Teoría del derecho 1 COPY

Question 1

El Derecho como argumentación

Concepciones de la argumentación según Atienza

Answer 1

Formal: seguridad -material: verdad -pragmática (dialéctica y retórica): consenso

Question 2

El Derecho como argumentación

Tres formas fundamentales de los argumentos jurídicos

Answer 2

Subsunción (reglas de acción) -adecuación (reglas de fin) -ponderación (principios)

Question 3

El Derecho como argumentación

Distinción entre concepción formal y material de la argumentación

Answer 3

Formal: descansa en la noción de inferencia. Material: consiste en una teoría de las premisas o tipos de razones

Question 4

El Derecho como argumentación

¿Según Holmes, el Derecho es lógica?

Answer 4

Afirma al comienzo de la obra The Common Law: la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia

Question 5

El Derecho como argumentación

Primer momento de inflexión a favor del interés por la argumentación jurídica en el siglo XX

Answer 5

Años 50: -lógica matemática (Klug) -lógica deóntica (Von Wright) -tópica (Viehweg, Levi) -nueva retórica (Perelman) -lógica operativa o informal (Toulmin)

Question 6

El Derecho como argumentación

Segundo momento de inflexión a favor del interés por la argumentación jurídica en el siglo XX

Answer 6

Años 60: teoría estándar de la argumentación jurídica (Wróblewski, Alexy, MacCormick, Peczenic y Aarnio), y Dworkin, Summers y Raz

Question 7

El Derecho como argumentación

Teoría de Wróblewski

Answer 7

Frente a la justificación interna (forma o estructura del razonamiento) importa la justificación externa o contenido de la argumentación (criterios, cánones de interpretación y su jerarquía)

Question 8

El Derecho como argumentación

Concepciones centrales del Derecho en el mundo occidental

Answer 8

-Normativismo positivista -realismo -iusnaturalismo. Periféricas: -formalismo jurídico -concepciones escépticas (marxismo, teorías críticas)

Question 9

El Derecho como argumentación

Cultura jurídica interna y externa según Friedman (1978)

Answer 9

Interna: actividades jurídicas especializadas. Externa: ideas y actitudes de la población sobre el Derecho

Question 10

El Derecho como argumentación

Sistemas jurídicos cerrados y abiertos, según Friedman

Answer 10

Cerrado: premisas jurídicas determinadas. Abierto: no hay límites a las premisas jurídicas

Question 11

El Derecho como argumentación

Manifestaciones de antiformalismo en el Derecho contemporáneo

Answer 11

-Aumento de funciones del Derecho -proliferación normativa -regulación jurídica particularizada -principios y valores -normas de fin

Question 12

El Derecho como argumentación

Positivismo calificado como ético o axiológico

Answer 12

No solo aceptación de las fuentes sociales del Derecho y separación entre Derecho y moral, sino limitación del poder de los intérpretes y de los aplicadores (Hierro)

Question 13

El Derecho como argumentación

Formas del positivismo normativista

Answer 13

-Radical (Kelsen) -Moderada o incluyente (Hart**: “El concepto de Derecho”, Carrió, Alchourrón, Boulygin)

Question 14

El Derecho como argumentación

Posición de Kelsen

Answer 14

Estructura -Objeto, no actividad -Emotivismo ético -Validez, cadena de autoridades -No relaciones lógicas entre normas -No distinción entre creación y aplicación

Question 15

El Derecho como argumentación

Hart sobre la teoría del Derecho norteamericana

Answer 15

Entre la “pesadilla” de los realistas extremos (indeterminación del Derecho) y el “noble sueño” de quienes, como Dworkin, sobreestiman el papel de la razón práctica

Question 16

El Derecho como argumentación

Realismo (según Frank)

Answer 16

-Visión no constructiva, sino crítica -Escepticismo axiológico -Indeterminación radical del D. -Enfoque conductista: contexto de descubrimiento/ justificación

Question 17

El Derecho como argumentación

El estilo judicial según Llewellyn (realista moderado)

