Teoría del derecho 1 COPY Flashcards
El Derecho como argumentación
Concepciones de la argumentación según Atienza
Formal: seguridad -material: verdad -pragmática (dialéctica y retórica): consenso
El Derecho como argumentación
Tres formas fundamentales de los argumentos jurídicos
Subsunción (reglas de acción) -adecuación (reglas de fin) -ponderación (principios)
El Derecho como argumentación
Distinción entre concepción formal y material de la argumentación
Formal: descansa en la noción de inferencia. Material: consiste en una teoría de las premisas o tipos de razones
El Derecho como argumentación
¿Según Holmes, el Derecho es lógica?
Afirma al comienzo de la obra The Common Law: la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia
El Derecho como argumentación
Primer momento de inflexión a favor del interés por la argumentación jurídica en el siglo XX
Años 50: -lógica matemática (Klug) -lógica deóntica (Von Wright) -tópica (Viehweg, Levi) -nueva retórica (Perelman) -lógica operativa o informal (Toulmin)
El Derecho como argumentación
Segundo momento de inflexión a favor del interés por la argumentación jurídica en el siglo XX
Años 60: teoría estándar de la argumentación jurídica (Wróblewski, Alexy, MacCormick, Peczenic y Aarnio), y Dworkin, Summers y Raz
El Derecho como argumentación
Teoría de Wróblewski
Frente a la justificación interna (forma o estructura del razonamiento) importa la justificación externa o contenido de la argumentación (criterios, cánones de interpretación y su jerarquía)
El Derecho como argumentación
Concepciones centrales del Derecho en el mundo occidental
-Normativismo positivista -realismo -iusnaturalismo. Periféricas: -formalismo jurídico -concepciones escépticas (marxismo, teorías críticas)
El Derecho como argumentación
Cultura jurídica interna y externa según Friedman (1978)
Interna: actividades jurídicas especializadas. Externa: ideas y actitudes de la población sobre el Derecho
El Derecho como argumentación
Sistemas jurídicos cerrados y abiertos, según Friedman
Cerrado: premisas jurídicas determinadas. Abierto: no hay límites a las premisas jurídicas
El Derecho como argumentación
Manifestaciones de antiformalismo en el Derecho contemporáneo
-Aumento de funciones del Derecho -proliferación normativa -regulación jurídica particularizada -principios y valores -normas de fin
El Derecho como argumentación
Positivismo calificado como ético o axiológico
No solo aceptación de las fuentes sociales del Derecho y separación entre Derecho y moral, sino limitación del poder de los intérpretes y de los aplicadores (Hierro)
El Derecho como argumentación
Formas del positivismo normativista
-Radical (Kelsen) -Moderada o incluyente (Hart**: “El concepto de Derecho”, Carrió, Alchourrón, Boulygin)
El Derecho como argumentación
Posición de Kelsen
Estructura -Objeto, no actividad -Emotivismo ético -Validez, cadena de autoridades -No relaciones lógicas entre normas -No distinción entre creación y aplicación
El Derecho como argumentación
Hart sobre la teoría del Derecho norteamericana
Entre la “pesadilla” de los realistas extremos (indeterminación del Derecho) y el “noble sueño” de quienes, como Dworkin, sobreestiman el papel de la razón práctica
El Derecho como argumentación
Realismo (según Frank)
-Visión no constructiva, sino crítica -Escepticismo axiológico -Indeterminación radical del D. -Enfoque conductista: contexto de descubrimiento/ justificación
El Derecho como argumentación
El estilo judicial según Llewellyn (realista moderado)
El gran estilo (una forma de pensar) frente al estilo formal (idea de que los casos los deciden las reglas del Derecho)
El Derecho como argumentación
