Eindtoets Open 03-06-2017 Flashcards
Stel dat een bestuurder wordt ontslagen door de AV. Hij is daarover niet gehoord.
Is hij rechtsgeldig ontslagen? Beargumenteer uw antwoord.
Op grond van art. 2:244 lid 1 BW kan een bestuurder worden ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. De algemene vergadering is dus bevoegd. (2pt)
De Bestuurder is niet gehoord. Dat is op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW wel vereist. (1pt)
ook goed: De Bestuurder is niet in de gelegenheid is gesteld haar raadgevende stem uit te brengen ex art. 2:227 lid 7 BW. (1pt)
Dat betekent dat het ontslagbesluit op grond van art. 2:8 lid 1 BW jo. art. 2:15 lid 1 sub b BW (of art. 2:15 lid 1 sub a BW) vernietigbaar is. (2pt)
In de AV wordt Ronnie Petersen met een twee derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen tot bestuurder benoemd. Petersen is geen aandeelhouder van OuderenMobiliteit B.V. In de statuten is bepaald dat alleen personen die aandeelhouder van OuderenMobiliteit B.V. zijn, tot bestuurder kunnen worden benoemd. In de statuten is verder bepaald dat voor een wijziging van de statuten een volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen vereist is.
Is hij rechtsgeldig benoemd? Beargumenteer uw antwoord
Uit de casus blijkt dat de algemene vergadering bevoegd is tot benoeming (zie ook art. 2:242 lid 1 BW). De kwaliteitseisen in de zin van art. 2:242 lid 2 BW kunnen terzijde worden gesteld door een besluit van de algemene vergadering, genomen overeenkomstig de regels die gelden voor de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging. (2pt)
Petersen voldoet niet aan de kwaliteitseis. (1pt)
Nu wel aan de eisen die gelden voor een statutenwijziging is voldaan, is de benoeming niettemin rechtsgeldig. (2pt)
Michelle Akkermans en Petersen vormen het bestuur van OuderenMobiliteit B.V. Petersen is nieuw benoemd en De Boer is net ontslagen met finale decharge.
De Boer hield zich bezig met de boekhouding. Veel tijd besteedt zij hier echter niet aan. De administratie is een puinhoop.
Ook het benoemen van Petersen tot bestuurder zet geen zoden aan de dijk. Petersen heeft geen tijd om de administratie op orde te brengen. Hij is enkel bezig OuderenMobiliteit B.V. van een faillissement te weerhouden. Zo heeft hij de bank om extra financiering gevraagd. Helaas mochten al zijn inspanningen niet baten. Twee maanden na zijn benoeming gaat OuderenMobiliteit B.V. failliet.
De curator wil De Boer, Akkermans en Petersen aansprakelijk stellen op grond van art. 2:248 BW. De curator richt zich tot u met de vraag of het instellen van een vordering jegens de (ex-)bestuurders op grond van art. 2:248 BW kansrijk is.
Hoe groot acht u de kans van slagen? Ga bij het beantwoorden van de vraag in op de positie van de De Boer, Akkermans en Petersen.
De curator kan gebruik maken van de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW -> de administratie is niet op orde. Het bestuur kan het weerlegbare bewijsvermoeden waarschijnlijk niet ontzenuwen. (2pt)
Het huidige bestuur (Akkermans en Petersen) kan dus worden aangesproken. (1 pt)
Ook De Boer kan worden aangesproken. Zij was immers bestuurder op het moment dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. De decharge staat hier niet aan in de weg, zie art. 2:248 lid 6 BW. (3pt)
De afzonderlijke bestuurders kunnen een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:248 lid 3 BW. (1pt)
De Boer: beroep zal niet slagen. Het is aan haar te wijten dat de administratie niet op orde was. (1pt)
Akkermans: hoewel ze zich niet bezighoudt met de administratie, zal het beroep niet slagen. Administratie is een kerntaak. Bovendien heeft ze geen maatregelen getroffen. (1pt)
Petersen: beroep zal waarschijnlijk slagen. Hem kan geen verwijt worden gemaakt en hij heeft maatregelen getroffen.
In de statuten van Pink Elefant B.V. wordt afgeweken van de besluitvormingsregeling ex art. 2:239 lid 6 BW. Bepaald is dat het bestuur bevoegd is het besluit te nemen, ook als de bestuurders allen een tegenstrijdig belang hebben. Verder is in de statuten opgenomen dat benoeming van bestuurders en commissarissen geschiedt door de aandeelhoudersvergadering. Ontslag van bestuurders en commissarissen, dat enkel kan volgen na een schorsing, is voorbehouden aan de raad van commissarissen.