Answer 17

El gran estilo (una forma de pensar) frente al estilo formal (idea de que los casos los deciden las reglas del Derecho)

Question 18

El Derecho como argumentación

Posición de Ross (realismo jurídico escandinavo)

Answer 18

-Técnica para alcanzar objetivos sociales de sententia ferenda y de lege ferenda -Valoración emocional -Tradición cultural como fuente

Question 19

El Derecho como argumentación

Tipos de racionalidad moral y jurídica según Peczenic

Answer 19

LSD: -Racionalidad lógica y lingüística (racionalidad L) -Coherencia, apoyo a la conclusión (racionalidad S, support) -Racionalidad discursiva (racionalidad D)

Question 20

El Derecho como argumentación

Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

Answer 20

De descubrimiento: proceso psicológico y sociológico que lleva al juez a tomar una decisión. De justificación: la fundamentación que ofrece

Question 21

El Derecho como argumentación

Factores personales en el proceso de decisión del juez según los realistas

Answer 21

Personalidad (Frank) -Deseos y preferencias (Stoljar) -Intuición (Hutcheson)

Question 22

El Derecho como argumentación

Aguiló y la lógica del contexto de descubrimiento

Answer 22

Para garantizar la independencia y la imparcialidad el D. regula también el contexto del descubrimiento

Question 23

El Derecho como argumentación

Falacia según Aristóteles

Answer 23

Un argumento que parece bueno sin serlo (Fundaciones sofísticas)

Question 24

El Derecho como argumentación

Falacias formales, materiales y pragmáticas

Answer 24

-Formal: regla de inferencia no válida -Material: Premisa incorrecta (ambigüedad o falsa analogía) -Pragmática: v. gr., abuso del argumento de autoridad o evadir la cuestión

Question 25

# El Derecho como argumentación El iusnaturalismo del siglo XX según *Bobbio*

Answer 25

Una filosofía del Derecho de los filósofos (filosofía general de base teológica) y no una filosofía del Derecho de los juristas

Question 26

# El Derecho como argumentación ¿Qué busca en el Derecho natural *Radbruch?* Fórmula

Answer 26

-Reacción frente al positivismo jurídico como consecuencia de la experiencia nazi -Los valores del Estado constitucional -Las leyes radicalmente injustas no son válidas

Question 27

# El Derecho como argumentación ¿Cómo explican la irrupción del positivismo jurídico frente al naturalismo *González Vicén* y *Ferrajoli?*

Answer 27

Obedece al advenimiento del Estado moderno y a la existencia de un sistema exhaustivo de fuentes

Question 28

# El Derecho como argumentación ¿Cómo concibe *Fuller* el Derecho?

Answer 28

En polémica con *Hart* defiende que el D. no es un instrumento, sino que integra elementos de interpretación teleológica y valorativa

Question 29

# El Derecho como argumentación Productos del marxismo debilitado de finales de los años 60

Answer 29

Teoría crítica del Derecho: -uso alternativo -*critical legal studies* -crítica jurídica (indeterminación radical, crítica posmoderna al racionalismo, feminismo jurídico)

Question 30

# El Derecho como argumentación Elementos estructurales del Derecho para *Santos*

Answer 30

Burocracia, violencia y retórica -Derecho moderno: burocracia, violencia, retórica débil -Globalización: baja burocracia, violencia, retórica alta o baja

Question 31

# El Derecho como argumentación *Kennedy:* teoría crítica del Derecho

Answer 31

-Indeterminación -Sociolegalidad -Política y cuestión de poder -La sociedad necesita la imagen del juez neutral

Question 32

# El Derecho como argumentación ¿Qué es la lógica para *Hage?*

Answer 32

La parte de la visión del mundo menos renunciable si resulta poco coherente

Question 33

# El Derecho como argumentación Elementos del argumento según *Toulmin*

Answer 33

-Pretensión -Razones -Garantía (reglas de paso de las premisas a la conclusión) -Respaldo (campo general de información)

Question 34

# El Derecho como argumentación Inferencia deductiva frente a la no deductiva *(Alchourrón)*

Answer 34

-Reflexiva (el enunciado está entre las consecuencias) -Monótona (aunque se añadan nuevas premisas) -Transitiva a las últimas consecuencias

Question 35

# El Derecho como argumentación Lógica deóntica

Answer 35

Aplica el método lógico a los enunciados normativos, incorporando los conceptos obligatorio, prohibido, permitido, etc.

