Teoría del derecho 1 Flashcards
Concepciones de la argumentación según Atienza
El Derecho como argumentación
Formal: seguridad -material: verdad -pragmática (dialéctica y retórica): consenso
Tres formas fundamentales de los argumentos jurídicos
El Derecho como argumentación
Subsunción (reglas de acción) -adecuación (reglas de fin) -ponderación (principios)
Distinción entre concepción formal y material de la argumentación
El Derecho como argumentación
Formal: descansa en la noción de inferencia. Material: consiste en una teoría de las premisas o tipos de razones
¿Según Holmes, el Derecho es lógica?
El Derecho como argumentación
Afirma al comienzo de la obra The Common Law: la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia
Primer momento de inflexión a favor del interés por la argumentación jurídica en el siglo XX
El Derecho como argumentación
Años 50: -lógica matemática (Klug) -lógica deóntica (Von Wright) -tópica (Viehweg, Levi) -nueva retórica (Perelman) -lógica operativa o informal (Toulmin)
Segundo momento de inflexión a favor del interés por la argumentación jurídica en el siglo XX
El Derecho como argumentación
Años 60: teoría estándar de la argumentación jurídica (Wróblewski, Alexy, MacCormick, Peczenic y Aarnio), y Dworkin, Summers y Raz
Teoría de Wróblewski
El Derecho como argumentación
Frente a la justificación interna (forma o estructura del razonamiento) importa la justificación externa o contenido de la argumentación (criterios, cánones de interpretación y su jerarquía)
Concepciones centrales del Derecho en el mundo occidental
El Derecho como argumentación
-Normativismo positivista -realismo -iusnaturalismo. Periféricas: -formalismo jurídico -concepciones escépticas (marxismo, teorías críticas)
Cultura jurídica interna y externa según Friedman (1978)
El Derecho como argumentación
Interna: actividades jurídicas especializadas. Externa: ideas y actitudes de la población sobre el Derecho
Sistemas jurídicos cerrados y abiertos, según Friedman
El Derecho como argumentación
Cerrado: premisas jurídicas determinadas. Abierto: no hay límites a las premisas jurídicas
Manifestaciones de antiformalismo en el Derecho contemporáneo
El Derecho como argumentación
-Aumento de funciones del Derecho -proliferación normativa -regulación jurídica particularizada -principios y valores -normas de fin
Positivismo calificado como ético o axiológico
El Derecho como argumentación
No solo aceptación de las fuentes sociales del Derecho y separación entre Derecho y moral, sino limitación del poder de los intérpretes y de los aplicadores (Hierro)
Formas del positivismo normativista
El Derecho como argumentación
-Radical (Kelsen) -Moderada o incluyente (Hart: “El concepto de Derecho”, Carrió, Alchourrón, Boulygin)
Posición de Kelsen
El Derecho como argumentación
Estructura -Objeto, no actividad -Emotivismo ético -Validez, cadena de autoridades -No relaciones lógicas entre normas -No distinción entre creación y aplicación
Hart sobre la teoría del Derecho norteamericana
El Derecho como argumentación
Entre la “pesadilla” de los realistas extremos (indeterminación del Derecho) y el “noble sueño” de quienes, como Dworkin, sobreestiman el papel de la razón práctica
Realismo (según Frank)
El Derecho como argumentación
-Visión no constructiva, sino crítica -Escepticismo axiológico -Indeterminación radical del D. -Enfoque conductista: contexto de descubrimiento/ justificación
El estilo judicial según Llewellyn (realista moderado)
El Derecho como argumentación
El gran estilo (una forma de pensar) frente al estilo formal (idea de que los casos los deciden las reglas del Derecho)
Posición de Ross (realismo jurídico escandinavo)
