Week 7 - Winst uit grensoverschrijdende onderneming: vaste inrichting en non- discriminatie vaste inrichting

Question 1

Waarvoor kan het al dan niet hebben van een vaste inrichting van belang zijn?

Answer 1

1. Voor het creëren van een buitenlandse belastingplicht, in het geval waarin de vaste inrichting in Nederland gelegen is.
2. Voor het beperken van de binnenlandse belastingplicht van het hoofdhuis, in het geval waarin de vaste inrichting in een ander land dan NL is gelegen.

Question 2

Aan de hand waarvan wordt bepaald welke definitie van het begrip ‘vaste inrichting’ wordt gebruikt?

Answer 2

Indien het een situatie betreft met een land waar Nederland een belastingverdrag mee heeft, dan wordt aangesloten bij de definitie in dit belastingverdrag (art. 3 lid 4 sub a Wet Vpb 1969).
Indien het een situatie betreft met een land waar Nederland geen belastingverdrag mee heeft, dan wordt de definitie van art. 3 lid 4 sub b Wet Vpb 1969 gebruikt.

Question 3

Wanneer is er sprake van een vaste inrichting in een situatie waarin er geen belastingverdrag met het andere land is?

Answer 3

Art. 3 lid 4 sub b Wet Vpb 1969
Een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend.

Question 4

Wanneer is er sprake van een vaste vertegenwoordiger in een situatie waarin er geen belastingverdrag met het andere land is?

Answer 4

Art. 3 lid 8 Wet Vpb 1969
Degene die (niet onafhankelijk) voor belastingplichtige optreedt in een andere staat en de voornaamste rol speelt bij afsluiten overeenkomsten in naam van en voor onderneming belastingplichtige.

Question 5

Tot 2020 was het begrip ‘vaste inrichting’ nog niet gedefinieerd in de nationale wet. Hierdoor is hier veel rechtspraak over. Welke eisen zijn in de rechtspraak aan het begrip toegekend?

Answer 5

1. Fysieke constructie. Deze hoeft niet direct met de grond verbonden te zijn.
2. Juridisch of feitelijk ter beschikking van de onderneming. Indien het gehuurd is telt het dus ook.
3. De beschikbaarheid is duurzaam. Hierbij dient er een duurzame band te zijn tussen de inrichting en het territoir (minstens zes maanden) en een duurzame band tussen inrichting en belastingplichtige (belastingplichtige moet ten alle tijde gebruik kunnen maken van de inrichting).
4. Constructie moet geschikt of ingericht zijn voor de werkzaamheden van de onderneming. Hiermee wordt gedoeld op de kernactiviteiten van de onderneming.

Question 6

Hoe is de heffingsbevoegdheid over de uit een onderneming behaalde winst geregeld in het OMV/belastingverdrag?

Answer 6

Art. 7 lid 1 OMV
Winst uit onderneming wordt belast door de verdragswoonstaat van de onderneming.
Indien de onderneming door middel van een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger winsten behaald in de andere staat, dan mogen deze winsten, voor zover toerekenbaar aan de vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger, belast worden door de vaste inrichting-staat.

Question 7

Wanneer is er volgens het OMV/belastingverdrag sprake van een vaste inrichting?

Answer 7

Art. 5 lid 1 OMV
1. Fysieke constructie;
2. Vast (geografische locatie en duurzaamheid);
3. Door middel waarvan werkzaamheden van een onderneming worden uitgeoefend (recht om te gebruiken en de werkzaamheden hangen samen met de onderneming).

Question 8

Waarvoor dient art. 5 lid 2 OMV?

Answer 8

Hierin zijn voorbeelden opgenomen van in welke gevallen er voornamelijk sprake zal zijn van een vaste inrichting. Dit is echter een vrij onnodige bepaling. Indien er sprake is van (bijvoorbeeld) een kantoor, dan dient nog steeds getoetst te worden aan de eisen van art. 5 lid 1 OMV.

Question 9

Wanneer is er sprake van een vaste inrichting bij een uitvoering van werken, zoals een bouwplaats?

Answer 9

Art. 5 lid 3 OMV
Er is altijd sprake van een vaste inrichting indien de duur meer dan twaalf maanden is. Onduidelijk is of dit betekent dat er nooit sprake kan zijn van een vaste inrichting wanneer het minder dan twaalf maanden duurt of niet.

