significa dogmatismo, ou seja, uma atitude conservadora e acrítica;
Política Criminal
- Sistematização de estratégias e meios de controle social da criminalidade;
Criminologia
- ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social;
Conceitos básicos de criminologia
- ABOLICIONISMO PENAL ou POLÍTICA CRIMINAL VERDE: movimento que tem por objetivo a abolição do Direito Penal através de formas diversas de resolução de conflitos; sustenta que a pena é incapaz de cumprir suas finalidades; são adeptos: LOUK HULSMAN, NILS CHRISTIE e THOMAS MATHIENSEN.
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- MOVIMENTO LEI E ORDEM: origem na política criminal adotada nos EUA, NY, para combate à crescente criminalidade; adota uma política de “tolerância zero”. A TEORIA THREE STRIKES AND YOU ARE OUT é exemplo desse movimento.
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- GARANTISMO PENAL: defende modelo de Direito Penal limitador do poder punitivo estatal, com respeito absoluto à Constituição e aos direitos fundamentais; Pensado por LUIGI FERRAJOLI; possui 10 axoimomas:
1 - Nulla poena sine crimine;
2 - Nullum crimen sine lege;
3 - Nulla lex sine necessitate;
4 - Nulla necessitas sine injuria;
5 - Nulla iniuria sine actione;
6 - Nulla actio sine culpa;
7 - Nulla culpa sine iudicio;
8 - Nullum indicium sine accusatione;
9 - Nulla accusatio sine probatione;
10 - Nulla probatio sine defensione.
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- GARANTISMO HIPERBÓLICO MONUCULAR ou GARANTISMO À BRASILEIRA: distorção dos fundamentos originários da doutrina garantista; pensado por DOUGLAS FISCHER; evidencia-se desproporcionalmente e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos investigados, processados ou condenados.
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- GARANTISMO BINOCULAR: somatória da i) proibição de excesso (que é associada ao garantismo negativo) e a ii) proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos (concebida como garantismo positivo). O garantismo integral de FERRAJOLI é a somatória desses dois modelos, denominando-se garantismo binocular.
Sociedade de Risco
- decorre da complexidade da nova sociedade aliada às novas tecnologias e formas de exposição a riscos.
Direito Penal do Inimigo
- na “família” do Direito Penal Máximo, como um de seus membros mais agressivos;
- desenvolvido pelo professor alemão Günther Jakobs, na secunda metade da década de 1990;
- procura traçar uma distinção entre um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo;
- O primeiro, em uma visão tradicional, garantista, com observância de todos os princípios fundamentais que lhe são pertinentes;
- o segundo, intitulado Direito Penal do Inimigo, seria um Direito Penal despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado.
- O raciocínio seria o de verdadeiro estado de guerra, razão pela qual, de acordo com Jakobs, numa guerra, as regras do jogo devem ser diferentes.
- O chamado Direito Penal do Inimigo encontra-se, hoje, naquilo que se reconhece como a terceira velocidade do Direito Penal;
- CARACTERÍSTICAS:
i) antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios;
ii) relativização de garantias penais e processuais;
iii) desproporcionalidade das penas;
iv) despersonalização do indivíduo para tratá-lo como inimigo;
CRÍTICA: incompatibilidade com os direitos e garantias fundamentais;
Teorias criminológicas
- TEORIA DO ETIQUETAMENTO, ROTULAÇÃO, LABELLING APPROACH, INTERACIONISMO SIMBÓLICO ou REAÇÃO SOCIAL: a criminalidade não é uma qualidade da conduta humana, mas a consequência de um processo em que se atribui tal estigmatização; o que produz o criminoso é a estigmatização do sistema;
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- TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS ou BROKEN WINDOWS THEORY: defende que a tolerância a pequenos delitos pode levar a crimes mais graves. A teoria foi desenvolvida por James Q. Wilson e George L. Kelling.
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- TEORIA DOS TESTÍCULOS DESPEDAÇADOS ou BREAKING BALLS THEORY: a repressão imediata e severa das menores infrações detém o desencadeamento de grandes atentados criminosos;
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- TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO ou TICKING BOMB SCENARIO THEORY: situação extrema e emergencial na qual um agente estatal, com o propósito de obter informações específicas e essenciais, tortura suspeitos de conhecer ou integrar planos de ataques terroristas iminentes – que, portanto, expõem a perigo a vida de um grande número de pessoas –, a fim de que se possa prevenir a ocorrência de tais ataques.
a) Há quem sustente ser admissível o emprego de tortura para impedir um ato terrorista iminente sob o argumento de que, no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, nada pode ser mais importante do que a vida.
b) Por outro lado, há quem argumente ser absolutamente inadmissível o emprego de tortura, ainda que se trate de prevenir um ataque terrorista iminente. Sustenta-se que o sistema de proteção aos direitos humanos não admite nenhuma exceção para a imposição de métodos cruéis de investigação, que, uma vez permitidos, tendem a se expandir perigosamente independentemente da disposição inicial para que se estabeleçam limites.
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- TEORIA DA ANOMINA ou ESTRUTURAL-FUNCIONALISTA: proposta por Robert King Merton; “anomia” significa ausência de normas; o crime se origina da impossibilidade social do indivíduo de atingir suas metas pessoais, o que o faz negar a norma imposta e criar suas próprias regras, conforme o seu próprio interesse.
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GREASE THE WHEELS THEORY ou TEORIA DA GRAXA SOBRE RODAS:
- preconiza que alguns atos de corrupção devem ser tolerados, tendo em vista que por meio deles seria possível contornar a burocracia estatal, conferindo maior liberdade ao setor privado, a fim de gerar crescimento econômico.
