Noção, classificação e características do Direito Flashcards
O que é o Direito?
Sendo o centro da ordem jurídica, é o conjunto de regras obrigatórias numa sociedade, de forma a regular os conflitos e o processo de exercício e transmissão do poder/ um conjunto sistemático de normas (de caráter jurídico) adotadas por órgãos próprios, de acordo com processos formalmente aptos a emiti-las, e que serve para regular a vida do Homem em sociedade. As regras do direito, impostas através das normas jurídicas, são imperativas, destinam-se a atingir a satisfação do bem comum e são imprescindíveis à sobrevivência da sociedade.
O Direito tem uma simbologia, que difere de acordo com cada uma das 3 mitologias, a egípcia, a grega, e a romana. Fala sobre a mitologia egípcia:
Na mitologia egípcia, o Direito é representado pela deusa Maat. Esta é a deusa da justiça e do equilíbrio.
De acordo com esta mitologia, o Direito é a norma eterna que rege o Universo, e é associado aos valores de precisão, da verdade, da ordem e da retidão.
A principal obrigação dos faraós egípcios era fazer com que Maat se cumprisse, para que não reinasse a desordem e a iniquidade.
O Direito tem uma simbologia, que difere de acordo com cada uma das 3 mitologias, a egípcia, a grega, e a romana. Fala sobre a mitologia grega:
Na mitologia grega, o Direito era associado à deusa Dikê.
A deusa Dikê era representada por uma mulher, de pé, descalça, com os olhos bem abertos (metaforizando a sua busca pela verdade). Com a mão direita sustentava uma espada desembainhada e apontada para cima (simbolizando a força, elemento tido por inseparável ao direito) e na mão esquerda sustentava uma balança de dois pratos (a igualdade procurada pelo direito), sem que o fiel da balança estivesse ao meio. O fiel só iria para o meio após a realização da justiça, do ato tido por justo.
O direito era declarado (ora por inspiração da deusa, ora por ordem de Zeus) quando os dois pratos da balança estivessem nivelados, com o fiel ao meio.
Nesta aceção, para os gregos, o justo (direito) era identificado com o igual (igualdade).
O Direito tem uma simbologia, que difere de acordo com cada uma das 3 mitologias, a egípcia, a grega, e a romana. Fala sobre a mitologia romana:
Na mitologia romana, o Direito era representado pela deusa Iustitia, uma mulher, de pé, descalça, com os olhos vendados (metaforizando a imparcialidade). Com a mão direita sustentava uma espada desembainhada apontada para baixo (acentuando a presença discreta da força, a utilizar quando necessário) e na mão esquerda sustentava uma balança de dois pratos (a igualdade procurada pelo direito), sem que o fiel da balança estivesse ao meio. O fiel só iria para o meio após a realização da justiça, do ato tido por justo.
A deusa Iustitia deveria estar de pé durante a exposição do direito (no momento da realização do jus). Quando o fiel da balança estivesse ao meio na vertical, perfeitamente a prumo, e com os dois pratos da balança iguais.
Pela representação simbólica, a declaração do direito (no sentido de realização da justiça), ocorre por via da expressão “de rectum”.
Que deu origem a “derectum”, que domina a palavra ‘ius’.
Daí as expressões nas línguas românicas:
directum, derectum, dereito, diritto, droit, direito, etc.
Em que consistem o objeto e o método da Ciência do Direito?
Objeto: Direito vigente numa determinada sociedade
Estuda: o Direito vigente ordena as suas normas, procurando encontrar uma lógica na sua estruturação e apreensão do seu correto sentido normativo e a sua aplicação à realidade na qual vigoram.
Método: técnicas de interpretação das fontes do Direito
Existem 4 sentidos do Direito, quais são? Em que consistem?
Os 4 sentidos do Direito são o sentido normativo, o sentido objetivo, o sentido subjetivo e o saber jurídico.
Sentido normativo
Corresponde à norma, conjunto de normas jurídicas, conjunto de princípios jurídicos ou ao ordenamento jurídico em geral. É neste sentido que se fala no Direito Português, no Direito Internacional ou no Direito da Saúde, por exemplo.