Question 10

Wanneer een periode van twaalf maanden leidend is voor de vaste inrichting bij bouwwerken etc., is dit fraudegevoelig. Hoe wordt dit opgelost?

Answer 10

Art. 3 lid 7 Wet Vpb 1969, art. 14 MLI, OESO Commentaar art. 5 lid 3
Indien er misbruik wordt gemaakt van de termijn door allemaal korte termijnen af te sluiten, dan worden deze termijnen bij elkaar opgeteld.

Question 11

Is het mogelijk dat er geen sprake is van een vaste inrichting indien aan de eisen van art. 5 lid 1 OMV voldaan zijn?

Answer 11

Art. 5 lid 4 OMV
In sommige gevallen is er nooit sprake van een vaste inrichting. Denk hierbij aan een inrichting uitsluitend bedoeld voor opslag. In de situaties welke in dit lid gegeven worden is enkel geen sprake van een vaste inrichting wanneer het voorbereidende of hulpwerkzaamheden betreft. Zodra het naar de kern van de activiteiten gaat, is het wel een vaste inrichting.

Question 12

Hoe wordt een vaste inrichting in Nederland behandeld ten opzichte van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap?

Answer 12

Een dochtervennootschap is inwoner en dus ook verdragsinwoner. Hierdoor heeft zij toegang tot de voordelen van het belastingverdrag.
Een vaste inrichting is geen inwoner, en kan dus geen aanspraak maken op de voordelen van het belastingverdrag.

Question 13

Wat is de essentie van het arrest HvJ Saint Gobain?

Answer 13

Saint Gobain was een Franse vennootschap met een vaste inrichting in Duitsland. Aan het vermogen van de vaste inrichting waren aandelen toegerekend. Indien de vaste inrichting inwoner was geweest van Duitsland, dan was zij in aanmerking gekomen voor voorkoming van dubbele belasting. Is dit in strijd met het Europees recht?

Volgens het Hof waren de gevallen vergelijkbaar, omdat Duitsland er voor koos om de inkomsten bij de vaste inrichting op dezelfde wijze te belasten als de inkomsten bij een inwoner van Duitsland. Hierom moet Duitsland de gevallen ook op dezelfde wijze behandelen. Omdat Duitsland dit niet deed, was er sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De verdragsvoordelen in een verdragsstaat gelden dus niet alleen voor inwoners, maar ook voor vaste inrichtingen.

Question 14

Welke vorm van voorkoming van dubbele belasting wordt bij passieve inkomsten welke toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting gebruikt?

Answer 14

Indien het passieve inkomsten betreft, dan wordt er een verrekening toegepast. De vaste inrichting-staat dient deze te geven.

Question 15

Een Amerikaanse Inc wil een beroep doen op HvJ Saint-Gobain. Kan dit?

Answer 15

HvJ Saint Gobain heeft betrekking op de vrijheid van vestiging. Hier kunnen alleen lidstaten een beroep op doen. Aangezien de VS geen lidstaat is, kan de Inc hier geen beroep op doen.
Indien er een belastingverdrag conform het OMV is, kan zij wel een beroep doen op art. 24 lid 3 OMV. Dit heeft namelijk hetzelfde effect als HvJ Saint Gobain.

Question 16

Bij de toetsing aan het EU recht is de eerste vraag die het Hof beantwoord de vraag of er toegang is tot het VWEU-verdrag. Hoe bepaalt het Hof dit bij de vrijheid van vestiging?

Answer 16

1. Personele werkingssfeer. Onderdaan van een lidstaat.
2. Territoriale sfeer. Beperkt tot grondgebied binnen de EU.
3. Materiële werkingssfeer. Werkzaamheden anders dan in loondienst in een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd.
4. Feit plaatsgevonden na inwerkingtreding van het verdrag.

Question 17

Wat is de essentie van het arrest HvJ Baars?

Answer 17

In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten er van kan bepalen, dat er sprake is van uitoefening van het recht van vestiging. Dit wordt een zeggenschapsdeelneming genoemd.

Question 18

Indien er sprake is van een situatie van doorslaggevende zeggenschap, dan kan zowel de vrijheid van vestiging als de vrijheid van kapitaal van toepassing zijn. Welke krijgt dan voorrang?

Answer 18

HvJ FII GLO 2
Als het een regeling betreft die specifiek geldt in gevallen waarin doorslaggevende zeggenschap, dan kan je niet meer toetsen aan de regeling die voor iedereen geldt. In dat geval is dus enkel de vrijheid van vestiging van toepassing.