Teoría del derecho 2 Flashcards
El derecho en las sociedades premodernas
The Origins of Political Order
Frente a la legislación, que procede del poder político, el derecho era fijado por una autoridad más elevada: la religión, la constumbre o la naturaleza (hoy: constitución v ley ordinaria)
La necesidad de legitimación de las instituciones en las sociedades premodernas
The Origins of Political Order
Opera frente al pueblo ordinario y frente a las élites que pretenden privilegios en contra del poder del monarca
Aspectos sobre los que se proyecta en el Estado premoderno el rule of law o Estado de derecho
The Origins of Political Order
Los derechos de propiedad modernos, el cumplimiento de los contratos y la seguridad de las personas. Protege a las élites (Sócrates: justicia de una banda de ladrones)
¿Coinciden rule of law y democracia?
The Origins of Political Order
No. Los tribunales pueden emplearse para frustar la acción colectiva. La separación de poderes no siempre se corresponde con la sustancia de una sociedad respetuosa con el derecho
Orígenes del Common Law. Contraste con Francia
The Origins of Political Order
El derecho común sustituye costumbres particulares (vía stare decisis): predominio de los tribunales reales y la decadencia de la nobleza con la invasión normanda (en Francia prevalecieron los tribunales señoriales)
Primeras manifestaciones del Estado de derecho en Europa
The Origins of Political Order
La Iglesia poseía más de un cuarto de las propiedades, dictó normas sobre celibato, matrimonios y herencias y se opuso a los nombramientos políticos para beneficios eclesiásticos (contienda de las investiduras)
Similitudes históricas con el celibato eclesiástico
The Origins of Political Order
Apoyo en China y Bizancio en los eunucos. Esclavos en el Imperio Otomano aislados de sus familias
Causas y consecuencias de la emergencia de la Iglesia Católica como un actor político autónomo en la Europa medieval
The Origins of Political Order
- Causas
- La debilidad política general, a diferencia de lo que ocurrió con la Iglesia en Bizancio.
- Consecuencias
- Reversión de la descentralización producida a la muerte de Carlomagno.
- Establecimiento de un modelo para los Estados.
- Estímulo para el desarrollo de las instituciones.
- Formación de consensos sociales (hoy, democráticos)
¿Cuándo terminó el conflicto de las investiduras? Año.
Manipulaciones políticas. Avignon (siglo).
Abusos internos.
The Origins of Political Order
En 1122, con el Concordato de Worms.
Pero los gobernantes seculares continuaron sus manipulaciones (papas de Avignon en el s. XIV)
y hubo abusos que facilitaron la reforma protestante
Consecuencias del conflicto de las investiduras
The Origins of Political Order
Convirtió a la Iglesia en una institución moderna (burocracia, separación de oficio y beneficio, jerarquía y normas)
Separó lo espiritual de lo temporal
Favoreció el Estado de derecho (legislación canónica: Decreto de Graciano; y recuperación del Corpus de Justiniano)
¿Cómo se desplazaron las costumbres locales en Inglaterra y en Europa? La interpretación de los glosadores
The Origins of Political Order
En Inglaterra mediante la implantación del Common Law. En Europa con la recuperación del derecho romano mediante el Corpus de Justiniano (Univ. de Bolonia, Oxford, Heidelberg, Cracovia, Copenhagen) e interpretación glosadores (prolego, scindo, summo casumque figuro, do causas, connoto, obiicio) PSS DCO
El Estado de derecho en la China antigua y medieval
The Origins of Political Order
Consideraban la ley como ley positiva, producto de la voluntad del emperador. Se publicaron códigos con las dinastías Qin, Han, Sui, Tang y Ming
El Estado de derecho en la India antigua y medieval
The Origins of Political Order
La ley se fundaba en la religión más que en la política. Los primeros tratados jurídicos (Dharmasastras) procedían de autoridades religiosas. Se atendían los precedentes generados por los panditas (expertos religiosos)
El Estado de derecho en el Medio Oriente islámico
The Origins of Political Order
La autoridad política y religiosa estaban separadas. El derecho operó con una función similar a la que tuvo en Europa: controlar al poder político. El mundo del Islam fue cesaropapista. La emergencia de las dictaduras islámicas se explica por estos antecedentes
Evolución en la India. En el Imperio Otomano. Auge de la sharia
The Origins of Political Order
La Compañía de las Indias Orientales decidió aplicar el Dharmasastra a los hindúes, la ley islámica a los musulmanes y la equidad inglesa en los demás casos. En Turquía (revolución de Ataturk) el Estado islámico fue sustituido por el nacionalismo secular y los árabes desarrollaron una indentidad separada. El auge de la sharia en general se interpreta como un deseo de equilibrio
¿Qué sostienen los rivales de la tradición conservadora sobre la toma de decisiones políticas?
La justicia frente al gobierno
Vinculan la imparcialidad con algún proceso mayoritario de participación y/o discusión política
¿Qué sostiene la vertiente elitista dentro de la tradición conservadora?
La justicia frente al gobierno
Solo la reflexión de algunos individuos virtuosos o ilustrados puede garantizar buenas decisiones
¿Entre los primeros pensadores de la Ilustración del s. XVII, quién representa el pensamiento conservador elitista, cómo y en qué obra?
La justicia frente al gobierno
El británico John Locke (Primer tratado sobre el gobierno): existen verdades morales conocibles por la razón a las que no todos están capacitados para acceder
¿Quién representa el pensamiento elitista conservador en el pensamiento político inglés del siglo XVIII?