Sentido objetivo
Significa aquilo que é justo, a própria coisa justa. É o objeto, o conteúdo ou o âmbito do direito em sentido normativo. É neste sentido que se refere o direito de propriedade como o direito que, em geral, os proprietários têm sobre as coisas que lhes pertencem.
Sentido subjetivo
O poder ou a faculdade jurídica reconhecida a um determinado sujeito, ou seja, uma faculdade de agir ao abrigo de uma norma jurídica relativamente a uma certa coisa ou pessoa.
Saber jurídico
No sentido de jurisprudência, enquanto “ciência do direito” ou “arte do justo”
Direito na linguagem comum como saber jurídico.
O Direito tem uma dimensão tripla, composta pela dimensão fáctica, pela dimensão normativa e pela dimensão axiológica. Explica-as.
Facto - dimensão fáctica: a efetividade social e histórica do Direito
O Direito começa por eleger certos factos sociais como relevantes para serem passíveis de regulação jurídica.
Norma – dimensão normativa: o Direito como ordenamento ou conjunto de normas
O Direito regula os factos que considera juridicamente relevantes através da norma jurídica.
Valor – dimensão axiológica: o Direito cuida de um valor, a justiça
O Direito haverá de implicar, não só formal, como também do ponto de vista material, que as suas normas sejam objeto de uma certa orientação em função de valores, de padrões axiológicos. Neste sentido, o acento tónico é colocado na valoração da norma e não na valoração do facto (que apenas releva ou não releva para o Direito).
Quais são as características do Direito?
O Direito tem essencialmente 5 características, as quais:
Necessidade
Decorre de a ordem jurídica ser indissociável da ordem social (a exigência da ordem jurídica para a sobrevivência da sociedade)
Alteridade
A intersubjetividade/bilateralidade (o Direito existe sempre vinculado a duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra)
Imperatividade
A ordenação e regulação de comportamentos sociais (é a característica de impor aos destinatários a obrigação de obedecer. Não depende da vontade dos indivíduos, pois a ordem não é um conselho, é uma obrigação)
Coercibilidade
A característica coercibilidade prende-se com a convicção de que o não acatamento das normas jurídicas acarreta consequências desagradáveis que, nas sociedades modernas, os sujeitos normalmente não conhecem exatamente
Exterioridade
Significa que o que importa ao Direito é a manifestação externa dos atos ou omissões dos membros da sociedade, sendo-lhe indiferente o que se passa na mente de cada um, desde que não se traduza em qualquer manifestação externa relevante
Existem duas correntes de pensamento para a compreensão do Direito, o Direito Positivo ou positivismo jurídico, e o Direito Natural, ou Jusnaturalismo.
Explica o primeiro.
O Direito Positivo é uma doutrina para a qual só é direito o que está regulado pelo Estado, o que está convertido em norma jurídica, neste sentido, o que está positivado.
De acordo com esta doutrina, fenómenos como a moral e a justiça são alheios ao direito, uma vez que são noções relativas, mutáveis no tempo e sem força política para se imporem à vontade do Estado.
Foi dominante na Europa até à 2ª guerra mundial
Os positivistas veem no Direito apenas o que efetivamente vigora na sociedade e é imposto coativamente por parte do poder (o Estado), e na coercibilidade a explicação para o acatamento das normas: não é por considerar uma norma justa ou necessária que o membro de uma sociedade a cumpre, mas porque teme as consequências do não acatamento. Mesmo quando as normas estão desprovidas de sanção, a sua natureza jurídica confere-lhes um resquício de coercibilidade que concorre decisivamente para o seu cumprimento.
Os positivistas
Existiram vários defensores do positivismo, entre os quais se destacaram John Austin, Hans Kelsen, e Herbert Hart.
Explica a teoria de John Austin.
Austin tinha como objetivo principal identificar as características distintivas do direito positivo a fim de libertá-lo da confusão com preceitos morais e religiosos que havia sido promovido pela teoria do direito natural. Assim, o autor admite que possam existir leis moralmente injustas.
A teoria do autor propõe três principais elementos distintivos do direito positivo:
- O direito consiste em comandos (ordens, expressões de vontade), direcionados aos integrantes de uma comunidade política independente;
- Os comandos expressam a vontade de um soberano, o qual não se submete ao direito, e são apoiados em ameaças (sanção); e
- O soberano é alguém que é habitualmente obedecido.