Posición de Ross (realismo jurídico escandinavo)
-Técnica para alcanzar objetivos sociales de sententia ferenda y de lege ferenda -Valoración emocional -Tradición cultural como fuente
El Derecho como argumentación
Tipos de racionalidad moral y jurídica según Peczenic
LSD: -Racionalidad lógica y lingüística (racionalidad L) -Coherencia, apoyo a la conclusión (racionalidad S, support) -Racionalidad discursiva (racionalidad D)
El Derecho como argumentación
Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
De descubrimiento: proceso psicológico y sociológico que lleva al juez a tomar una decisión. De justificación: la fundamentación que ofrece
El Derecho como argumentación
Factores personales en el proceso de decisión del juez según los realistas
Personalidad (Frank) -Deseos y preferencias (Stoljar) -Intuición (Hutcheson)
El Derecho como argumentación
Aguiló y la lógica del contexto de descubrimiento
Para garantizar la independencia y la imparcialidad el D. regula también el contexto del descubrimiento
El Derecho como argumentación
Falacia según Aristóteles
Un argumento que parece bueno sin serlo (Fundaciones sofísticas)
El Derecho como argumentación
Falacias formales, materiales y pragmáticas
-Formal: regla de inferencia no válida -Material: Premisa incorrecta (ambigüedad o falsa analogía) -Pragmática: v. gr., abuso del argumento de autoridad o evadir la cuestión
El Derecho como argumentación
El iusnaturalismo del siglo XX según Bobbio
Una filosofía del Derecho de los filósofos (filosofía general de base teológica) y no una filosofía del Derecho de los juristas
El Derecho como argumentación
¿Qué busca en el Derecho natural Radbruch? Fórmula
-Reacción frente al positivismo jurídico como consecuencia de la experiencia nazi -Los valores del Estado constitucional -Las leyes radicalmente injustas no son válidas
El Derecho como argumentación
¿Cómo explican la irrupción del positivismo jurídico frente al naturalismo González Vicén y Ferrajoli?
Obedece al advenimiento del Estado moderno y a la existencia de un sistema exhaustivo de fuentes
El Derecho como argumentación
¿Cómo concibe Fuller el Derecho?
En polémica con Hart defiende que el D. no es un instrumento, sino que integra elementos de interpretación teleológica y valorativa
El Derecho como argumentación
Productos del marxismo debilitado de finales de los años 60
Teoría crítica del Derecho: -uso alternativo -critical legal studies -crítica jurídica (indeterminación radical, crítica posmoderna al racionalismo, feminismo jurídico)
El Derecho como argumentación
Elementos estructurales del Derecho para Santos
Burocracia, violencia y retórica -Derecho moderno: burocracia, violencia, retórica débil -Globalización: baja burocracia, violencia, retórica alta o baja
El Derecho como argumentación
Kennedy: teoría crítica del Derecho
-Indeterminación -Sociolegalidad -Política y cuestión de poder -La sociedad necesita la imagen del juez neutral
El Derecho como argumentación
¿Qué es la lógica para Hage?
La parte de la visión del mundo menos renunciable si resulta poco coherente
El Derecho como argumentación
Elementos del argumento según Toulmin
-Pretensión -Razones -Garantía (reglas de paso de las premisas a la conclusión) -Respaldo (campo general de información)
El Derecho como argumentación
Inferencia deductiva frente a la no deductiva (Alchourrón)
-Reflexiva (el enunciado está entre las consecuencias) -Monótona (aunque se añadan nuevas premisas) -Transitiva a las últimas consecuencias
El Derecho como argumentación
Lógica deóntica
Aplica el método lógico a los enunciados normativos, incorporando los conceptos obligatorio, prohibido, permitido, etc.
