Leçon 8 - Interculturalité et ordres juridiques hors Québec et Canada : introduction au droit comparé Flashcards
Qu’est-ce qui est comparé en matière de droit comparé ?
- Droit étatique vs. droit non-formel (pluralisme juridique) : distinction entre ce que dit le droit de l’état, vs. des normes qui ne découle pas de l’état (tradition, culture, coutume, etc.)
Exemple : en ce qui a trait au droit autochtone, sans le pluralisme juridique, on ne considère pas le droit autochtone - Droit à l’intérieur d’un même pays (fédéralisme) : dans notre bijuridisme, on fait de la comparaison entre la tradition juridique et common law, on ajoute à cela également les traditions juridiques autochtones
- Droit interne vs. droits étrangers : cas de Rome, on avait des lois pour les citoyens romaines et pour les étrangers (on avait cet élément de comparaison, mais ce n’était pas considéré comme une science)
- Droit interne vs. droit régional : dans le cadre de l’union européenne
- Droit interne vs. droit international : cas de convention internationale
- Entre différents systèmes juridiques : pas seulement civil et common law, on inclut le droit musulman (le droit religeux : relation entre droit et religion)
- Entre différentes traditions juridiques
Qui effectue du droit comparé ?
Les 4 parties prenantes qui peuvent faire ses comparaisons, selon le contexte :
- Le praticien (seul ou en cabinet) : exemple un avocat francais qui est ici pour travailler pour une entreprise
- Les juges (pouvoir judiciaire) : ouvert à considérer d’autres systèmes de droit /ordres juridiques dans l’appréciation d’un sujet de droit
- Le chercheur universitaire : notamment dans la doctrine, dans le cadre de cours, d’une recherche
- Le législateur (pouvoir législatif) : en adoptant une règle, dans la rédaction, on peut être ouvert à regarder la culture, le droit coutumier, une autre tradition juridique (il peut le faire en amont : en regardant l’état de droit en la matière)
Pour quelles raisons est-ce que les parties prenantes auront recours au droit comparé ?
- Mieux connaitre son droit interne : pour interpréter une règle qui cause des problèmes d’interprétation, interprétation similaire ailleurs qui permet de mieux comprendre
- Connaitre l’Autre juridique : comment tel autre système aborde telle question, comment d’autre législateur ont légiféré (curiosité intellectuelle)
Exemple – peine de mort : comprendre l’Autre on regarde ce qui est fait ailleurs - Réformes juridiques ou recherches de solutions potentielles : avancées sur cette question qui ont déjà été faites, question dans un autre pays (même si pas la même tradition juridique) / pour des solutions, on peut regarder si cette question s’est posée ailleurs
- Évaluation des solutions potentielles dans le cadre d’une approche globale de la connaissance juridique : question centrale et problème transnationaux, on ne veut pas fragmenter le droit donc on évalue la portée de ce qu’on fait selon nos standards complexes
Quelles sont les pathologies du droit comparés
- Risque de cadres de référence : implique une hérarchisation, cadre standaed auxquel une autre catégorie doit s’aligner selon le contexte, les enejxu et les relations de pouvoir il est fréquent qu’il se présente
Nous sommes dans un monde « bipolaire » : pole qui impose une manière de voir, et ce même juridiquement
En Occident, on a des cadres de références auxquels beaucoup de pays doivent s’aligner dont les pays du Sud. On conditionne cela aux près, aux subventions pour pouvoir progresser (en intégrant les valeurs de référence - Cela mène à un risque d’acculturation, de mimétisme ou de classification : on peut même le faire inconsciemment
Exemple : le professeur a étudié ailleurs en Occident, il se réfère souvent à ce cadre comme référence
Même en revenant dans son pays, il pourrait imposer une réforme en raison de ses acquis à Udem - Cela mène également à un risque de mimétisme : les pays colonisés ont eu tendance à adopter la loi, le cadre légal = on pense que le texte du colonisateur est celui à adopter
Il y a une différence entre le texte de loi et la culture du pays : dans les faits, dans beaucoup de système qu’on adopte la loi de référence cela ne fonctionne pas en raison de la culture, la manière du pays = crée un décalage entre le texte de loi formel et l’informel
Notion de mimétisme : émiter, faire comme fait l’autre – un pays qui décide d’adopter un texte français dans sa législation
Notamment, le Québec a fait du mimétisme dans l’adoption du Code civil, mais on a aussi intégrer des notions de common law (que l’on a codifié) - Risque de classification : plus on se rapproche du texte de référence, plus on rentre dans le concert de la nation civilisée
Rapport des nations unies tentent de classifier les systèmes économiques les plus compétitifs : si on peut dire qu’un pays est plus compétitif car son texte est standardisé, c’est parce que l’on considère que certains textes sont des textes de référence en répondant à des critères préétablis
L : VRAI OU FAUX - L’histoire de la notion de droit comparée est très liée à l’histoire du droit occidental
VRAI - Dans les autres traditions juridiques du monde, la notion de droit comparée n’existe pas.