Question 36

# El Derecho como argumentación Functores de verdad en la lógica deductiva. Operadores o caracteres deónticos propios de la lógica deóntica

Answer 36

-Deductiva: conjunción, disyunción, condicional, negación -Deóntica: obligatorio, prohibido, permitido

Question 37

# El Derecho como argumentación Dilema de *Jorgensen*

Answer 37

Si las normas no tienen valor de verdad, no podrá haber inferencias normativas. Sin embargo, intuitivamente esperamos lo contrario

Question 38

# El Derecho como argumentación Clases de enunciados jurídicos según *Atienza* y *Ruiz Manero*

Answer 38

-Normas (normas deónticas, normas constitutivas, actos normativos) -Enunciados de valor -Definiciones

Question 39

# El Derecho como argumentación Enumeración de las lógicas divergentes

Answer 39

No monótonas, de lo borroso, paraconsistentes, de la relevancia

Question 40

# El Derecho como argumentación *Bayón:* razones en pro del carácter no monótono, derrotable o revisable del razonamiento jurídico

Answer 40

-Hechos derrotables (basta que no sean refutados) -Carácter del conocimiento jurídico -Carácter derrotable o revisable de las normas

Question 41

# El Derecho como argumentación Propósito de las lógicas paraconsistentes

Answer 41

Manejar informaciones o proposiciones contradictorias (en sistemas informáticos)

Question 42

# El Derecho como argumentación Principio de *Duns Escoto*

Answer 42

De una contradicción se sigue cualquier cosa. Contradicción normativa: todo está permitido y todo está prohibido

Question 43

# El Derecho como argumentación Ley de hierro de *Alchourrón*

Answer 43

Cualquier sistema de lógica es incapaz de adaptarse completamente al lenguaje natural

Question 44

# El Derecho como argumentación Concepto de lógicas divergentes

Answer 44

Las que se apartan de la noción de inferencia clásica

Question 45

# El Derecho como argumentación *Schurz (Moreso)* lógica de la relevancia

Answer 45

La conclusión es relevante si ninguna de las variables proposicionales de la conclusión es sustituible

Question 46

# El Derecho como argumentación Forma básica de la argumentación judicial

Answer 46

Silogismo subsuntivo o *modus ponens*

Question 47

# El Derecho como argumentación ¿Por qué se llama *modus ponens* el esquema de razonamiento del silogismo subsuntivo?

Answer 47

Porque en una condicional poniendo el antecedente se pone el consecuente

Question 48

# El Derecho como argumentación La tópica como enfoque material de la argumentación

Answer 48

Formula una teoría de las premisas. La tópica no es *ars iudicandi,* sino *ars inveniendi (Viehweg)*

Question 49

# El Derecho como argumentación ¿Qué son los tópicos?

Answer 49

Las leyes y las hipótesis que operan como respaldo o garantía de un argumento

Question 50

# El Derecho como argumentación Dos tipos de razones según *Summers*

Answer 50

-Sustantivas. *Common law:* centro en razones sustantivas -Autoritativas: apelan a la autoridad (precedente, leyes, analogía, tratados doctrinales)

Question 51

# El Derecho como argumentación ¿En qué concepción de la argumentación juega un papel central la noción de actitud o de compromiso? Lógica deóntica

Answer 51

En la concepción material de la argumentación. La conclusión del razonamiento práctico es una acción *(Wright)*

Question 52

# El Derecho como argumentación ¿Qué es una petición de principio?

Answer 52

El argumento que presupone lo que tiene que probar

Question 53

# El Derecho como argumentación ¿Que es la dogmática?

Answer 53

Una gran factoría de argumentos puestos a disposición de los legisladores, jueces, abogados