El Derecho como argumentación
-Técnica para alcanzar objetivos sociales de sententia ferenda y de lege ferenda -Valoración emocional -Tradición cultural como fuente
Tipos de racionalidad moral y jurídica según Peczenic
El Derecho como argumentación
LSD: -Racionalidad lógica y lingüística (racionalidad L) -Coherencia, apoyo a la conclusión (racionalidad S, support) -Racionalidad discursiva (racionalidad D)
Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
El Derecho como argumentación
De descubrimiento: proceso psicológico y sociológico que lleva al juez a tomar una decisión. De justificación: la fundamentación que ofrece
Factores personales en el proceso de decisión del juez según los realistas
El Derecho como argumentación
Personalidad (Frank) -Deseos y preferencias (Stoljar) -Intuición (Hutcheson)
Aguiló y la lógica del contexto de descubrimiento
El Derecho como argumentación
Para garantizar la independencia y la imparcialidad el D. regula también el contexto del descubrimiento
Falacia según Aristóteles
El Derecho como argumentación
Un argumento que parece bueno sin serlo (Fundaciones sofísticas)
Falacias formales, materiales y pragmáticas
El Derecho como argumentación
-Formal: regla de inferencia no válida -Material: Premisa incorrecta (ambigüedad o falsa analogía) -Pragmática: v. gr., abuso del argumento de autoridad o evadir la cuestión
El iusnaturalismo del siglo XX según Bobbio
El Derecho como argumentación
Una filosofía del Derecho de los filósofos (filosofía general de base teológica) y no una filosofía del Derecho de los juristas
¿Qué busca en el Derecho natural Radbruch? Fórmula
El Derecho como argumentación
-Reacción frente al positivismo jurídico como consecuencia de la experiencia nazi -Los valores del Estado constitucional -Las leyes radicalmente injustas no son válidas
¿Cómo explican la irrupción del positivismo jurídico frente al naturalismo González Vicén y Ferrajoli?
El Derecho como argumentación
Obedece al advenimiento del Estado moderno y a la existencia de un sistema exhaustivo de fuentes
¿Cómo concibe Fuller el Derecho?
El Derecho como argumentación
En polémica con Hart defiende que el D. no es un instrumento, sino que integra elementos de interpretación teleológica y valorativa
Productos del marxismo debilitado de finales de los años 60
El Derecho como argumentación
Teoría crítica del Derecho: -uso alternativo -critical legal studies -crítica jurídica (indeterminación radical, crítica posmoderna al racionalismo, feminismo jurídico)
Elementos estructurales del Derecho para Santos
El Derecho como argumentación
Burocracia, violencia y retórica -Derecho moderno: burocracia, violencia, retórica débil -Globalización: baja burocracia, violencia, retórica alta o baja
Kennedy: teoría crítica del Derecho
El Derecho como argumentación
-Indeterminación -Sociolegalidad -Política y cuestión de poder -La sociedad necesita la imagen del juez neutral
¿Qué es la lógica para Hage?
El Derecho como argumentación
La parte de la visión del mundo menos renunciable si resulta poco coherente
Elementos del argumento según Toulmin
El Derecho como argumentación
-Pretensión -Razones -Garantía (reglas de paso de las premisas a la conclusión) -Respaldo (campo general de información)
Inferencia deductiva frente a la no deductiva (Alchourrón)
El Derecho como argumentación
-Reflexiva (el enunciado está entre las consecuencias) -Monótona (aunque se añadan nuevas premisas) -Transitiva a las últimas consecuencias
Lógica deóntica
El Derecho como argumentación
Aplica el método lógico a los enunciados normativos, incorporando los conceptos obligatorio, prohibido, permitido, etc.