El Derecho como argumentación
Functores de verdad en la lógica deductiva. Operadores o caracteres deónticos propios de la lógica deóntica
-Deductiva: conjunción, disyunción, condicional, negación -Deóntica: obligatorio, prohibido, permitido
El Derecho como argumentación
Dilema de Jorgensen
Si las normas no tienen valor de verdad, no podrá haber inferencias normativas. Sin embargo, intuitivamente esperamos lo contrario
El Derecho como argumentación
Clases de enunciados jurídicos según Atienza y Ruiz Manero
-Normas (normas deónticas, normas constitutivas, actos normativos) -Enunciados de valor -Definiciones
El Derecho como argumentación
Enumeración de las lógicas divergentes
No monótonas, de lo borroso, paraconsistentes, de la relevancia
El Derecho como argumentación
Bayón: razones en pro del carácter no monótono, derrotable o revisable del razonamiento jurídico
-Hechos derrotables (basta que no sean refutados) -Carácter del conocimiento jurídico -Carácter derrotable o revisable de las normas
El Derecho como argumentación
Propósito de las lógicas paraconsistentes
Manejar informaciones o proposiciones contradictorias (en sistemas informáticos)
El Derecho como argumentación
Principio de Duns Escoto
De una contradicción se sigue cualquier cosa. Contradicción normativa: todo está permitido y todo está prohibido
El Derecho como argumentación
Ley de hierro de Alchourrón
Cualquier sistema de lógica es incapaz de adaptarse completamente al lenguaje natural
El Derecho como argumentación
Concepto de lógicas divergentes
Las que se apartan de la noción de inferencia clásica
El Derecho como argumentación
Schurz (Moreso) lógica de la relevancia
La conclusión es relevante si ninguna de las variables proposicionales de la conclusión es sustituible
El Derecho como argumentación
Forma básica de la argumentación judicial
Silogismo subsuntivo o modus ponens
El Derecho como argumentación
¿Por qué se llama modus ponens el esquema de razonamiento del silogismo subsuntivo?
Porque en una condicional poniendo el antecedente se pone el consecuente
El Derecho como argumentación
La tópica como enfoque material de la argumentación
Formula una teoría de las premisas. La tópica no es ars iudicandi, sino ars inveniendi (Viehweg)
El Derecho como argumentación
¿Qué son los tópicos?
Las leyes y las hipótesis que operan como respaldo o garantía de un argumento
El Derecho como argumentación
Dos tipos de razones según Summers
-Sustantivas. Common law: centro en razones sustantivas -Autoritativas: apelan a la autoridad (precedente, leyes, analogía, tratados doctrinales)
El Derecho como argumentación
¿En qué concepción de la argumentación juega un papel central la noción de actitud o de compromiso? Lógica deóntica
En la concepción material de la argumentación. La conclusión del razonamiento práctico es una acción (Wright)
El Derecho como argumentación
¿Qué es una petición de principio?
El argumento que presupone lo que tiene que probar
El Derecho como argumentación
¿Que es la dogmática?
Una gran factoría de argumentos puestos a disposición de los legisladores, jueces, abogados
El Derecho como argumentación
Ajuste entre sistemas y realidad en normas y leyes científicas
-Normas: ajuste mundo-lenguaje -Leyes científicas: ajuste lenguaje-mundo
El Derecho como argumentación
Clasificación de las razones según Raz
-Completa (premisas del razonamiento práctico) -Operativa (motivador: premisa podría constituir una razón completa) -Auxiliar (no operativa)
El Derecho como argumentación
Clasificación de las razones por su fuerza
-Perentorias: determinan la acción -Concluyentes: definitivas o decisivas a tenor de las circunstancias -Absolutas: no pueden ser derrotadas
El Derecho como argumentación
Clasificación de los distingos, según sean pertinentes en alguna perspectiva o en todas (Dewey)
Distinción, dicotomía
El Derecho como argumentación
Características del pragmatismo
-Instrumentalidad -Diálogo, consenso -Enunciados útiles -Abstracción adecuada -Consecuencias y futuro -Práctica, medio de conocimiento (Posner, Smith)
El Derecho como argumentación
Pragmatismo según Toulmin
Actitud mental: el valor de la teoría se juzga por el grado en que puede ponerse en práctica
El Derecho como argumentación
Argumentación: ¿Concepto controvertido fundamento de concepciones incompatibles (justicia social o democracia, Gallie)?
Admite diversas concepciones compatibles en un pluralismo contextual y no valorativo
El Derecho como argumentación
¿Qué clase de razones son las normas o reglas?
-Raz: razones excluyentes -Schauer: razones atrincheradas -Hart: perentorias
El Derecho como argumentación
Distinción entre la estrategia cognoscitiva y la estrategia normativa (Luhman)
-Cognoscitiva (legislación): corrige la expectativa no realizada -Normativa (jurisdicción): mantiene la expectativa frustrada
El Derecho como argumentación
Distinción entre reglas y principios por sus condiciones de aplicación. Los principios según Wright
-Reglas: condiciones de aplicación cerradas -Principios (normas categóricas: Wright): las condiciones de aplicación surgen del contenido
El Derecho como argumentación
Función de los principios en relación con las reglas
Corregir la regla -Interpretarla en un sentido conforme con su justificación -Suplir su falta
El Derecho como argumentación
¿La regla de reconocimiento incorpora también criterios de contenido o solo de autoridad?