L : Expliquez la notion de droit comparé en contexte européen historique et actuel.
- Dans le contexte européen : il a fallu le droit comparé pour les constructions nationales, et ensuite pour mieux saisir leurs caractéristiques, leurs commonalités et leurs limites
- Dans le contexte actuel : on vise plutôt la compréhension de la place de ces droits face au droit européen, aux normes internationales et aux autres traditions juridiques qui s’implantent en Europe comme comme ailleurs.
En dehors de l’Europe, à l’exception des USA, le droit national n’a jamais occupé la scène au point où le droit comparé puisse s’imposer comme discipline distincte.
L : Expliqué les particularités qui se rapproche à une notion de droit comparé informelle (droit chtonien, droit talmudique, droit islamique, droit indou)
- Droit chtonien : les sources sont informelles et l’information portant sur le droit étranger est par des moyens également informels
- Droit talmudique : les source sont talmudiques, mais chacune est créateur ou découvreur du droit et chacun est libre de s’inspirer où il veut dans la recherche de la volonté de l’Auteur parfait
- Droit islamique : il s’agit de la même volonté divine et, si la révélation à Mahomet a été plus complète qu’ailleurs, il n’a jamais été question d’isoler, pour mieux l’étudier, le droit perçu comme étranger
- Droit indou : nous sommes tous liés par la Brahma et tous les us et coutumes ont leur place à respecter.
L : Comment expliquez-vous que le droit comparé a subit un changement d’orientation dans son histoire
La comparaison des droits devenant une préoccupation centrale des juristes contemporains, on peut songer à l’abandon pur et simple du droit comparé qui aurait accompli sa tâche lorsque le droit n’été pas pensé comparativement. Le droit comparé devient un droit intégré au processus législatif, dans l’œuvre judiciaire, dans la pratique du droit, dans l’enseignement et dans la recherche.
L : Dans quelle mesure le droit comparé joue-t-il aujourd’hui un rôle différent dans le processus ?
Trois observations rentrent en ligne de compte
(1) La législation aujourd’hui peut être supranationale aussi bien que nationale (ex : au niveau de l’Union européenne
(2) Le droit comparé devient aujourd’hui souvent la raison d’être de l’activité législative et non pas une simple technique de cette activité
(3) Les sources de cette comparaison des textes législatifs existants ou à créer sont devenues innombrables et très diversifiées
= Le droit comparé est aujourd’hui intégré dans le processus législatif, mais le droit comparé moderne sert même à modifier ce processus législatif (intégration encore plus importante dans certains domaines d’activités)
L : Expliquez comment est actuellement intégré le droit comparé dans l’oeuvre judiciaire.