Functores de verdad en la lógica deductiva. Operadores o caracteres deónticos propios de la lógica deóntica
El Derecho como argumentación
-Deductiva: conjunción, disyunción, condicional, negación -Deóntica: obligatorio, prohibido, permitido
Dilema de Jorgensen
El Derecho como argumentación
Si las normas no tienen valor de verdad, no podrá haber inferencias normativas. Sin embargo, intuitivamente esperamos lo contrario
Clases de enunciados jurídicos según Atienza y Ruiz Manero
El Derecho como argumentación
-Normas (normas deónticas, normas constitutivas, actos normativos) -Enunciados de valor -Definiciones
Enumeración de las lógicas divergentes
El Derecho como argumentación
No monótonas, de lo borroso, paraconsistentes, de la relevancia
Bayón: razones en pro del carácter no monótono, derrotable o revisable del razonamiento jurídico
El Derecho como argumentación
-Hechos derrotables (basta que no sean refutados) -Carácter del conocimiento jurídico -Carácter derrotable o revisable de las normas
Propósito de las lógicas paraconsistentes
El Derecho como argumentación
Manejar informaciones o proposiciones contradictorias (en sistemas informáticos)
Principio de Duns Escoto
El Derecho como argumentación
De una contradicción se sigue cualquier cosa. Contradicción normativa: todo está permitido y todo está prohibido
Ley de hierro de Alchourrón
El Derecho como argumentación
Cualquier sistema de lógica es incapaz de adaptarse completamente al lenguaje natural
Concepto de lógicas divergentes
El Derecho como argumentación
Las que se apartan de la noción de inferencia clásica
Schurz (Moreso) lógica de la relevancia
El Derecho como argumentación
La conclusión es relevante si ninguna de las variables proposicionales de la conclusión es sustituible
Forma básica de la argumentación judicial
El Derecho como argumentación
Silogismo subsuntivo o modus ponens
¿Por qué se llama modus ponens el esquema de razonamiento del silogismo subsuntivo?
El Derecho como argumentación
Porque en una condicional poniendo el antecedente se pone el consecuente
La tópica como enfoque material de la argumentación
El Derecho como argumentación
Formula una teoría de las premisas. La tópica no es ars iudicandi, sino ars inveniendi (Viehweg)
¿Qué son los tópicos?
El Derecho como argumentación
Las leyes y las hipótesis que operan como respaldo o garantía de un argumento
Dos tipos de razones según Summers
El Derecho como argumentación
-Sustantivas. Common law: centro en razones sustantivas -Autoritativas: apelan a la autoridad (precedente, leyes, analogía, tratados doctrinales)
¿En qué concepción de la argumentación juega un papel central la noción de actitud o de compromiso? Lógica deóntica y razonamiento práctico
El Derecho como argumentación
En la concepción material de la argumentación. La conclusión del razonamiento práctico es una acción (Wright)
¿Qué es una petición de principio?
El Derecho como argumentación
El argumento que presupone lo que tiene que probar
¿Que es la dogmática?
El Derecho como argumentación
Una gran factoría de argumentos puestos a disposición de los legisladores, jueces, abogados
Ajuste entre sistemas y realidad en normas y leyes científicas
El Derecho como argumentación
-Normas: ajuste mundo-lenguaje -Leyes científicas: ajuste lenguaje-mundo
Clasificación de las razones según Raz
El Derecho como argumentación
-Completa (premisas del razonamiento práctico) -Operativa (motivador: premisa podría constituir una razón completa) -Auxiliar (no operativa)
Clasificación de las razones por su fuerza
El Derecho como argumentación
-Perentorias: determinan la acción -Concluyentes: definitivas o decisivas a tenor de las circunstancias -Absolutas: no pueden ser derrotadas
Clasificación de los distingos, según sean pertinentes en alguna perspectiva o en todas (Dewey)
El Derecho como argumentación
Distinción, dicotomía
Características del pragmatismo
El Derecho como argumentación
-Instrumentalidad -Diálogo, consenso -Enunciados útiles -Abstracción adecuada -Consecuencias y futuro -Práctica, medio de conocimiento (Posner, Smith)
Pragmatismo según Toulmin
El Derecho como argumentación
Actitud mental: el valor de la teoría se juzga por el grado en que puede ponerse en práctica
Argumentación: ¿Concepto controvertido fundamento de concepciones incompatibles (justicia social o democracia, Gallie)?
El Derecho como argumentación
Admite diversas concepciones compatibles en un pluralismo contextual y no valorativo
¿Qué clase de razones son las normas o reglas?
El Derecho como argumentación
-Raz: razones excluyentes -Schauer: razones atrincheradas -Hart: perentorias
Distinción entre la estrategia cognoscitiva y la estrategia normativa (Luhman)
El Derecho como argumentación
-Cognoscitiva (legislación): corrige la expectativa no realizada -Normativa (jurisdicción): mantiene la expectativa frustrada
Distinción entre reglas y principios por sus condiciones de aplicación. Los principios según Wright
El Derecho como argumentación
-Reglas: condiciones de aplicación cerradas -Principios (normas categóricas: Wright): las condiciones de aplicación surgen del contenido
Función de los principios en relación con las reglas
El Derecho como argumentación
Corregir la regla -Interpretarla en un sentido conforme con su justificación -Suplir su falta
¿La regla de reconocimiento incorpora también criterios de contenido o solo de autoridad?