La justicia frente al gobierno
-Adam Ferguson (libertad es dar el poder a los que saben) -Edmund Burke (metáfora del médico)
¿Cómo ha llamado Morton White el pensamiento de la clase dirigente norteamericana: la ciudadanía común no está capacitada para su autogobierno?
La justicia frente al gobierno
Elitismo epistemológico
Características, según los padres fundadores, del cuerpo de jueces para asegurar su imparcialidad
La justicia frente al gobierno
-Poco numeroso -Aislado del calor del debate público -Miembros especialmente capacitados
¿Cómo justifica Hamilton la judicial review?
La justicia frente al gobierno
Al anular una ley el poder judicial ratifica la supremacía de la Constitución, documento que refleja la voluntad soberana del pueblo
¿Cuál es es la alternativa a la judicial review según Marshall en la sentencia Marbury vs. Madison siguiendo la tesis de Hamilton?
La justicia frente al gobierno
O la Constitución controla cualquier ley contraria, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria
¿Cuáles son los principales argumentos de crítica a la judicial review?
La justicia frente al gobierno
-Histórico -Intertemporal -Interpretativo
¿En qué consiste en EEUU el argumento histórico de crítica a la judicial review?
La justicia frente al gobierno
La Constitución no refleja la voluntad del pueblo, porque ignoró, como no ciudadanos, a esclavos, personas de ciertas razas, mujeres y débiles económicamente
¿En qué consiste el argumento intertemporal de crítica a la judicial review?
La justicia frente al gobierno
El consenso popular que caracteriza el momento constitucional puede reproducirse posteriormente. La voluntad histórica no puede prevalecer sobre la voluntad actual de la ciudadanía
¿Quién ha desarrollado el argumento intertemporal de crítica a la judicial review en Estados Unidos?
La justicia frente al gobierno
Bruce Ackerman
¿En qué consiste el argumento interpretativo de crítica a la judicial review?
La justicia frente al gobierno
Los preceptos de la Constitución son imprecisos y exigen un complejo proceso interpretativo: los jueces incorporan nuevas soluciones normativas
¿Cuál es la crítica a la judicial review fundada en el carácter contramayoritario del poder judicial, según Alexander Bickel?
La justicia frente al gobierno
La revisión judicial da forma a la Constitución en contra de los deseos las mayorías legislativas, que son incapaces de torcer la decisión judicial
¿En qué obra formula Alexander Bickel (según Lawrence Tribe la voz más respetada dentro del Derecho constitucional norteamericano) su crítica a la judicial review fundada en el carácter contramayoritario del poder judicial? Año de publicación
La justicia frente al gobierno
En The Least Dangerous Branch (1978)
¿A quién pertenece la frase “los jueces gobiernan”?
La justicia frente al gobierno
A Jacques Lambert (Le gouvernement des juges, 1921). Louis Bodin (Government by Judiciary, EEUU, 1932)
¿Cuál es la tesis originalista sobre la interpretación de la Constitución?
La justicia frente al gobierno
No es necesario ir más allá de la Constitución; hay que adentrarse en ella hasta encontrar significados
Actitud de los jueces en relación con la interpretación de la Constitución
La justicia frente al gobierno
Los jueces temen escapar de las “cuatro esquinas de la Constitución” y salir a buscar las respuestas que no se encuentran en ella (John Ely). Reconocida la fuente externa, la interpretación es indisputable
Argumentos de Ronald Dworkin contra las posturas originalistas
La justicia frente al gobierno
-Titulares de las intenciones originarias- Motivaciones conscientes e inconscientes -Motivaciones políticas -Valor de la ausencia de enmienda de la C -Nivel de generalidad en relación con los problemas de cada tiempo concreto
¿Dónde están las respuestas a la interpretación de la Constitución fuera de ella según los argumentos no originalistas?
La justicia frente al gobierno
-Tradiciones -Derecho natural -Principios neutrales -Consenso -Principios filosóficos: Bickel y Dworkin
Las tradiciones en la interpretación de la Constitución según Burke. Polémica con los radicales disidentes
La justicia frente al gobierno
Se debe una natural reverencia a toda institución o práctica que haya existido y todavía perdure (polémica con los radicales disidentes de Inglaterra, en especial con Richard Price)
¿Quién defiende las tradiciones en la interpretación de la Constitución en el ambiente jurídico contemporáneo?
La justicia frente al gobierno
-Oliver W. Holmes (el pasado ilumina el presente). -Terrance Scandalow (los jueces deciden según valores sostenidos y no producto del momento)
¿Cuáles son las críticas de Paine y Kymlicka a Burke en relación con la defensa de las tradiciones?
La justicia frente al gobierno
Las tradiciones se basan en el consenso; pero muchas veces se forman a partir de la imposición de unos pocos y de la aceptación resignada de otros
¿Quién defendió el Derecho natural como elemento externo para la interpretación de la Constitución de los EEUU?
La justicia frente al gobierno
Tomás Paine frente a Burke. Declaración de Independencia de los Estados Unidos: todos los hombres son iguales
Crítica del Derecho natural en la interpretación de la Constitución
La justicia frente al gobierno
Causas poco nobles: -Condena de prácticas homosexuales (Lord Devlin en polémica, entre otros, con Hart) -Derechos de la mujer (Bradwell vs. Illinois, 1873, denegación del ejercicio como abogada a la mujer, a quien se reserva el papel de madre y ama de casa)