Question 54

# El Derecho como argumentación Ajuste entre sistemas y realidad en normas y leyes científicas

Answer 54

-Normas: ajuste mundo-lenguaje -Leyes científicas: ajuste lenguaje-mundo

Question 55

# El Derecho como argumentación Clasificación de las razones según *Raz*

Answer 55

-Completa (premisas del razonamiento práctico) -Operativa (motivador: premisa podría constituir una razón completa) -Auxiliar (no operativa)

Question 56

# El Derecho como argumentación Clasificación de las razones por su fuerza

Answer 56

-Perentorias: determinan la acción -Concluyentes: definitivas o decisivas a tenor de las circunstancias -Absolutas: no pueden ser derrotadas

Question 57

# El Derecho como argumentación Clasificación de los distingos, según sean pertinentes en alguna perspectiva o en todas *(Dewey)*

Answer 57

Distinción, dicotomía

Question 58

# El Derecho como argumentación Características del pragmatismo

Answer 58

-Instrumentalidad -Diálogo, consenso -Enunciados útiles -Abstracción adecuada -Consecuencias y futuro -Práctica, medio de conocimiento *(Posner, Smith)*

Question 59

# El Derecho como argumentación Pragmatismo según *Toulmin*

Answer 59

Actitud mental: el valor de la teoría se juzga por el grado en que puede ponerse en práctica

Question 60

# El Derecho como argumentación Argumentación: ¿Concepto controvertido fundamento de concepciones incompatibles (justicia social o democracia, *Gallie)?*

Answer 60

Admite diversas concepciones compatibles en un pluralismo contextual y no valorativo

Question 61

# El Derecho como argumentación ¿Qué clase de razones son las normas o reglas?

Answer 61

*-Raz:* razones excluyentes -*Schauer:* razones atrincheradas -*Hart:* perentorias

Question 62

# El Derecho como argumentación Distinción entre la estrategia cognoscitiva y la estrategia normativa *(Luhman)*

Answer 62

-Cognoscitiva (legislación): corrige la expectativa no realizada -Normativa (jurisdicción): mantiene la expectativa frustrada

Question 63

# El Derecho como argumentación Distinción entre reglas y principios por sus condiciones de aplicación. Los principios según *Wright*

Answer 63

-Reglas: condiciones de aplicación cerradas -Principios (normas categóricas: *Wright):* las condiciones de aplicación surgen del contenido

Question 64

# El Derecho como argumentación Función de los principios en relación con las reglas

Answer 64

Corregir la regla -Interpretarla en un sentido conforme con su justificación -Suplir su falta

Question 65

# El Derecho como argumentación ¿La regla de reconocimiento incorpora también criterios de contenido o solo de autoridad?

Answer 65

También criterios de contenido. Además de órgano competente y requisitos de forma: derechos fundamentales, principios y valores

Question 66

# El Derecho como argumentación ¿De qué depende la relevancia de las razones jurídicas?

Answer 66

De su aplicabilidad, interpretación y validez

Question 67

# El Derecho como argumentación ¿Los criterios de aplicabilidad, interpretación y validez se aplican también a las premisas de origen extrasistemático?

Answer 67

Rige el criterio de aplicabilidad. Pueden plantear problemas de interpretación (interpretar si la declaración integra una amenaza). No de validez

Question 68

# El Derecho como argumentación Teorías procedimentales sobre la justicia *(Rawls)*

Answer 68

-Pura (lo justo está en el procedimiento) -Perfecta (el procedimiento alcanza lo justo) -Imperfecta (el procedimiento no alcanza siempre lo justo)

Question 69

# El Derecho como argumentación Tesis ontológicas sobre la verdad moral *(Nino)*

Answer 69

Se basa en: -Forma del razonamiento práctico -Forma de la práctica discursiva social -Consenso de la discusión moral

Question 70

# El Derecho como argumentación Tesis epistemológicas de la verdad moral según *Nino*

Answer 70

Por reflexión individual -Por discusión y decisión colectiva y reflexión individual -Por discusión y decisión colectiva como única vía

Question 71

# El Derecho como argumentación. Enough Said Género epidíctico o demostrativo del discurso

Answer 71

El auditorio no interviene. *Aristóteles:* deliberativo (futuro), judicial (pasado), y epidíctico (presente: panegírico, *encomium, marketing)*

Question 72

# El Derecho como argumentación ¿Cómo vincula *Perelman* la retórica al discurso que no busca solo ser eficaz, sino válido?