También criterios de contenido. Además de órgano competente y requisitos de forma: derechos fundamentales, principios y valores
El Derecho como argumentación
¿De qué depende la relevancia de las razones jurídicas?
De su aplicabilidad, interpretación y validez
El Derecho como argumentación
¿Los criterios de aplicabilidad, interpretación y validez se aplican también a las premisas de origen extrasistemático?
Rige el criterio de aplicabilidad. Pueden plantear problemas de interpretación (interpretar si la declaración integra una amenaza). No de validez
El Derecho como argumentación
Teorías procedimentales sobre la justicia (Rawls)
-Pura (lo justo está en el procedimiento) -Perfecta (el procedimiento alcanza lo justo) -Imperfecta (el procedimiento no alcanza siempre lo justo)
El Derecho como argumentación
Tesis ontológicas sobre la verdad moral (Nino)
Se basa en: -Forma del razonamiento práctico -Forma de la práctica discursiva social -Consenso de la discusión moral
El Derecho como argumentación
Tesis epistemológicas de la verdad moral según Nino
Por reflexión individual -Por discusión y decisión colectiva y reflexión individual -Por discusión y decisión colectiva como única vía
El Derecho como argumentación. Enough Said
Género epidíctico o demostrativo del discurso
El auditorio no interviene. Aristóteles: deliberativo (futuro), judicial (pasado), y epidíctico (presente: panegírico, encomium, marketing)
El Derecho como argumentación
¿Cómo vincula Perelman la retórica al discurso que no busca solo ser eficaz, sino válido?
Mediante la controvertida noción de auditorio universal (a él apelan los votos particulares)
El Derecho como argumentación
Epiquerema
Razonamiento compacto y breve que incluye la prueba de las premisas
El Derecho como argumentación
Fases del proceso de argumentación dialéctica, según Eemeren y Grootendorst
CAAC: Confrontación, apertura, argumentación y conclusión
A Little History of Philosophy
La dialéctica de Hegel
El método dialéctico acerca a la verdad. Plantamiento de una idea (tesis). Puesta en contradicción (antítesis). Tercera posición que toma en consideración las dos (síntesis). El proceso continúa
El Derecho como argumentación
Tipos de diálogo según Walton
-Riña -Búsqueda -Investigación -Incitación a la acción -Educación -Negociación -Debate forense -Discusión crítica o diálogo racional
El Derecho como argumentación
Fases de la actividad retórica según la tradición
IDEMA: Inventio, dispositio, elocutio, memoria y actio
El Derecho como argumentación
Partes de la dispositio u organización del discurso según la retórica clásica
ENA, PR, PR: Exordio, narratio, argumentatio (probatio y refutatio) peroratio (conclusión, con recapitulatio)
El Derecho como argumentación
La petición de principio no infringe las reglas lógicas (Perelman)
En la conclusión no se afirma nada que no se haya afirmado antes en las premisas
El Derecho como argumentación
Diferencia entre los sofismas y los paralogismos
-Sofismas: uso a sabiendas de malos argumentos -Paralogismos: errores argumentativos
El Derecho como argumentación
¿Qué racionalidades distingue Aarnio?
La racionalidad lógica de la racionalidad discursiva (consistencia, eficiencia, sinceridad, generalidad y fundamentación)
El Derecho como argumentación
Clases de argumentación según MacCormik
-Casos fáciles: lógica deductiva -Difíciles: segundo nivel de racionalidad práctica (universalidad, consistencia, coherencia, adecuación)
El Derecho como argumentación
¿A qué apela MacCormik en la argumentación?