Het bestuur wil de transportdivisie verkopen. Een van de gegadigden is Havey Transportation N.V. De echtgenoot van Hettinga is bestuurder en grootaandeelhouder van Havey Transportation en Bazours is in dienst van Havey Transportation N.V. Als werknemer van Havey Transportation N.V. ontvangt Bazours jaarlijks een bonus, die afhankelijk is van de behaalde winst.
De raad van commissarissen bestaat uit drie commissarissen, te weten Hugo Prick, Jasmina Baruch en Petra Scheiderlin. Prick is zowel bij Pink Elefant B.V. als Havey Transportation N.V. commissaris.
Baruch en Schneiderlin zijn het vertrouwen in commissaris Prick volledig kwijt vanwege zijn dubbelfunctie bij de onderhandelingen over de verkoop. Zij willen hem eerst schorsen en vervolgens ontslaan.
Op welke wijze kunnen zij dit bewerkstelligen?
Schorsing en ontslag commissaris Prick
De statutaire bepaling omtrent ontslag van commissarissen is gedeeltelijk in strijd met art. 2:254 BW. De aandeelhoudersvergadering is bevoegd tot benoeming en dus ook tot schorsing en ontslag. Het is derhalve niet mogelijk voor de raad van commissarissen zelfstandig de schorsing en ontslag te bewerkstelligen. (2pt)
Baruch kan als aandeelhouder een aandeelhoudersvergadering bijeenroepen en de schorsing en ontslag van Prick agenderen. Indien de andere aandeelhouders instemmen met zijn voorstel is de schorsing en ontslag een feit. (1pt)
Baruch kan als aandeelhouder (2:346 lid 1 onder b BW) en Baruch en Schneiderlin kunnen gezamenlijk in hun functie als commissaris namens de vennootschap een enquêteverzoek indienen (2:346 lid 2 jo lid 1 BW). Als voorlopige voorziening kan schorsing van Prick als commissaris worden verzocht. Als definitieve voorziening kan om ontslag worden verzocht. De gegronde redenen zouden kunnen liggen in de vermeende lage verkoopprijs die Pink Elefant BV heeft bedongen voor de verkoop van de transport divisie vanwege de vele belangenverstrengelingen die bestaan. (2pt)
Beursvennootschap GAR N.V. staat sinds medio 2013 onder leiding van de zeer ambitieuze Paul Kip en Jean Stoel. Het dagelijks management verwaarlozen zij. Kip en Stoel steken de koppen bij elkaar en bedenken iets: in de jaarrekening over 2015 stellen zij de waardering van de activa fors naar boven bij zonder goede onderbouwing. Een aantal negatieve zaken wordt verzwegen. In het bestuursverslag vermelden zij dat de winst per aandeel € 1,25 is.
De commissarissen stemmen in. vervolgens overlijd een commissaris en die wordt vervangen door Schuurmans. Hij ontdekt na zijn benoeming dat de administratie een chaos is. De winst per aandeel zoals opgenomen in het bestuursverslag blijkt onjuist; er is sprake van een verlies van € 0,50 per aandeel.
Beargumenteer of de volgende personen jegens de aandeelhouders aansprakelijk zijn ten aanzien van (i) de misleidende jaarrekening en (ii) het misleidend bestuursverslag.
De bestuurders Kip en Stoel
President-Commissaris Prins
(De erven) commissaris Bentink
De nieuwe commissaris Schuurmans
Bestuurders Kip en Stoel (max 4 pt)
De aansprakelijkheid voor bestuurders voor misleidende verslaggeving is gebaseerd op 2:139 BW (1pt).
Bestuurders zijn aansprakelijk voor zowel een misleidende jaarrekening als voor een misleidend bestuursverslag. Uit de feiten blijkt dat beide misleidend zijn geweest. Hieruit volgt de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de aandeelhouders van GAR (3pt)
- President-Commissaris Prins en 3. (De erven) commissaris Bentink (max 4 pt)
De aansprakelijkheid van commissarissen voor misleidende verslaggeving is gebaseerd op 2:150 BW (1pt).
Commissarissen zijn enkel aansprakelijk voor (i) de misleidende jaarrekening en dus niet voor (ii) het misleidende bestuursverslag. Uit de feiten blijkt dat de jaarrekening misleidend is geweest. Hieruit volgt de aansprakelijkheid van de commissarissen Prins en (de erven) Bentink jegens de aandeelhouders (3pt)
4.Commissaris Schuurmans (max 2 pt)
is aangetreden na vaststelling van de jaarrekening over 2015 (1pt).
Schuurmans treft aldus geen blaam voor de misleidende jaarrekening/bestuursverslag over 2015 (1pt).