El Derecho como argumentación
También criterios de contenido. Además de órgano competente y requisitos de forma: derechos fundamentales, principios y valores
¿De qué depende la relevancia de las razones jurídicas?
El Derecho como argumentación
De su aplicabilidad, interpretación y validez
¿Los criterios de aplicabilidad, interpretación y validez se aplican también a las premisas de origen extrasistemático?
El Derecho como argumentación
Rige el criterio de aplicabilidad. Pueden plantear problemas de interpretación (interpretar si la declaración integra una amenaza). No de validez
Teorías procedimentales sobre la justicia (Rawls)
El Derecho como argumentación
-Pura (lo justo está en el procedimiento) -Perfecta (el procedimiento alcanza lo justo) -Imperfecta (el procedimiento no alcanza siempre lo justo)
Tesis ontológicas sobre la verdad moral (Nino)
El Derecho como argumentación
Se basa en: -Forma del razonamiento práctico -Forma de la práctica discursiva social -Consenso de la discusión moral
Tesis epistemológicas de la verdad moral según Nino
El Derecho como argumentación
Por reflexión individual -Por discusión y decisión colectiva y reflexión individual -Por discusión y decisión colectiva como única vía
Género epidíctico o demostrativo del discurso
El Derecho como argumentación. Enough Said
El auditorio no interviene. Aristóteles: deliberativo (futuro), judicial (pasado), y epidíctico (presente: panegírico, encomium, marketing)
¿Cómo vincula Perelman la retórica al discurso que no busca solo ser eficaz, sino válido?
El Derecho como argumentación
Mediante la controvertida noción de auditorio universal (a él apelan los votos particulares)
Epiquerema
El Derecho como argumentación
Razonamiento compacto y breve que incluye la prueba de las premisas
Fases del proceso de argumentación dialéctica, según Eemeren y Grootendorst
El Derecho como argumentación
CAAC: Confrontación, apertura, argumentación y conclusión
La dialéctica de Hegel
A Little History of Philosophy
El método dialéctico acerca a la verdad. Plantamiento de una idea (tesis). Puesta en contradicción (antítesis). Tercera posición que toma en consideración las dos (síntesis). El proceso continúa
Tipos de diálogo según Walton
El Derecho como argumentación
-Riña -Búsqueda -Investigación -Incitación a la acción -Educación -Negociación -Debate forense -Discusión crítica o diálogo racional
Fases de la actividad retórica según la tradición
El Derecho como argumentación
IDEMA: Inventio, dispositio, elocutio, memoria y actio
Partes de la dispositio u organización del discurso según la retórica clásica
El Derecho como argumentación
ENA, PR, PR: Exordio, narratio, argumentatio (probatio y refutatio) peroratio (conclusión, con recapitulatio)
La petición de principio no infringe las reglas lógicas (Perelman)
El Derecho como argumentación
En la conclusión no se afirma nada que no se haya afirmado antes en las premisas
Diferencia entre los sofismas y los paralogismos
El Derecho como argumentación
-Sofismas: uso a sabiendas de malos argumentos -Paralogismos: errores argumentativos
¿Qué racionalidades distingue Aarnio?
El Derecho como argumentación
La racionalidad lógica de la racionalidad discursiva (consistencia, eficiencia, sinceridad, generalidad y fundamentación)
Clases de argumentación según MacCormik
El Derecho como argumentación
-Casos fáciles: lógica deductiva -Difíciles: segundo nivel de racionalidad práctica (universalidad, consistencia, coherencia, adecuación)
¿A qué apela MacCormik en la argumentación?