Al espectador imparcial, como criterio último de la corrección de los argumentos
El Derecho como argumentación. Enough Said
Diferencia entre ethos y pathos en la retórica clásica
La retórica (Ar.: opuesta a la dialéctica) se apoya en el carácter del orador (ethos) y en la conexión de los destinatarios con sujeto y objeto (pathos)
El Derecho como argumentación
Tipos de argumentos jurídicos según Tarello
-A contrario. A simili. A fortiori . Pleno. Coher. Sistemático -Analógico. Equidad. Ontológico -Histórico. Teleológico. Económico -Apagógico, psicológico. Autoritativo
El Derecho como argumentación
¿En qué culturas tiene especial aplicación el argumento a contrario según Tarello?
Cuando se atribuye gran valor a la letra del documento. Cuando se vincula a los aplicadores con los productores de normas
El Derecho como argumentación
Argumento apagógico según Schopenhauer
Se acepta la tesis como una verdad preliminar y se muestra que conduce al absurdo
A Little History of Philosophy
Schopenhauer. Siglo. Influencias. Teoría: actitud, elementos, arte
XIX. (Kant, Buda) Pesimista. Voluntad (fuerza conductora) y mundo (construcción fenoménica de la realidad). El arte permite escapar del círculo de esfuerzo y deseo
El Derecho como argumentación
Tipos de argumentos jurídicos según Atienza
-Premisas suficientes: deducción. Insuficientes: añadir información (a simili, a fortiori, a contrario) -Excesivas: suprimir información (ad absurdum)
El Derecho como argumentación
Alexy: 1) Regla de los tres pasos en el examen de la proporcionalidad. 2) Pasos lógicos en el juicio de ponderación (proporcionalidad en sentido estricto)
1) Idoneidad. Necesidad. Proporcionalidad en sentido estricto 2) -Constatación de principios opuestos e incompatibles -Establecimiento de la prioridad -Construcción de una regla de acción -Subsunción
El Derecho como argumentación
Leyes que, según Alexy, permiten dar prioridad a un principio sobre otro
-Ley de la ponderación -Fórmula del peso (grado de afectación concreta, en abstracto, seguridad en la afectación) -Subsidiariamente: cargas de la argumentación
El Derecho como argumentación
¿Según el antilogicismo moderado, cuál es la imagen del razonamiento jurídico?
No una cadena: las patas de una silla (Wisdom) o la trama de un tejido (Perelman). Puede fallar una premisa. La solidez es producto de la fuerza de los componentes
El Derecho como argumentación
¿Qué es un argumento entimemático?
El que no explicita todas sus premisas, como ocurre con la mayor parte de los argumentos de la vida cotidiana
El Derecho como argumentación
Cláusula de Radbruch
El D. extremadamente injusto no es D. Conflicto entre razones institucionales (seguridad jurídica) y razones sustantivas (consecución de fines, justicia)
El Derecho como argumentación
¿Cómo llama Fuller a los principios institucionales?
La moralidad interna del Derecho
El Derecho como argumentación
Niveles de razonamiento jurídico justificativo según Nino
-Básico: consenso democrático, derechos fundamentales, falta de alternativa realista más legítima -Segundo: exclusión de razones incompatibles
El Derecho como argumentación
¿Por qué se ha caracterizado la filosofía del siglo XX a partir de un cierto momento? Precursores. Siglo
Por un giro lingüístico o cambio de marcha orientado a hacer de lenguaje el centro de la reflexión filosófica. Se inicia con Bertrand Russell (XIX-XX) y Alfred Jules Ayer (XX)
El Derecho como argumentación
¿De las tres clásicas dimensiones de lenguaje, sintáctica, semántica y pragmática, cuál parece haberse impuesto?
La pragmática, por lo que más que de giro lingüístico habría que hablar de giro pragmático
El Derecho como argumentación
¿Qué es la pragmática desde el punto de vista lingüístico?
El estudio del uso del lenguaje (Graciella Reyes). El estudio de cómo se interpreta el significado producido en el uso del lenguaje (Atienza)
El Derecho como argumentación
¿Qué filósofos se inspiran en la concepción pragmática del lenguaje? Siglo
Wittgenstein, s. XIX-XX (Investigaciones filosóficas). Austin (teoría de los actos de lenguaje), Habermas, Apel (teoría del discurso), Gadamer (hermenéutica), s. XX