Answer 72

Mediante la controvertida noción de auditorio universal (a él apelan los votos particulares)

Question 73

# El Derecho como argumentación Epiquerema

Answer 73

Razonamiento compacto y breve que incluye la prueba de las premisas

Question 74

# El Derecho como argumentación Fases del proceso de argumentación dialéctica, según *Eemeren y Grootendorst*

Answer 74

CAAC: Confrontación, apertura, argumentación y conclusión

Question 75

# A Little History of Philosophy La dialéctica de *Hegel*

Answer 75

El método dialéctico acerca a la verdad. Plantamiento de una idea (tesis). Puesta en contradicción (antítesis). Tercera posición que toma en consideración las dos (síntesis). El proceso continúa

Question 76

# El Derecho como argumentación Tipos de diálogo según *Walton*

Answer 76

-Riña -Búsqueda -Investigación -Incitación a la acción -Educación -Negociación -Debate forense -Discusión crítica o diálogo racional

Question 77

# El Derecho como argumentación Fases de la actividad retórica según la tradición

Answer 77

IDEMA: *Inventio, dispositio, elocutio, memoria* y *actio*

Question 78

# El Derecho como argumentación Partes de la *dispositio* u organización del discurso según la retórica clásica

Answer 78

ENA, PR, PR: *Exordio, narratio, argumentatio (probatio* y *refutatio) peroratio* (conclusión, con *recapitulatio)*

Question 79

# El Derecho como argumentación La petición de principio no infringe las reglas lógicas *(Perelman)*

Answer 79

En la conclusión no se afirma nada que no se haya afirmado antes en las premisas

Question 80

# El Derecho como argumentación Diferencia entre los sofismas y los paralogismos

Answer 80

-Sofismas: uso a sabiendas de malos argumentos -Paralogismos: errores argumentativos

Question 81

# El Derecho como argumentación ¿Qué racionalidades distingue *Aarnio?*

Answer 81

La racionalidad lógica de la racionalidad discursiva (consistencia, eficiencia, sinceridad, generalidad y fundamentación)

Question 82

# El Derecho como argumentación Clases de argumentación según *MacCormik*

Answer 82

-Casos fáciles: lógica deductiva -Difíciles: segundo nivel de racionalidad práctica (universalidad, consistencia, coherencia, adecuación)

Question 83

# El Derecho como argumentación ¿A qué apela *MacCormik* en la argumentación?

Answer 83

Al espectador imparcial, como criterio último de la corrección de los argumentos

Question 84

# El Derecho como argumentación. Enough Said Diferencia entre *ethos* y *pathos* en la retórica clásica

Answer 84

La retórica *(Ar.:* opuesta a la dialéctica) se apoya en el carácter del orador *(ethos)* y en la conexión de los destinatarios con sujeto y objeto *(pathos)*

Question 85

# El Derecho como argumentación Tipos de argumentos jurídicos según *Tarello*

Answer 85

*-A contrario. A simili. A fortiori* . Pleno. Coher. Sistemático -Analógico. Equidad. Ontológico -Histórico. Teleológico. Económico -Apagógico, psicológico. Autoritativo

Question 86

# El Derecho como argumentación ¿En qué culturas tiene especial aplicación el argumento *a contrario* según *Tarello?*

Answer 86

Cuando se atribuye gran valor a la letra del documento. Cuando se vincula a los aplicadores con los productores de normas