El Derecho como argumentación
Al espectador imparcial, como criterio último de la corrección de los argumentos
Diferencia entre ethos y pathos en la retórica clásica
El Derecho como argumentación. Enough Said
La retórica (Ar.: opuesta a la dialéctica) se apoya en el carácter del orador (ethos) y en la conexión de los destinatarios con sujeto y objeto (pathos)
Tipos de argumentos jurídicos según Tarello
El Derecho como argumentación
-A contrario. A simili. A fortiori . Pleno. Coher. Sistemático -Analógico. Equidad. Ontológico -Histórico. Teleológico. Económico -Apagógico, psicológico. Autoritativo
¿En qué culturas tiene especial aplicación el argumento a contrario según Tarello?
El Derecho como argumentación
Cuando se atribuye gran valor a la letra del documento. Cuando se vincula a los aplicadores con los productores de normas
Argumento apagógico según Schopenhauer
El Derecho como argumentación
Se acepta la tesis como una verdad preliminar y se muestra que conduce al absurdo
Schopenhauer. Siglo. Influencias. Teoría: actitud, elementos, arte
A Little History of Philosophy
XIX. (Kant, Buda) Pesimista. Voluntad (fuerza conductora) y mundo (construcción fenoménica de la realidad). El arte permite escapar del círculo de esfuerzo y deseo
Tipos de argumentos jurídicos según Atienza
El Derecho como argumentación
-Premisas suficientes: deducción. Insuficientes: añadir información (a simili, a fortiori, a contrario) -Excesivas: suprimir información (ad absurdum)
Alexy: 1) Regla de los tres pasos en el examen de la proporcionalidad. 2) Pasos lógicos en el juicio de ponderación (proporcionalidad en sentido estricto)
El Derecho como argumentación
1) Idoneidad. Necesidad. Proporcionalidad en sentido estricto 2) -Constatación de principios opuestos e incompatibles -Establecimiento de la prioridad -Construcción de una regla de acción -Subsunción
Leyes que, según Alexy, permiten dar prioridad a un principio sobre otro
El Derecho como argumentación
-Ley de la ponderación -Fórmula del peso (grado de afectación concreta, en abstracto, seguridad en la afectación) -Subsidiariamente: cargas de la argumentación
¿Según el antilogicismo moderado, cuál es la imagen del razonamiento jurídico?
El Derecho como argumentación
No una cadena: las patas de una silla (Wisdom) o la trama de un tejido (Perelman). Puede fallar una premisa. La solidez es producto de la fuerza de los componentes
¿Qué es un argumento entimemático?
El Derecho como argumentación
El que no explicita todas sus premisas, como ocurre con la mayor parte de los argumentos de la vida cotidiana
Cláusula de Radbruch
El Derecho como argumentación
El D. extremadamente injusto no es D. Conflicto entre razones institucionales (seguridad jurídica) y razones sustantivas (consecución de fines, justicia)
¿Cómo llama Fuller a los principios institucionales?
El Derecho como argumentación
La moralidad interna del Derecho
Niveles de razonamiento jurídico justificativo según Nino
El Derecho como argumentación
-Básico: consenso democrático, derechos fundamentales, falta de alternativa realista más legítima -Segundo: exclusión de razones incompatibles
¿Por qué se ha caracterizado la filosofía del siglo XX a partir de un cierto momento? Precursores. Siglo
El Derecho como argumentación
Por un giro lingüístico o cambio de marcha orientado a hacer de lenguaje el centro de la reflexión filosófica. Se inicia con Bertrand Russell (XIX-XX) y Alfred Jules Ayer (XX)
¿De las tres clásicas dimensiones de lenguaje, sintáctica, semántica y pragmática, cuál parece haberse impuesto?
El Derecho como argumentación
La pragmática, por lo que más que de giro lingüístico habría que hablar de giro pragmático
¿Qué es la pragmática desde el punto de vista lingüístico?
El Derecho como argumentación
El estudio del uso del lenguaje (Graciella Reyes). El estudio de cómo se interpreta el significado producido en el uso del lenguaje (Atienza)
¿Qué filósofos se inspiran en la concepción pragmática del lenguaje? Siglo
El Derecho como argumentación
Wittgenstein, s. XIX-XX (Investigaciones filosóficas). Austin (teoría de los actos de lenguaje), Habermas, Apel (teoría del discurso), Gadamer (hermenéutica), s. XX