Si la construction des droits nationaux s’est faite avec l’apport considérable du droit comparé, il y avait peu de place pour ce droit comparé une fois les constructions nationales terminées. De nos jours, on retrouve cette idée que le droit comparé peut servir à combler les lacunes dans le droit national visé par une présomption de plénitude / de perfection.
Avant, dans les objectifs restreints ou irréalisables du droit comparé, il y avait peu ou pas de place pour le droit comparé dans le travail des juges. Ainsi, de parler de droit comparé comme intégré dans l’œuvre judiciaire, c’est comme parler d’un changement intellectuel en droit.
L : Quelles sont les manifestation de l’intégration du droit comparé dans le processus judiciaire (pays de common law vs. droit civil)
- Pays de common law : Elle se fait de manière explicite et transparente, ce qui est démontré par des études portant sur les citations de sources étrangères et par les déclarations des juges
- Pays de droit civil : La même intégration du droit comparé dans l’œuvre judiciaire s’observe, mais souvent plus discrètement
Exemple – expérience du Québec : elle illustre la possibilité de comparaison entre les traditions juridiques, et cela dans le feu de l’action au niveau de la prise de décision dans des causes individuelles
Exemple – Pays-Bas : les juges prennent connaissance des solutions étrangères sans nécessairement les citer (en France, on cherche des « indices) de l’emploi du droit comparé)
L : Comment peut-on expliqué que le droit comparé est intégré dans la pratique du droit ?
Le droit comparé s’intègre également dans le travail des institutions publiques, notamment dans le travail des assemblés législatives et les tribunaux.
Dans la mesure où ces institutions font appel aux praticiens du droit, ils développement des méthodes de comparaison menant à une escalade du recours au droit comparé
L : Quelle nouveauté a facilité cette intégration du droit comparé dans la pratique du droit ?
(1) Les moyens d’accès au droit étranger sont grandement facilités autant dans les pays en développement que dans les pays développés
(2) La technologie rend le droit plus accessible, mais rend aussi plus facile la communication entre les juristes
L : Comment est-ce que le droit comparé est intégré dans l’enseignement du droit et de la recherche en droit ?
Depuis une trentaine d’années, on assiste à des innovations dans l’enseignement et la recherche juridique qui visent la connaissance transfrontalière ou comparative du droit. Il ne s’agit pas de cours de droit comparé, mais bien d’intégrer la connaissance d’autres droits dans la connaissance de base des étudiant.e.s en droit.
(1) Programme visant l’ajout d’une formation juridique différente de celle déjà acquise par l’étudiant : avoir un Baccalauréat en droit pour ensuite faire une année supplémentaire pour avoir un diplôme de common law
(2) Intégration des deux formations au sein de l’enseignement d’une même faculté (ex : McGill)
Tous ces efforts de formation juridique multiples ont été marqués par le caractère autonome de l’enseignement juridique de chaque tradition (propre spécificité)
Or, on assite à un nouveau phénomène qui est celui de l’intégration de l’enseignement de chaque tradition dans le cadre de cours individuel par une méthode de comparaison, tel qu’à McGill. Ce nouvel enseignement comparatif ne vise pas l’unification des droits, mais leurs équilibres.
De son côté, la recherche a des objectifs au-delà de l’enseignement et on assiste actuellement à une intégration du droit comparé dans la recherche en général.
L : Comment peut-on dire que globalement, la méthode de travail du droit comparé a évoluée dans le temps ?
Longtemps, on pratiqua l’envoi d’un juriste dans un pays étranger, pour y rédiger un code ou une loi, avec le risque d’acculturation qui s’en suivait.
Aujourd’hui, le droit se forme par le dialogue entre législateurs, juges, experts : tous devenus « partie prenante »
Un phénomène nouveau apparait, celui de la concurrence des groupes d’experts et des modèles qu’ils rédigent, souvent en la forme de « Principes » qui ressemblent aux Restatements américains (mouvement encourager par des organisations internationales)