A teoria de Austin não preconiza a sujeição do governo à lei. Trata-se de uma teoria sobre a autorização do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal visão, nas suas linhas gerais, é essencialmente coerente, e deve ser entendida no contexto inglês dos séculos XVIII e XIX.
Existiram vários defensores do positivismo, entre os quais se destacaram John Austin, Hans Kelsen, e Herbert Hart.
Explica a teoria de Hans Kelsen.
A “Teoria Pura do Direito”
Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente ligada aos valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido.
Uma das suas conceções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como um conjunto hierarquizado de normas jurídicas, estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata - a “Pirâmide de Kelsen” -, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram o seu fundamento de validade. Com o tempo Kelsen concretiza a sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de Direito Internacional.
Existiram vários defensores do positivismo, entre os quais se destacaram John Austin, Hans Kelsen, e Herbert Hart.
Explica a teoria de Herbert Hart.
O “Conceito de Direito”
Hart inicia a sua argumentação sublinhando que a argumentação até então desenvolvida por notáveis juristas não era capaz de dar resposta e uma questão central: “O que é o Direito?”.
A obra “O Conceito do Direito” causou enorme impacto e deu origem a uma multiplicidade de publicações discutindo a argumentação desenvolvida.
Em virtude de sua própria argumentação, Hart é classificado como um positivista da corrente inclusivista, por não excluir totalmente a moral da definição do Direito, contrapondo-se a positivistas da corrente exclusivista.
Existem duas correntes de pensamento para a compreensão do Direito, o Direito Positivo ou positivismo jurídico, e o Direito Natural, ou Jusnaturalismo.
Explica o segundo.
O jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido para qualquer lugar e para qualquer tempo. É universal. É imutável.
Os defensores do Direito Natural, os jusnaturalistas, defendem a existência de valores a que o Direito, sob risco de grave deformação da ordem social, se deve sujeitar.
Veem na adesão ao Direito uma tendência natural do Homem para a ordem, surgindo a sanção como a consequência desagradável que, em alguns casos, a desobediência pode implicar para o infrator.
Chamam a atenção para as normas desprovidas de sanção e para a circunstância de não se poder considerar a coercibilidade a suscetibilidade de aplicação coativa da norma, mas sim a suscetibilidade de aplicação da sanção, já que, uma vez violada a norma, apenas em raras ocasiões a sanção pode coagir ao seu acatamento.
Compara as duas correntes de pensamento para a compreensão do Direito (Positivismo vs Naturalismo).
O Direito Natural é universal e tem caráter informal, enquanto que o Direito Positivo tem uma base territorial e temporal. e um caráter formal;
O Direito Natural é imutável e o Direito Positivo mutável.
Para o Direito Natural, o Direito é pressuposto (superior ao Estado). Já para o Direito Positivo, o Direito é posto pelo Estado.
Para o Direito Natural, uma norma não é válida se não for justa.
Para o Direito Positivo, uma norma é justa se for válida, ou seja, se existe ou não como regra jurídica, dentro de um determinado sistema jurídico. Assim, ela deve:
* Ser emanada por uma autoridade competente e autorizada
* Estar em vigor
* Ser compatível com outra
Comenta a seguinte frase: “O domínio Nazi pôs em causa a validade do Direito”.
O domínio nazi impôs-se a partir de um sistema de imposição e manipulação do Direito, através de normas formalmente válidas, mas eticamente deploráveis, tais como:
a suspensão de várias disposições normativas da Constituição de Weimar;
a possibilidade de alteração da própria constituição;
lei contra a criação de Partidos: eliminação da filiação partidária ou da expressão ideológica, retirando do cenário político do Estado a admissibilidade de pluralismo político, estabelecendo o regime de partido único na Alemanha nazi.
Tudo com base num sistema de direito sinistro, embora aparentemente válido do ponto de vista formal
No fim da 2ª guerra mundial, a ética e os valores começaram a retornar ao Direito, inicialmente sob a forma de retorno ao Direito Natural, depois com a discussão do Pós-Positivismo.