Question 87

# El Derecho como argumentación Argumento apagógico según *Schopenhauer*

Answer 87

Se acepta la tesis como una verdad preliminar y se muestra que conduce al absurdo

Question 88

# A Little History of Philosophy *Schopenhauer.* Siglo. Influencias. Teoría: actitud, elementos, arte

Answer 88

**XIX**. *(Kant, Buda)* Pesimista. Voluntad (fuerza conductora) y mundo (construcción fenoménica de la realidad). El arte permite escapar del círculo de esfuerzo y deseo

Question 89

# El Derecho como argumentación Tipos de argumentos jurídicos según *Atienza*

Answer 89

-Premisas suficientes: deducción. Insuficientes: añadir información *(a simili, a fortiori, a contrario)* -Excesivas: suprimir información *(ad absurdum)*

Question 90

# El Derecho como argumentación *Alexy:* 1) Regla de los tres pasos en el examen de la proporcionalidad. 2) Pasos lógicos en el juicio de ponderación (proporcionalidad en sentido estricto)

Answer 90

1) Idoneidad. Necesidad. Proporcionalidad en sentido estricto 2) -Constatación de principios opuestos e incompatibles -Establecimiento de la prioridad -Construcción de una regla de acción -Subsunción

Question 91

# El Derecho como argumentación Leyes que, según *Alexy,* permiten dar prioridad a un principio sobre otro

Answer 91

-Ley de la ponderación -Fórmula del peso (grado de afectación concreta, en abstracto, seguridad en la afectación) -Subsidiariamente: cargas de la argumentación

Question 92

# El Derecho como argumentación ¿Según el antilogicismo moderado, cuál es la imagen del razonamiento jurídico?

Answer 92

No una cadena: las patas de una silla *(Wisdom)* o la trama de un tejido *(Perelman).* Puede fallar una premisa. La solidez es producto de la fuerza de los componentes

Question 93

# El Derecho como argumentación ¿Qué es un argumento entimemático?

Answer 93

El que no explicita todas sus premisas, como ocurre con la mayor parte de los argumentos de la vida cotidiana

Question 94

# El Derecho como argumentación Cláusula de *Radbruch*

Answer 94

El D. extremadamente injusto no es D. Conflicto entre razones institucionales (seguridad jurídica) y razones sustantivas (consecución de fines, justicia)

Question 95

# El Derecho como argumentación ¿Cómo llama *Fuller* a los principios institucionales?

Answer 95

La moralidad interna del Derecho

Question 96

# El Derecho como argumentación Niveles de razonamiento jurídico justificativo según *Nino*

Answer 96

-Básico: consenso democrático, derechos fundamentales, falta de alternativa realista más legítima -Segundo: exclusión de razones incompatibles

Question 97

# El Derecho como argumentación ¿Por qué se ha caracterizado la filosofía del siglo XX a partir de un cierto momento? Precursores. Siglo

Answer 97

Por un giro lingüístico o cambio de marcha orientado a hacer de lenguaje el centro de la reflexión filosófica. Se inicia con *Bertrand Russell* (**XIX-XX**) y *Alfred Jules Ayer* (**XX**)

Question 98

# El Derecho como argumentación ¿De las tres clásicas dimensiones de lenguaje, sintáctica, semántica y pragmática, cuál parece haberse impuesto?

Answer 98

La pragmática, por lo que más que de giro lingüístico habría que hablar de giro pragmático

Question 99

# El Derecho como argumentación ¿Qué es la pragmática desde el punto de vista lingüístico?

Answer 99

El estudio del uso del lenguaje *(Graciella Reyes).* El estudio de cómo se interpreta el significado producido en el uso del lenguaje *(Atienza)*

Question 100

# El Derecho como argumentación ¿Qué filósofos se inspiran en la concepción pragmática del lenguaje? Siglo

Answer 100

*Wittgenstein,* s. **XIX-XX** *(Investigaciones filosóficas). Austin* (teoría de los actos de lenguaje), *Habermas, Apel* (teoría del discurso), *Gadamer* (hermenéutica), s. **XX**