Leçon 5/6 : Les ententes

Question 1

Qu’est ce qu’une entente ?

Answer 1

C’est une pratique plurilatérale qui restreint la concurrence.
3 type de pratiques plurilatérales
- accord
- pratique concertée
décision d’association d’entreprises

Question 2

Qu’est ce qu’un accord ?

Answer 2

Les entreprises ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée

Question 3

Affaire Bayer

Answer 3

Conception restrictive de la notion d’accord. Pour qu’une pratique soit qualifiée d’accord au sens de l’article 101 TFUE, il doit y avoir concordance des volontés entre les parties.

Question 4

Quels sont les conflits en matière d’ententes ?

Question 5

Pratique concertée ?

Answer 5

Une pratique concertée suppose la réunion de trois éléments :
- une prise de contact entre les entreprises en cause ( échange d’informations même unilatéralement)
- des comportements sur le marché qui ont été modifiés
- un lien de causalité entre les deux premiers éléments.

Question 6

Différence entre “accord” “pratique concertée” et “décision d’associations d’entreprise”

Answer 6

D’après la CJ, la différence entre ces types d’ententes est de degré plus que de nature

Question 7

Quelles sont les restrictions des ententes ?

Answer 7

Jurisprudence de la CJ : il y a restriction de concurrence, lorsque la « coordination entre entreprises [est] de nature à avoir une incidence défavorable sensible sur les paramètres de concurrence, tels que, notamment, le prix, la quantité et la qualité des produits ou des services.
Ex : accord sur la fixation des prix, sur la répartition du marché

Question 8

Les types d’ententes

Answer 8

Deux types :

horizontales : entre acteurs économiques opérant au même niveau du processus économique. Fixation du prix, répartition des marchés, boycott collectif..

verticales : entre entreprises opérant à des niveaux différents du processus économique, non concurrentes. Emportent soit des restrictions de concurrence intra-marque ou inter-marque. Moins dommageables pour le marché que les ententes horizontales.

Question 9

C’est quoi les cartels ?

Answer 9

Parmi les ententes horizontales, on distingue parfois les « cartels », ce sont, d’après l’OCDE, les ententes « qui ont un caractère caché durable, qui couvrent la totalité ou la quasi-totalité d’un marché et qui portent sur les prix, les quantités livrées ou une répartition de la clientèle

Question 10

Affaire Toshiba ?

Answer 10

Pactes de non agression : Deux entreprises actives sur deux marchés géographiques passent un accord par lequel elles ne pénètreront pas leurs marchés respectifs.

CJ, “s’il n’est pas démontré l’existence de barrières insurmontables pour pénétrer le marché de l’autre, une entente sera caractérisée”

Question 11

Hub and spoke ?

Answer 11

Consiste pour deux concurrents à s’entendre par l’intermédiaire d’un tiers quelconque (ex. deux fournisseurs communiquent par l’intermédiaire d’un distributeur, deux distributeurs communiquent par l’intermédiaire d’un fournisseur. Facilitateur d’ententes, peut être sanctionné

Question 12

Comment déterminer si un accord est restrictif de concurrence ?

Answer 12

Il faut déterminer son objet et s’il n’est pas anticoncurrentiel alors ses effets afin de vérifier s’ils restreignent la concurrence.

Ce raisonnement en deux temps a été dégagé par la CJ dans l’arrêt Société Technique Minière

Question 13

Théorie de l’effet cumulatif

Answer 13

deux conditions doivent être remplies pour que la théorie de l’effet cumulatif puisse être retenue pour sanctionner un accord à lui seul n’emportant pas de restriction sensible :
- l’accord en cause doit s’insérer dans un réseau d’accords similaires
- l’accord en cause doit contribuer de façon significative à l’effet cumulatif observé

Question 14

Quand est-ce qu’une entente peut être licite ?

Answer 14

Lorsqu’elle est le résultat d’un ordre de la loi ou si elle constitue une restriction accessoire à une opération licite

Question 15

Théorie des restrictions accessoires

Answer 15

Vient de l’adage romain : “l’accessoire suit le principal”
Le principal n’étant pas restrictif de concurrence, l’accessoire sera réputé ne pas l’être, même si, en lui-même, il l’est. Cette théorie permet ainsi de justifier des pratiques qui, à défaut, seraient sanctionnées pour ententes.

Ex : la franchise

Question 16

Affaire Pronuptia

Answer 16

Audit concurrentiel en droit de l’UE, les clauses « indispensables » à la protection du savoir-faire et de l’assistance (telles les clauses de non-concurrence), de même que les clauses qui organisent le contrôle « indispensable » à la préservation l’identité et la réputation du réseau (telles les clauses d’application du savoir-faire, d’aménagement des locaux, d’approvisionnement) ne constituent pas des restrictions de concurrence : de telles clauses constituent des restrictions accessoires.

Question 17

Quelles sont les exemptions ?

Answer 17

L’entente sera exemptée si elle est accompagnée d’effets positifs qui viendront contrebalancer les effets anticoncurrentiels. Droit français : Progrès économique, maintien de l’emploi..

Deux types d’exemptions : individuelles appréciées in concreto et a posteriori , par catégorie appréciées in abstracto a priori

Question 18

Les conditions de l’exemption individuelle

Answer 18

En droit de l’Union européenne, l’article 101§3 TFUE pose quatre conditions cumulatives388 pour que l’exemption individuelle soit accordée :
- l’accord ou la pratique contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique
- la restriction de concurrence qui en découle est nécessaire et proportionnée aux gains produits
- une partie équitable des bénéfices ainsi apportés est réservée aux utilisateurs
- il n’en résulte pas une élimination totale de la concurrence sur le marché en cause

En droit FR : conditions similaires

Question 19

Conditions de l’exemption

Answer 19

• absence d’un pouvoir de marché trop important
• absence de restrictions jugées trop néfastes

Question 20

Effets de l’exemption

Answer 20

Les clauses doivent respecter le règlement d’exemption.

Ex : Une clause post-contractuelle non-concurrence est exemptée à certaines conditions qui tiennent notamment à son étendue spatio-temporelle et à sa finalité (art. 5§3). Si celles-ci ne sont pas respectées, il y a une « restriction exclue ».

Question 21

Procédure de clémence ?

Answer 21

Moyen pour l’autorité de la concurrence de détecter les ententes et cartels.
La clémence permet d’exonérer une entreprise de sanctions pécuniaires ou d’en réduire sensiblement le montant dès lors qu’elle a dénoncé auprès des autorités une entente ou a concouru à sa détection. Ainsi, dans l’affaire Euribor, la société UBS a échappé en France à une amende de 2,5 milliards d’euros…

Question 21

Sanctions de l’entente

Answer 21

Nullité de plein droit. seul le juge national, dans le cadre d’une action privée peut prononcer la nullité, non les autorités de contrôle (de l’Union ou nationales).

La nullité de plein droit dont il s’agit s’applique aux seuls éléments de l’accord frappés par l’interdiction, ou à l’accord dans son ensemble si ces éléments n’apparaissent pas séparables de l’accord lui-même. Société Technique minière.

Si la clause illicite n’est pas séparable du contrat, le contrat sera nul dans son entier.