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- contrapõe-se à “sand the wheels theory”;
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SAND THE WHEELS THEORY ou TEORIA DAS RODAS TRAVADAS
-a permissão para a prática de atos de corrupção cria um ambiente institucional ruim, gerando insegurança, e, por conseguinte, inibindo o crescimento econômico.
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TEORIA DO ESTADO VAMPIRO ou ESTADO CLEPTOCRÁTICO DE DIREITO:
- um estado que aparenta ser democrático e legal, mas que, na prática, é governado por ladrões, onde a corrupção é endêmica e a lei é utilizada para beneficiar a elite.
Principais Síndromes na Criminologia
SÍNDROME DA MULHER DE POTIFAR:
- a mulher que rejeitada afetivamente, imputa falsamente a quem a ignorou o delito de estupro ou outra conduta ofensiva à dignidade sexual.
- A análise desse episódio demonstra que houve uma prova forjada de um suposto crime de estupro.
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SÍNDROME DE ESTOCOLMO:
- revelada pelo Nils Bejerot, conceituado psicólogo e criminólogo.
- Trata-se de uma síndrome em que a vítima passa a nutrir certa afeição pelo sequestrador por motivo de sobrevivência.
- Em razão de estar cerceada na sua liberdade e de apenas ter o convívio do sequestrador, a vítima somente tem uma saída que é relacionar-se de forma afetuosa com ele, tentando dessa forma obter a sua compaixão.
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SÍNDROME DE LIMA:
- o conjunto de sintomas de simpatia ou afeto desenvolvidos pelo sequestrador (ou raptor) em relação à vítima.
- é, basicamente, a síndrome de Estocolmo invertida.
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SÍNDROME DE LONDRES:
- A denominação “Síndrome de Londres” surgiu após o ocorrido na Embaixada Iraniana, localizada na cidade de Londres, onde seis terroristas árabes iranianos tomaram como reféns dezesseis diplomatas e funcionários iranianos, três cidadãos britânicos e um libanês, durante o período de 30 de abril a 5 de maio de 1980.
- No grupo de reféns, havia um funcionário iraniano chamado Abbas Lavasani, que discutia, com frequência, com os terroristas dizendo que jamais se dedicaria ao Aiatolá e que seu compromisso era com a justiça da revolução islâmica.
- O clima entre Lavasani e os terroristas era o pior possível até que, em determinado momento do sequestro, quando decidiram que um dos reféns deveria ser morto para que acreditassem nas suas ameaças, os sequestradores escolheram Lavasini e o executaram.
- Trata-se de um estado psicológico em que as vítimas assumem postura de desobediência e de enfrentamento a intimidações de seus agressores, por quem sentem desprezo e repulsa.
- Por vezes, como consequência da rebeldia, as vítimas acabam por serem feridas ou assassinadas, como forma de demonstração de força por parte dos agressores. (VUNESP, PC/SP, 2023)
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TRANSTORNO DE JERUSALÉM:
- conjunto de transtornos mentais que envolvem a obsessiva ideia acerca de temáticas religiosas, dentre outros delírios e ideias psicóticas, que se originam no indivíduo após ele realizar uma visita à cidade de Jerusalém.
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SÍNDROME DE OSLO:
- a pessoa vitimizada passa a acreditar-se responsável pelos maus tratos que recebe, às vezes até merecedora dos “castigos” que lhe são impostos.
- Exemplos dessa síndrome: mulheres que sofrem violência doméstica e mesmo assim não separam de seus cônjuges, crianças abusadas fisicamente, entre outros.
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SÍNDROME DE ALICE:
- distúrbio de percepção da realidade, fantasiando o mundo concreto.
- O estudo do Direito Penal da Fantasia ou Síndrome de Alice no Direito Penal tem sua origem no estudo da lei de organizações criminosas – Lei 12.850/13 – especificamente no que tange à colaboração premiada.
- a Síndrome de Alice ou o Direito Penal da Fantasia se ergue para aqueles que não aceitam a colaboração premiada como meio de obtenção de prova.
- não acreditar ou duvidar da efetividade desta técnica especial de investigação e combate à criminalidade é estar tão fora da realidade, que pode-se dizer que continua no “mundo fantástico de Alice”.
Criminalização
PRIMÁRIA:
- é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas;
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SECUNDÁRIA:
- é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas;
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TERCIÁRIA:
- indivíduo já está condenado por meio de um processo judicial e dá início ao cumprimento de sua pena privativa de liberdade no sistema prisional, no plano da execução da pena.
- ocorre dentro do sistema prisional.
Cifras do DIreito Penal
CRIFRAS NEGRAS ou OCULTAS:
- crimes que não chegam ao conhecimento do Estado ou que, chegando à esfera de conhecimento das autoridades, não conduzem a um processo, gerando a impunidade.
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CIFRAS DOURADAS:
- um subtipo da “cifra negra”;
- espelha as infrações penais praticadas pela elite (político-econômica) e que não são reveladas ou apuradas, envolvendo “delitos de colarinho branco” (sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, crimes eleitorais etc.)
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CIFRAS CINZAS:
- são resultados daquelas ocorrências que até são registradas, porém não se chega ao processo ou ação penal por razões de ordem administrativa.
- Ex.: prescrição e ausência de representação da vítima.
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CIFRAS AMARELAS:
- aquelas em que as vítimas são pessoas que sofreram alguma forma de violência cometida por um funcionário público e deixam de denunciar o fato aos Órgãos responsáveis por receio e medo de represália.
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CIFRAS VERDES:
- representam os crimes contra o meio ambiente e que não chegam ao conhecimento do Estado;
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CIFRAS ROSAS:
- traduzem os delitos praticados sob o fundo da homofobia que não chegam ao conhecimento do Estado;