Het bestuur van Kundez B.V. voert sinds enige tijd overnamebesprekingen met het Hoofddorps taxibedrijf Van Gealen B.V.
In de statuten van Kundez B.V. is opgenomen dat besluiten van het bestuur tot het nemen van deelnemingen in andere vennootschappen goedkeuring behoeven van de raad van commissarissen. De drie leden van de raad van commissarissen van Kundez B.V. krijgen bijna geen informatie van het bestuur over de overname en wensen niet zomaar met het voorstel van het bestuur in te stemmen. De ondernemingsraad van Kundez B.V. adviseert negatief omdat ook zij geen nadere informatie ontvangt. Het bestuur van Kundez B.V. wil de overname toch doorzetten.
Kan de raad van commissarissen de overname voorkomen door het instellen van een kort geding?
Beargumenteer uw antwoord en werk uit welke vorderingen de raad van commissarissen daartoe zal moeten indienen.
Ja en raad van commissarissen kan een overname voorkomen door het instellen van een kort geding(1pt)
Het kort geding heeft naar zijn aard tot doel om door middel van het treffen van een ordemaatregel de tijd te overbruggen die bestaat tussen het (snel) treffen van een voorlopige voorziening in kort geding en het wijzen van een vonnis tussen diezelfde partijen in een hoofdzaak. Het spoedeisend karakter zit in de termijn die nog resteert voordat de aandelenoverdracht zal plaatsvinden. (2pt)
Er zal een vordering ten grondslag moeten liggen aan het kort geding; het is immers een dagvaardingsprocedure. (1pt)
De vordering in de hoofdzaak betreffen (i) het moeten ontvangen van de informatie over de overname voor de besluitvorming, (ii) naleving van de statutaire bepaling omtrent goedkeuring van bestuursbesluiten. (2pt)
Als voorlopige voorziening moet worden verzocht tot
(i) uitstellen van de overdracht van de aandelen,
(ii) opschorten van het bestuursbesluit tot de overname, en
(iii) verplichten van het bestuur tot het verschaffen van de benodigde informatie
Het bestuur van Kundez B.V. voert sinds enige tijd overnamebesprekingen met het Hoofddorps taxibedrijf Van Gealen B.V. De advocaten van beide partijen verrichten over en weer een due diligence onderzoek waarbij Van Gealen B.V. volledige inzage in de administratie geeft.
De ondernemingsraad van Kundez B.V. adviseert negatief omdat ook zij geen nadere informatie ontvangt. Het bestuur van Kundez B.V. wil de overname toch doorzetten. Zowel het bestuur als de commissarissen van Van Gealen B.V. stemmen in met de overname.
De overdracht van de aandelen vindt alsnog plaats. De raad van commissarissen heeft het bestuur van Kunduz B.V. vervangen en wenst dat zij als eerste handeling de overname terugdraaien.
Beantwoord de volgende vragen.
- Kunduz B.V. ontdekt pas na de overname hoe groot het bedrijfsrisico van de slechte klantenservice van Van Gealen B.V. daadwerkelijk is. Kunduz B.V. stelt dat Van Gealen B.V. tekort is geschoten in zijn informatieplicht.
Beargumenteer waarom Van Gealen B.V. wel of niet tekort is geschoten in zijn informatieplicht. - Kan Kunduz B.V. een geslaagd beroep doen op het feit dat in de koopovereenkomst een beroep op onvoorziene omstandigheden is uitgesloten?
- Beargumenteer uw antwoord.
Waarom wordt een beroep op ontbinding vaak contractueel uitgesloten?
- Omdat Van Gealen B.V. tijdens het due diligence onderzoek algehele openheid van zaken heeft gegeven, is Kunduz B.V. in voldoende mate in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de administratie en onderliggende stukken. Van Gealen B.V. heeft aan de informatieplicht voldaan. Kunduz B.V. is in haar onderzoeksplicht tekort geschoten. (3pt)
- Een beroep op onvoorziene omstandigheden uit sluiten in de koopovereenkomst is niet mogelijk: art. 6:258 BW is dwingend recht zie art. 6:250 BW (2 pt).
Echter nu Kunduz B.V. is in haar onderzoeksplicht tekort geschoten ligt een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden niet voor de hand (2 pt). - De overgenomen vennootschap kan in de tussentijd (in de periode tussen closing en het moment dat ontbinding van de koopovereenkomst zou kunnen worden gevraagd) onverbrekelijk of zodanig geïntegreerd zijn met de onderneming van koper dat ontbinding onredelijk of zelfs onmogelijk is geworden. (3 pt)
